CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-11770-00 Accionante: Alfonso Santos Montero y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Cauca ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por los señores Alfonso Santos Montero, Jaime Gutiérrez Grisales, Antonio María Barrera Carbonell, Ernesto Rey Cantor, Raúl Caro Porras, Jorge Mercado Tobías, Libardo Orejuela Díaz y Jesús Marino Gutiérrez Osorio, a través de apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo del Cauca.
ANTECEDENTES La solicitud y pretensiones Los señores Alfonso Santos Montero, Jaime Gutiérrez Grisales, Antonio María Barrera Carbonell, Ernesto Rey Cantor, Raúl Caro Porras, Jorge Mercado Tobías, Libardo Orejuela Díaz y Jesús Marino Gutiérrez Osorio, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderada judicial, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la “dignidad humana en cuanto a su buen nombre y prestigio, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima, a la no confiscación de la propiedad”; que estimaron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir, la sentencia de 9 de septiembre de 2021, dentro del proceso de repetición bajo radicado número 1900133310102013 0001501.
En el escrito de tutela, la apoderada de los accionantes solicita: “1. Que se tutelen los derechos fundamentales de los demandantes y se respeten los principios señalados al inicio de esta solicitud y que fueron vulnerados con motivo de la sentencia No. 169 del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del expediente contentivo de la acción de repetición adelantada por el ICFES, que determinó la declaración de su responsabilidad por culpa grave y la condena al pago de perjuicios en forma solidaria. 2.
Que se declare sin ningún valor y efecto la sentencia No. 169 del 9 de septiembre de 2021, expedida por el Tribunal Administrativo del Cauca que revocó la sentencia No. 124 del 14 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Popayán que declaró responsables a los demandados y los condenó al pago de perjuicios en forma solidaria.
Consecuentemente, que se declare que no hay lugar a exigir responsabilidad alguna a los demandantes en tutela. 3. Que se dé cumplimiento al fallo de tutela dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de su expedición”. (Sic) Los hechos y consideraciones de la accionante La parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: El 1 de abril de 1992, el Instituto Colombiano de Fomento para la Educación Superior (en adelante ICFES) suspendió, en el ejercicio de sus funciones, por un término de 60 días prorrogables, a la Sala General, a la Consiliatura y al rector de la Corporación Universitaria Libre.
El 25 de mayo de 1992, el ICFES designó a los integrantes de la Consiliatura de la Universidad Libre de Colombia (en adelante Universidad Libre). El 16 de febrero de 1994, el Ministerio de Educación Nacional levantó temporalmente la medida de suspensión en el ejercicio de sus funciones a la Sala General de la Universidad Libre. Esa medida se adoptó únicamente para el cumplimiento de la atribución prevista en el artículo 28 de los estatutos vigentes de la universidad.
Posteriormente, el 26 de enero de 1996, se levantó definitivamente la mencionada suspensión. El 16 de agosto de 1994, el Consejo Directivo de la Universidad Libre –Seccional Cali, aprobó por unanimidad una solicitud a la Consiliatura de la Universidad, la cual se encontraba dirigida a extender a la ciudad de Popayán, el programa de Derecho ofrecido en Cali.
Por lo tanto, se dispuso la preinscripción de dicho programa en la capital del Cauca mientras se adoptaba su extensión. El 30 de agosto de 1994, el Consejo Directivo abrió tres cursos nocturnos para el programa de derecho ofertado en Popayán. Este funcionaba como extensión del mismo programa de la Facultad de Derecho (Seccional Cali) de la Universidad Libre.
El 26 de octubre de 1994, la Consiliatura de Intervención de la Universidad Libre, formalizó la apertura del programa de Derecho y Ciencias Políticas extensión Popayán. El 3 de junio de 1998, el Ministerio de Educación Nacional abrió investigación preliminar en contra de la Universidad Libre y, posteriormente, mediante Resolución de 23 de julio de 2001, impuso una sanción de amonestación pública a la institución educativa por haber extendido el programa de Derecho a la ciudad de Popayán, desde su Seccional de Cali, sin efectuar el debido acto de notificación o información de extensión de dicho programa y sin contar con el registro en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior.
En la referida decisión, el ministerio autorizó al ICFES para desarrollar un examen de idoneidad a los estudiantes, con el fin de que aquellos validaran sus conocimientos y obtuvieran el título correspondiente. Con ocasión de la referida situación, la señora Esther María Sarria Solano, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra la Nación – Ministerio Educación Nacional – ICFES y la Universidad Libre de Colombia, argumentando que las entidades demandadas omitieron las funciones constitucionales y legales de inspección y vigilancia de la educación superior “al permitir que la Universidad Libre de Colombia Seccional Cali, creara la facultad de Derecho en la ciudad de Popayán – Cauca, sin tener los respectivos permisos, autorizaciones ni el registro académico requeridos para ello”.
El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Popayán, bajo el radicado número 2003-00443-00; autoridad que, mediante sentencia de 4 de diciembre de 2008, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de providencia del 18 de marzo de 2010, confirmó la decisión de primera instancia y la modificó para condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y al ICFES al pago de la suma de COP$29.256.739,57, exonerando de toda responsabilidad a la Universidad Libre de Colombia.
Con ocasión de la condena impuesta al ICFES, dicha entidad promovió acción de repetición en contra de los hoy accionantes; argumentando que todos los integrantes del Gobierno de la Universidad Libre debían ceñir sus actuaciones a los presupuestos legales y constitucionales establecidos para la creación y supresión de los programas académicos; situación que no ocurrió frente a los hechos objeto de condena, toda vez que los demandados obraron de forma dolosa o gravemente culposa al permitir el funcionamiento de tres cursos nocturnos para el programa de Derecho en Popayán como extensión del que funcionaba en Cali.
Los accionantes advirtieron que durante el trámite judicial contestaron la demanda y propusieron excepciones, tales como: -falta de legitimación en la causa por pasiva -los demandados actuaron obedeciendo a las instancias universitarias que representaban académicamente-; cosa juzgada, que se predica como consecuencia de la absolución institucional de la Universidad Libre como persona jurídica; ausencia de culpa grave y dolo, por no ser aplicable la Ley 678 de 2001, respecto de las presunciones de culpa grave y dolo, y presumirse la buena fe; falta de legitimación por activa, dado que el ICFES no representaba al Estado respecto de las funciones de inspección y vigilancia de la educación superior, que le fueron suprimidas; y falta de acreditación del requisito de procedibilidad al no haberse demostrado por la demandante el pago de la condena impuesta-.
Mediante la sentencia del 14 de marzo de 2019, el Juzgado Décimo Administrativo Mixto de Oralidad del Circuito de Popayán, negó las pretensiones de la demanda al encontrar configurada la excepción de falta de legitimación por pasiva, pues estimó que no se demostró el elemento subjetivo (conducta dolosa o gravemente culposa) de los demandados, ni se acreditó que aquellos tuvieran la función de informarle al ICFES sobre la creación o extensión de los programas académicos.
Inconforme con la anterior decisión, el ICFES presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Cauca, autoridad que, a través de la sentencia del 9 de septiembre de 2021, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenó a los demandados a pagar solidariamente la suma de COP$42.411.053. Lo anterior porque encontró acreditado que: (i) el ICFES efectivamente pagó la condena que le fue impuesta en el proceso de reparación directa;
(ii) los demandados ejercían funciones estatales de intervención del ente universitario conforme con lo previsto por la Resolución 805 de 1992 que fue proferida por el ICFES; (iii) la mayor parte de quienes integraron la parte demandada actuaron con dolo o culpa grave en relación con la decisión de autorizar la extensión del programa de derecho de la sede de Cali a la de Popayán; y (iv) resultaba necesario actualizar el monto de la condena. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestaron que la sentencia de 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró sus derechos fundamentales a la “dignidad humana en cuanto a su buen nombre y prestigio, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima, a la no confiscación de la propiedad.”; porque incurrió en los defectos procedimental, fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y en vulneración directa de la Constitución. En cuanto al defecto procedimental, señalaron que la autoridad judicial accionada no analizó de forma individual y personal la conducta de cada uno de los llamados en repetición, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 90 de la Constitución Política; por el contrario, se efectuó un análisis general, sin determinar el grado de participación a efectos de atribuir responsabilidad.
Agregaron que el Tribunal desconoció una circunstancia importante, esto es que “desde el momento en que al ICFES le fueron eliminadas las competencias que poseía en materia de inspección y vigilancia, dejó de tener facultades para investir de competencias de esta naturaleza a los consiliarios de la Universidad Libre, o para exigir responsabilidades sobre las que antes había otorgado al margen de la Constitución y de la Ley”.
Advirtieron que se incurrió en defecto fáctico en la medida que se omitió decretar, de oficio, el interrogatorio a los demandados. Además, consideraron que no se realizó un análisis probatorio respecto de la actuación dolosa o gravemente culposa de cada uno de los agentes. Por otra parte, argumentaron que la autoridad no valoró los elementos probatorios que daban cuenta de circunstancias tales como: No fue el ICFES la entidad que designó como consiliarios a algunos de los demandados en repetición, sino el Ministerio de Educación Nacional, entidad que había asumido las funciones de inspección y vigilancia antes de la ocurrencia de los hechos.
El ICFES carecía de competencia para investir a dichos consiliarios de funciones públicas, como funcionarios o empleados públicos, o servidores públicos, o como particulares titulares de funciones administrativas. Resultaba ser la Nación -Ministerio de Educación Nacional, como persona jurídica y no el ICFES, entidad descentralizada del orden nacional, con personería jurídica y autonomía administrativa patrimonial y financiera; la legitimada para demandar en repetición a los tutelantes.
Adicionalmente, estimaron que la providencia objeto de reproche se encuentra incursa en el defecto sustantivo toda vez que el Tribunal aplicó normas relativas de los servidores públicos a ciudadanos que no obraban en tal condición, omitió normas relativas a la organización y funcionamiento de la administración desde la óptica de la función pública, escindió el análisis de la responsabilidad de las personas naturales del juicio respecto de la Universidad Libre, desconoció las Sentencias C-778 de 2003 y C-957 de 2014 e hizo más gravosa la condena de los accionantes.
Precisaron que se incurrió en violación directa de la constitución porque la autoridad enjuiciada determinó que los demandados actuaron como agentes del Estado pese a que no se les atribuyeron competencias mediante normas legales o reglamentarias. Agregaron que es inválida la atribución de competencias asignadas a las personas que integraron los órganos de gobierno, administración y la consiliatura de la Universidad Libre, en las condiciones señaladas, por cuanto a la luz de la Constitución y de la ley no era posible investirlos de poderes como agentes del Estado, por lo que los demandados al carecer de una investidura formal no se les podía exigir responsabilidad a título de culpa grave por haber decidido la extensión del programa de derecho de la Seccional de Cali a la ciudad de Popayán. Finalmente, aludieron que la providencia objeto de controversia desconoció el precedente establecido por la Corte Constitucional en la SU-354 del 26 de agosto de 2020, toda vez que no se acreditó la actuación dolosa o gravemente culposa como lo exige dicha decisión. Trámite Inicialmente, el conocimiento del sub examine correspondió por reparto a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, al Despacho que en su momento se encontraba precedido por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, que mediante auto de 11 de enero de 2022, admitió la tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas, a su vez, se vinculó a los terceros interesados en las resultas del proceso.
Seguidamente, mediante sentencia de 15 de febrero de 2022, se determinó que la acción constitucional no cumplía con los requisitos generales de procedencia general de la acción de tutela contra providencia judicial de la relevancia constitucional, ni identificación razonable de los hechos vulneradores, razón por la que se declaró la improcedencia del referido mecanismo.
La anterior decisión fue objeto de impugnación ante el Consejo de Estado – Sección Primera, Sala de Conjueces, que mediante providencia de 2 de febrero de 2023, confirmó el fallo de tutela de 15 de febrero de 2022, emitido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Remitido el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión; dicha autoridad, mediante auto de 4 de septiembre de 2023, declaró la nulidad de «todas las actuaciones surtidas a partir del auto admisorio de la acción de tutela de la referencia» por indebida conformación del contradictorio, salvo «las pruebas recaudadas durante el proceso».
En cumplimiento de lo dispuesto por el alto Tribunal Constitucional, el Magistrado ponente doctor Juan Enrique Bedoya Escobar, a través de providencia de 14 de septiembre de 2023, admitió la tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas, a su vez, se vinculó a los terceros interesados en las resultas del proceso. Posteriormente, mediante auto de 16 de noviembre de 2023, el doctor Juan Enrique Bedoya Escobar, manifestó impedimento para conocer de la solicitud de tutela de la referencia, por considerar que se encontraba incurso en la causal prevista en el numeral 5º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.
A través de providencia de providencia de 29 de noviembre de 2023, el consejero ponente aceptó el impedimento manifestado por el Magistrado doctor Juan Enrique Bedoya Escobar, para conocer de la acción de tutela formulada por los señores Jaime Gutiérrez Grisales, Antonio María Barrera Carbonell, Ernesto Rey Cantor, Raúl Caro Porras, Jorge Mercado Tobías, Libardo Orejuela Díaz y Jesús Marino Gutiérrez, contra el Tribunal Administrativo del Cauca.
En consecuencia, se dispuso separar del conocimiento del asunto al referido Magistrado y se avocó conocimiento de la presente acción de tutela. Intervenciones 4.1. El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES- solicitó que se negaran las pretensiones de la acción constitucional, toda vez que no se transgredieron los derechos fundamentales invocados por la parte actora.
Una vez efectuado el análisis de cada uno de los defectos alegados por los accionantes, consideró que la providencia objeto de reproche debía mantenerse incólume. 4.2. El Ministerio de Educación Nacional sostuvo que la acción de tutela es un medio excepcional para la protección de los derechos fundamentales única y exclusivamente para cuando no exista otro medio procesal más idóneo.
Afirmó que corresponde a la parte actora acreditar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados con ocasión de la decisión emitida por el juez de conocimiento, es decir, que se debe acreditar que las actuaciones adelantadas son contrarias al ordenamiento jurídico. Advirtió que en el caso en concreto no se evidencia la violación de ningún tipo de prerrogativa, razón por la que la acción de tutela se tornaba improcedente. 4.3.
El Tribunal Administrativo del Cauca se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por los accionantes, advirtiendo que no se había vulnerado derecho alguno, en la medida que las actuaciones surtidas al interior del proceso de repetición se ajustaron al ordenamiento jurídico. Una vez realizado un análisis de la providencia objeto de cuestionamiento, señaló que la parte actora pretendía que se efectué nuevamente un estudio de la situación fáctica, a pesar de que ésta ya fue resuelta, previa valoración correcta y adecuada de las normas, de las reglas establecidas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y del material probatorio debidamente aportado por las partes y recolectado durante el trámite procesal. 4.4.
La señora Patricia Afanador Armenta, en su condición de sobrina y heredera del señor Rodolfo Afanador Tobar (QEPD), expuso los siguientes argumentos: Indicó que coadyuvaba las pretensiones invocadas en la acción constitucional, toda vez que era flagrante la transgresión de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial accionada al proferir la providencia acusada, pues en la misma no se efectuó un análisis de fondo en torno a la responsabilidad subjetiva de cada uno de los demandados en la conducta que presuntamente causó el daño antijurídico objeto de la acción de repetición. 4.5.
Los señores Antonio Escudero Arteta y Roosevelt Rodríguez Rengifo y José Joaquín Gamboa Salazar solicitaron que se acceda a las pretensiones de la acción constitucional, en la medida que el Tribunal accionado transgredió los derechos fundamentales. Al realizar un estudio de la sentencia de 9 de septiembre de 2021, estimaron que la misma incurrió en los defectos alegados, por atribuir obligaciones que no están contempladas en la ley y a sujetos a los cuales tampoco se dirigía la voluntad de la ley, en contravía directa de la ley 30 de 1992 y su decreto reglamentario 837 de 1994. 4.6.
La Universidad Libre, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, los señores Diego Cadena Antia, Gilberto Aránzazu Marulanda y los herederos indeterminados de Óscar Hurtado Gómez (q.e.p.d.). no se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. 2.
Cuestión previa: Solicitud de Coadyuvancia En el sub judice se observa que, en el informe rendido, la señora Patricia Afanador Armenta manifestó su intención de coadyuvar las pretensiones de la parte actora. Sobre dicha figura el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, preceptúa: “ARTICULO
13. PERSONAS CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.
De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. Por su parte, el alto Tribunal Constitucional ha dado alcance a la coadyuvancia en la acción de tutela, en los siguientes términos: “(…) Para actuar como coadyuvante, la jurisprudencia ha interpretado que la disposición antes transcrita contiene solo una exigencia: demostrar un interés legítimo en el resultado del proceso.
Luego, si el juez de tutela haya acreditado el interés del tercero o terceros intervinientes para actuar dentro del proceso, se les debe permitir su vinculación sin que para el efecto se señale una forma específica para hacerlo. En este respecto, en la sentencia T- 435 de 2006, se expuso lo siguiente: “En sus pronunciamientos sobre la coadyuvancia, la Corte Constitucional, interpretando el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, ha entendido que terceros ajenos a la conculcación de los derechos fundamentales con interés en el resultado de un proceso de tutela pueden intervenir de diferentes formas, buscando defender sus intereses”.
Además, esta Corporación ha considerado que permitir la participación de la persona o personas dentro del proceso de tutela cuando la decisión que se adopte dentro del mismo pueden afectarlos, realiza el contenido del artículo 2 Superior que establece como fin esencial del Estado: “…facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan…”, como también la efectividad del artículo 29 de la Constitución, en lo atinente a la garantía del derecho al debido proceso (…)”.
Conforme con la disposición y jurisprudencia transcrita, es claro que para actuar como coadyuvante se debe acreditar un interés legítimo en el resultado del proceso; de suerte que, en el presente asunto se encuentra que: i) el tío de la coadyuvante, señor Rodolfo Afanador Tobar, falleció antes de que se profiriera la decisión aquí enjuiciada; ii) asimismo, el señor Afandor Tobar fue parte procesal en el proceso de repetición cuestionado en sede de tutela y; iii) la señora Patricia Afanador Armenta aportó acta de liquidación de la sociedad conyugal y de herencia en la que se observa su condición de heredera.
En consecuencia, al encontrarse satisfechos los presupuestos para que se le reconozca la condición de coadyuvante de la parte actora, la señora Patricia Afanador Armenta será reconocida como tal en la parte resolutiva de esta providencia. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir la sentencia de 9 de septiembre de 2021, incurrió en defecto fáctico, sustantivo, procedimental, desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse y violación directa de la constitución y, en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales a la “dignidad humana en cuanto a su buen nombre y prestigio, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima, a la no confiscación de la propiedad.”, de los señores Alfonso Santos Montero, Jaime Gutiérrez Grisales, Antonio María Barrera Carbonell, Ernesto Rey Cantor, Raúl Caro Porras, Jorge Mercado Tobías, Libardo Orejuela Díaz y Jesús Marino Gutiérrez Osorio. 4.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 4.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.
En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.
En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.
En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;
(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4.2.
El defecto Sustantivo Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance;
(iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.
La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.
Y también, en las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.
(Destacado de la Sala). 4.3 El desconocimiento del precedente judicial Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.
Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.
En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.
Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4.4 Violación directa de la Constitución Política Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que, si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad.
Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 4.5 El defecto procedimental El fundamento normativo del denominado defecto procedimental lo constituye los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, referentes a los derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales.
La Corte Constitucional ha reconocido dos modalidades de defecto procedimental: a) uno absoluto, que se presenta cuando el operador judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, y b) por exceso ritual manifiesto, que tiene lugar cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales. 5.
Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la “dignidad humana en cuanto a su buen nombre y prestigio, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima, a la no confiscación de la propiedad.”, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 9 de septiembre de 2021, se notificó a las partes e intervinientes por edicto fijado el 17 de septiembre de 2021 y desfijado el 21 de septiembre de 2021, quedando ejecutoriada, el 24 de septiembre de 2021, y la demanda de tutela se presentó el 16 de diciembre de 2021, es decir, dentro de un término prudencial.
Por otro parte, no existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de repetición instaurado por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES, contra los señores Alfonso Santos Montero, Jaime Gutiérrez Grisales, Antonio María Barrera Carbonell, Ernesto Rey Cantor, Raúl Caro Porras, Jorge Mercado Tobías, Libardo Orejuela Díaz y Jesús Marino Gutiérrez Osorio, y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión, para cuestionar las presunta vía de hecho por defecto fáctico, procedimental, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución, expuestas por los accionantes.
Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de repetición. 4.2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad Los señores Alfonso Santos Montero, Jaime Gutiérrez Grisales, Antonio María Barrera Carbonell, Ernesto Rey Cantor, Raúl Caro Porras, Jorge Mercado Tobías, Libardo Orejuela Díaz y Jesús Marino Gutiérrez Osorio, plantean la vulneración de sus derechos fundamentales a la “dignidad humana en cuanto a su buen nombre y prestigio, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima, a la no confiscación de la propiedad”; porque consideran que el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir, la sentencia de 9 de septiembre de 2021, incurrió en vías de hecho por defecto fáctico, procedimental, sustantivo, desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse y violación directa de la constitución. Para efectos de dar respuesta al problema jurídico y debido a que los cargos están íntimamente ligados entre sí, la configuración de los defectos por vía de hecho alegados en los que presuntamente incurrió la sentencia acusada, serán analizados y estudiados de manera conjunta.
Por tanto, con el fin de atender los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis probatorio, normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la sentencia de 9 de septiembre de 2021, en los siguientes términos: En primer lugar, se advierte que la autoridad judicial accionada procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos procesales señalados en la Ley 678 de 2001, necesarios para determinar si era viable o no imponer una condena en contra de los aquí accionantes.
Para tal efecto, realizó un análisis de los elementos probatorios allegados al proceso, encontrando que: El 4 de diciembre de 2008, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, dentro de la acción de reparación directa bajo radicado número 20030044300, incoada por la señora Esther María Sarria Solano, contra La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Instituto de Colombiano para el Fomento de la Educación Superior y la Universidad Libre, profirió sentencia en la que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la Nación Ministerio de Educación e INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FORMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR “ICFES”.
SEGUNDO: CONDÉNESE a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL e INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR “ICFES”, por la omisión de la función de inspección y vigilancia de la Universidad Libre que permitió que esta ofertara y ejecutara el programa de Derecho en la Ciudad de Popayán, como extensión de la Seccional de Cali sin contar para ello con el Registro en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior.
TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL e INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR “ICFES” a pagar en iguales proporciones (50% cada uno) a la actora ESTHER MARÍA SARRIA SOLANO la suma equivalente a SESENTA Y CINCO (65) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
CUARTO: Las suma (sic) reconocida por concepto de perjuicio moral, devengará los intereses del artículo 177 del C.C.A. Dese aplicación a lo previsto en los artículos 176 y 178 del C.C.A.
QUINTO: Exonérese de responsabilidad a la UNIVERSIDAD LIBRE, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”. (Sic) Al desatar el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia de 28 de marzo de 2010, modificó la decisión en los siguientes términos: “1.-MODIFICAR el numeral tercero de la providencia de fecha cuatro (4) de diciembre de dos mil ocho (2008), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, el cual quedara de la siguiente manera: “TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL e INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR ICFES a pagar en iguales proporciones (50% cada uno) a la actora ESTHER MARÍA SARRIA SOLANO la suma equivalente a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES 2- CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia objeto de alzada”.
Ahora bien, para acreditar el pago de la condena impuesta en contra de la entidad demandante, la autoridad judicial accionada evidenció entre otros, los siguientes documentos: Copia de la Resolución No. 000458 del 16 de agosto de 2011, expedida por la Directora del ICFES “Por la cual se ordena reconocer, registrar y pagar tres (03) sentencias judiciales proferidas por el Tribunal Administrativo de Cauca”, entre las que relaciona la condena dentro del expediente 2003-00443 a favor de ESTHER MARIA SARRIA SOLANO con una suma de 50 SMLMV del año 2010, cuya liquidación arrojó un total de COP$29.256.739,57.
Copia de la orden de pago No. 3315 del 22 de septiembre de 2011, suscrita por el Director Financiero y contable y por el tesoro del ICFES, la cual tiene por objeto cumplir el pago de COP$29.256.739,57 por concepto de la sentencia condenatoria emanada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán dentro del expediente 2003-00443, cuyo cumplimiento fue dispuesto mediante Resolución 00458 del 16 de agosto de 2011.
A partir del referido acervo probatorio, el Tribunal enjuiciado indicó que el pago de la condena impuesta en el proceso de reparación directa, efectivamente fue realizado por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación - ICFES, teniendo por acreditada la legitimación en la causa por activa de la referida entidad para incoar la acción de repetición. Seguidamente, al analizar el requisito relacionado con la calidad del agente del estado y su conducta determinante en la condena, la autoridad accionada advirtió que del acervo probatorio se establecía que, a través de la Resolución No. 00085 del 1 de abril de 1992, el ICFES dispuso la suspensión en el ejercicio de las funciones de la Sala General de la Consiliatura y del Rector, integrantes del Gobierno de la Universidad Libre.
A su vez, encontró que, en el referido acto administrativo, se dispuso: “ARTÍCULO 1.- Suspender en el ejercicio de sus funciones por el término de sesenta (60) días prorrogables contados a parir de la expedición de esta Resolución, a la Sala General, a la Consultoria y al Rector integrantes del Gobierno de la Universidad Libre. Artículo 2.- Designación como Rector de la Universidad Libre a nivel nacional al doctor Jaime Angulo Bossa… quien deberá a su vez presentar ternas a la Junta Directiva del ICFES a través de Director General, para elegir a las personas que integraran la Consiliatura, según lo dispuesto en el Artículo (ilegible) del Decreto 1227 de 1989.
Artículo 3.-Todos los sistemas administrativos y académicos, así como los documentos de la institución, deberán ser puestos inmediatamente a disposición de los directivos temporales, quienes tomarán las medidas necesarias para preservar sus bienes y dar cabal cumplimiento a sus funciones.
PARÁGRAFO L os miembros de la Sala General de la Consiliatura y del Rector suspendidos en el ejercicio de sus funciones prestaran toda la colaboración que requieran las personas designadas para ejercitar las funciones de los órganos y autoridades suspendidos. (…)”. (Sic) Adicionalmente, se evidenció que mediante Acta del Consejo Directivo No. 003 de la Universidad Libre – Seccional Cali, se consignó que en reunión del 16 de agosto de 1994, presidida por los señores Libardo Orejuela Diaz, en calidad del presidente del consejo directivo;
Oscar Hurtado Gómez, en calidad del representante del rector; Jaime Gutiérrez Grisales, en calidad de honorable consiliatario; Francisco Diego Cadena Antia, en calidad de sindico general; Roosevelt Rodríguez, en calidad de representante sensor; Antonio Escudero, en calidad de representante suplente de los profesores; José Joaquín Gamboa, en calidad de representante de los egresados;
Gilberto Aranzazu Marulanda, en calidad de representante de los estudiantes; Jesús Marino Gutiérrez Osorio, en calidad de decano de la facultad de derecho y, otros, se discutió lo siguiente: “(…) Declarada la suficiente claridad sobre el tema, se somete a votación la apertura de la Seccional en Popayán y la autorización de las autoridades de la Seccional Cali, para realizar los contratos civiles y laborales que sean necesarios y demás actividades de orden práctico.
Siendo APROBADO POR UNANIMIDAD”. De igual manera, se encontró que de conformidad con lo consignado en el Acta No. 20 de 24 de agosto de 1994 de la Consiliatura de la Universidad Libre, integrada por los señores Gustavo Humberto Rodríguez, en calidad de Presidente de la Corporación; Alfonso Santos Moreno, en calidad de Rector; Jorge Gaviria Lievano, Jaime Gutiérrez Grisales, Ernesto Rey Cantor, Rodolfo Afanador Tobar, Raúl Caro Porras y Jorge Mercado Tobías, en calidad de Consiliatorios; se constató que en el cuarto punto del orden del día, se trató el tema de la extensión del programa de pregrado de derecho en Popayán, estableciendo entre otras cosas que: “(…) La H. Consiliatura autoriza la preinscripción en Popayán mientras se decide sobre el proyecto de extensión del pregrado de la Facultad de Derecho de la Seccional de Cali”.
Por otra parte, en el Acta No. 22 del 26 de octubre de 1994 de la Consiliatura de Intervención conformada por los señores Gustavo Humberto Rodríguez, en calidad de presidente de la Corporación; Alfonso Santos Montero, en calidad de Rector; Antonio Barrera Carbonel, Jaime Gutiérrez Grisales, Ernesto Rey Cantor, Rodolfo Afanador Tobar, Raúl Caro Porras y Jorge Mercado Tobías, en calidad de consiliatarios, entre otras cosas, se indicó: “(…) La H. Consiliatura aprueba la extensión a Popayán de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Seccional de Cali.
Dicho programa se aprueba de conformidad con la propuesta presentada por los Directivos de tal Seccional, documento que se anexa al acta (…)”. Que, con fundamento en lo anterior, la Universidad Libre, Seccional Cali, mediante Resolución No. 100 de 30 de agosto de 1994, suscrita por los señores Libardo Orejuela Díaz, en calidad de presidente del consejo directivo;
Oscar Hurtad Gómez, en calidad de representante del doctor: José Rafael Cervantes Acosta, en calidad de secretario general y Jesús Marino Gutiérrez, Osorio, en calidad de decano de la facultad de derecho, se dispuso: “1. Que un selecto grupo de personas de la sociedad del Cauca, encabezado por Honorables Magistrados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional, solicitaron a la Universidad Libre de Cali extender el programa de Estudios de Derecho y Ciencias Políticas (jornada nocturna) a la ciudad de Popayán. 2.Que los directivos de la Universidad Libre Seccional Cali, hicieron los correspondientes estudios de factibilidad, con resultado favorable. 3.
Que el Consejo Directivo de la Universidad Libre Seccional Cali, en reunión de agosto 16 de 1994 aprobó la extensión de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas a la ciudad de Popayán, previa autorización de la Honorable Consiliatura. 4.Que la Honorable Consiliatura en sesión del 24 de agosto de 1994, aprobó el proyecto de extensión en la ciudad de Popayán. Que es necesario la reglamentación para el funcionario Administrativo y Académico de dichos cursos en extensión”.
En atención de las referidas consideraciones, se resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Autorizarse la apertura de tres (3) cursos nocturnos en la ciudad de Popayán, como extensión de los existentes en la ciudad de Cali.
ARTÍCULO SEGUNDO: Fijase como fecha de inscripción los días 24 de agosto al 9 de septiembre de 1994. Los aspirantes deben haber obtenido como mínimo 213 puntos en las pruebas de ICFES.
ARTÍCULO TERCERO: Autorizase al señor Rector, al señor Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas adoptar el sistema de admisiones que ordene la resolución 001 de abril de 1994, emanada de la Rectoría Nacional de la Universidad Libre.
ARTÍCULO CUARTO: El costo de la matricula es de $550.000 por año. Deben pagar los otros derechos pecuniarios. El pago del valor de la matricula será en dos contados.
ARTÍCULO QUINTO: Autorice al Señor Presidente y al Señor Rector de la Secciona, para que celebren los contratos que sean necesarios para el nombramiento académico y administrativo de los nueve cursos”. A partir de la documental anteriormente relacionada, el Tribunal enjuiciado advirtió que se encontraba plenamente acreditado que, en la autorización de la extensión del programa de derecho de la Universidad Libre con sede en la ciudad de Cali a Popayán, intervinieron las siguientes personas: - En calidad de miembros del Consejo Directivo de la Universidad Libre – Seccional Cali: LIBARDO OREJUELA DÍAZ, OSCAR HURTADO GOMEZ, JAIME GUTIERREZ GRISALES, FRANCISCO DIEGO CADENA ANTIA, ROOSEVELT RODRÍGUEZ, ANTONIO ESCUDERO, JOSÉ JOAQUIN GAMBOA, GILBERTO ARANZAZU MARULANDA Y JESÚS MARINO GUTIERREZ OSORIO. - La Consilitura de la Universidad Libre, integrada por: GUSTAVO HUMBERTO RODRÍGUEZ, ALFONSO SANTOS MONTERO, JORGE GAVIRIA LIEVANO, ANTONIO BARRERA CARBONEL, JAIME GUTIERREZ GRISALES, ERNESTO REY CANTOR, RODOLFO AFANADOR TOBAR, RAUL CARO PORRAS y JORGE MERCADO TOBÍAS.
(Sic) En tal sentido, a juicio del Tribunal accionado, los demandados para la época en la que se autorizó la extensión del programa de derecho, se encontraban en ejercicio de funciones estatales de intervención del ente universitario, por lo que cumplían y ejecutaban labores propias del ICFES o del Ministerio de Educación Nacional dentro de la Universidad, conforme con la referida intervención. Por tanto, concluyó que “para la Sala es evidente el hecho que los demandados son pasibles de ser llamados a reintegrar las sumas que debió pagar el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, siendo procedente desestimar la “falta de legitimación en la causa por pasiva” formulada en la contestación de la demanda, en consecuencia, se encuentra demostrado el segundo elemento objetivo”.
(Sic) De otra parte, en relación al requisito para la procedibilidad de la acción de repetición, según el cual debe determinarse la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad demandante el pago de una suma de dinero; la autoridad accionada advirtió que obraba copia de la providencia del 18 de marzo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en la que se confirmó parcialmente la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2008 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Esther María Sarria Solano en contra del Ministerio de Educación Nacional - Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES y la Universidad Libre.
Ahora bien, en cuanto al elemento subjetivo relativo con la calificación de la conducta de los demandados, la autoridad judicial accionada indicó que el juicio de reproche que dio lugar a la condena, conforme con los lineamentos expuestos en la providencia que conllevó al proceso de repetición, era atribuible tanto al rector interventor de la institución y a los integrantes del Consejo Directivo de la Universidad Libre que suscribieron la Resolución No. 100 del 30 de agosto de 1994; pues a su juicio, los señores Alfonso Santos Montero, Libardo Orejuela Díaz, Oscar Hurtado Gómez y Jesús Marino Gutiérrez Osorio, debieron asegurarse que la extensión del programa que se pretendía, cumpliera con todos los requisitos exigidos por las normas aplicables, previo a suscribir su autorización. A su vez, estimó que los miembros de la consiliatura, señores Alfonso Santos Montero, Jaime Gutiérrez Grisales, Antonio Barrera Carbonell, Ernesto Rey Contador, Rodolfo Afanador Tobar, Raúl Caro Porras y Jorge Mercado Tobias, también actuaron con culpa grave, al haber aprobado la extensión del programa de derecho de la Universidad Libre de la ciudad de Cali hacia Popayán, interviniendo sin acatar las disposiciones vigentes; es decir, sin contar con la autorización del ICFES.
Así mismo, resaltó que la exclusión de responsabilidad de la Universidad Libre en el proceso judicial ordinario, no excusaba de responsabilidad a los demandados. En virtud de lo anterior, se condenó solidariamente a los citados ciudadanos a reintegrar la suma equivalente a COP$42.411.053, en favor del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES.
De lo expuesto es claro que, a efectos de establecer la configuración de los elementos de la responsabilidad, para la procedencia de la acción de repetición, el Tribunal Administrativo del Cauca efectuó un análisis de los elementos probatorios, arribando a las siguientes conclusiones: Se encontraban acreditados los elementos objetivos, esto es la existencia de una sentencia condenatoria en contra de una entidad pública y el pago de la indemnización respectiva.
Adicionalmente señaló que los aquí accionantes, para la para la época en la que se autorizó la extensión del programa de Derecho, se encontraban en ejercicio de funciones estatales de intervención del ente universitario, por lo que cumplían y ejecutaban labores propias del ICFES o del Ministerio de Educación Nacional dentro de la Universidad.
En cuanto al elemento subjetivo, relacionado con la culpabilidad del agente, se indicó que los demandados en repetición actuaron con culpa grave, al no asegurarse que la extensión del programa cumpliera con todos los requisitos exigidos por las normas aplicables, previo a suscribir su autorización por la entidad competente, estos es el ICFES.
A partir de las anteriores consideraciones, la Sala advierte que si bien no se desconoce que en el caso bajo estudio se encuentran configurados algunos elementos para la procedencia del medio de control de repetición, tales como, i) que una entidad pública haya sido condenada en sentencia proferida por juez competente a reparar los daños antijurídicos causados a un particular y, ii) que la entidad haya pagado totalmente a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación o en otra forma de solución de un conflicto; no ocurre lo mismo en torno al cumplimiento de los demás presupuestos, puesto que del análisis efectuado, no se tiene certeza en cuanto a la calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas por parte de los demandados; elemento que ante su ausencia le impedía al Tribunal acusado, por inocuidad, continuar con el análisis de su responsabilidad, para determinar la respectiva imputación. En ese sentido, se debe recabar en que uno de los presupuestos establecidos por el ordenamiento jurídico para que proceda la acción de repetición es que el demandado, frente a quien se atribuye la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado, tenga la calidad de servidor o ex servidor público o particular que ejerza o haya ejercido funciones públicas, tal como lo prevé el artículo 2° de la Ley 678 de 2001, que a renglón seguido señala: “ARTÍCULO 2o.
ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición”.
(Subrayas de la Sala) En relación con la calidad de servidor público, el artículo 123 de la Constitución Política, dispone: “ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” En cuanto a las condiciones para el ejercicio de funciones públicas administrativas por particulares, el artículo 110 de la Ley 489 de 1998, señala que: “ARTÍCULO
10. CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones: La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.
Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización. La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio, si fuere el caso”., Advertido lo anterior, es dable traer a colación lo dispuesto por esta Corporación, en relación con la condición de empleado público: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público”. A su vez, mediante sentencia de 27 de noviembre de 2014, esta Subsección, sostuvo que para ostentar la calidad de empelado público se requiere “la existencia jurídica del cargo, las funciones ejercidas irregularmente, que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, así como el acto de nombramiento y su correspondiente posesión”.
Conforme con los preceptos normativos y la jurisprudencia en cita, es claro que para ostentar la calidad de servidor público se requiere la configuración de una serie de elementos, entre otros, i) la existencia del cargo, ii) el acto de nombramiento y su correspondiente posesión, y iii) el ejercicio de funciones. Ahora bien, se advierte que en jurisprudencia reiterada, esta Corporación ha distinguido el ejercicio de la función pública de la prestación del servicio público, bajo el entendido de que la primera noción involucra necesariamente el ejercicio de potestades inherentes al Estado, conferidas a personas naturales o jurídicas, por medio de la Ley, de modo que se trata de la relación que une al servidor público con la administración; por su parte, la segunda, obedece a una actividad de carácter económica, dirigida a satisfacer necesidades de interés general, ya sea en forma directa por el Estado, o indirectamente en cabeza de particulares, con sujeción a un régimen jurídico especial.
De esta manera no resulta acertado concluir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de una función pública, pues de acuerdo con lo establecido en los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, la función pública en esencia se refiere al ejercicio de competencias y atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos del Estado y a sus servidores, e inclusive, de manera excepcional, a los particulares, por expresa delegación legal o concesión. Por su parte, la prestación de un servicio público se encuentra sometido a un régimen especial fijado por la Ley, así como al control y a la vigilancia del Estado, que, en ningún caso, implica que el particular (persona natural o jurídica) que preste un servicio público ejerza función pública.
En virtud de lo anterior, ejercen funciones públicas aquellos que ostentan la calidad de servidor público, esto es, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, así como de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, e inclusive, los particulares cuando les son conferidas por la Ley.
Para el efecto, la Ley 489 de 1998, en su artículo 110, estableció las condiciones en las que un particular puede desempeñar funciones públicas, entre las que señaló que dichas atribuciones deben estar siempre precedidas de un acto administrativo y acompañadas de un convenio que deberán elaborarse de conformidad con lo previsto en el artículo 111 de la misma norma.
Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala observa que una parte de los demandados en repetición, conformaban el consejo directivo de la Universidad Libre con sede en la ciudad de Cali y otros integraban la denominada Consiliatura, entendida esta como un órgano de dirección académica y administrativa de la universidad, constituida entre otros por miembros de la referida institución académica.
Por tanto, si bien, a través de la Resolución No. 805 de 1992, el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, suspendió en el ejercicio de sus funciones a la Sala General, la consiliatura y al rector integrantes del gobierno de la Universidad Libre y, a su vez, designó rector y señaló como se debía elegir a los integrantes de la consiliatura; tal circunstancia por sí sola no da cuenta que con la intervención de dicha entidad pública, los miembros directivos de la referida casa de estudios adquirieran automáticamente la connotación de agentes del Estado, al tenor de lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, pues no se debe desconocer que se trata de una institución educativa privada, que si bien presta el servicio público de educación, sus directivas no ostentan la calidad de funcionarios públicos.
En este orden de ideas, es claro que contrario a lo afirmado por la autoridad judicial accionada, no se avizora que los hoy accionantes se encontraran en ejercicio de funciones estatales de intervención de la Universidad Libre, es decir “cumpliendo y ejecutando labores propias del ICFES o del Ministerio de Educación Nacional”; en su defecto, se advierte que la única participación de los demandados en la extensión del programa de derecho y ciencias políticas a la ciudad de Popayán, se configuró con la aprobación realizada el 16 de agosto de 1994 por parte del Consejo Directivo y el 24 de agosto de 1994 por parte de la Consiliatura de la Universidad Libre.
A su vez, se debe advertir que el proceso de reparación directa que conllevó a la condena del Ministerio de Educación Nacional y del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, se promovió con ocasión de la omisión del ejercicio oportuno de las obligaciones de vigilancia y control en relación con el incumplimiento en el deber de inscripción en el Sistema Nacional de Información del programa de Derecho creado por la Universidad Libre y no en relación con actuación alguna de dicho ente universitario.
Es decir que, en el proceso de reparación directa, cuya condena dio origen a la acción de repetición, no se reprocharon las actuaciones de la Universidad Libre en relación con la extensión de programas académicos de la ciudad de Cali a Popayán; sino que, como se dijo, se controvirtió la falta de supervisión y vigilancia por las precitadas entidades; tanto así que la Universidad resultó absuelta en tal controversia jurídica, aspecto que contrario a lo afirmado por el Tribunal enjuiciado, si resultaba determinante al momento de analizar la procedencia del medio de control de repetición contra los accionantes, en el sentido de que no solo se debía tener en cuenta que carecían de la calidad de funcionarios públicos, sino que, en caso tal, no les era imposible imputar el daño a título de dolo o culpa grave, en tanto la institución privada que representaban no estaba llamada a responder patrimonialmente por daño antijurídico alguno. Para la Sala es claro, entonces, que como quiera que dentro del proceso de reparación directa bajo radicado número 2003-00443-01, fueron condenados a pagar una indemnización el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES, correspondía a estas autoridades ejercer el medio de control de repetición, pero en contra de sus funcionarios que presuntamente, por razón de sus conductas, gravemente culposas o dolosas, hubieren omitido actuar en el marco “de la función de inspección y vigilancia de la Universidad Libre que permitió que esta ofertara y ejecutara el programa de Derecho en la Ciudad de Popayán, como extensión de la Seccional de Cali sin contar para ello con el Registro en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior”; y no de particulares, como lo eran los integrantes de los órganos de gobierno de la Universidad Libre.
Sobre el particular, se advierte que de la lectura del marco normativo que se ocupó de regular los aspectos sustanciales de la repetición, se extrae que dicho medio de control implica un juicio de responsabilidad de naturaleza personal y subjetiva respecto de quien con su comportamiento (doloso o gravemente culposo) causó un presunto daño al Estado, representado en la condena que éste debió pagar, es decir que se encuentra dirigida específicamente contra el servidor o ex servidor que con su conducta dio origen a la condena.
En esta misma línea argumentativa, la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación a la condición de agente o ex agente estatal, ha sostenido que: “(…) en el marco de un proceso de repetición, la calidad de agente de estado o de particular con funciones públicas no puede ser soportada con la mera verificación o argumentación de que el demandado se encontraba prestando un servicio público, pues, como ya se expuso, el ejercicio de dicha actividad no equivale a que la persona ostente la calidad de servidor público o de particular con funciones públicas.
Por ello, tal aptitud debe ser probada por la parte demandante allegando los actos administrativos que soporten la vinculación de la persona con el ente estatal, para así acreditar el cumplimiento del tercer presupuesto que se exige frente a la calidad de la parte pasiva en el presente medio de control”. Bajo el anterior contexto, se tiene que tratándose del medio de control de repetición, la atribución del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico, es un presupuesto que debe ser objeto de prueba, por lo que para tal efecto se deberá allegar los actos administrativos que soporten la vinculación de la persona con la entidad pública, para luego acreditar el cumplimiento del supuesto ateniente a la calidad de funcionario o ex funcionario.
En virtud de lo anterior, revisada la providencia enjuiciada, se observa que a efectos de acreditar la calidad de los demandados como agentes del Estado, el Tribunal accionado relacionó la siguiente documental i) la Resolución No. 00085 del 1 de abril de 1992, por medio de la cual el ICFES dispuso la suspensión en el ejercicio de las funciones, a la Sala General de la Consiliatura y al rector, integrantes del Gobierno de la Universidad Libre y ii) las diferentes actas suscritas por la consiliatura de la universidad libre, en las que se discutió y se autorizó la extensión del programa de derecho.
El Tribunal Administrativo del Cauca, a partir de los referidos elementos probatorios, concluyó que los demandados, para la época en la que se autorizó la extensión de la facultad de derecho a la ciudad de Popayán, se encontraban en ejercicio de funciones estatales de intervención del ente universitario, basándose tan solo en la Resolución No. 00085 de 1992, sin mayores miramientos, ni análisis, en torno a la calidad, funciones y naturaleza de la entidad universitaria y de los cargos de gobierno. Bajo este panorama, la Sala estima que el análisis efectuado por el Tribunal acusado, para determinar la calidad de funcionarios públicos de los demandados en la acción de repetición, no resulta ser jurídicamente consecuente, toda vez que los medios de prueba analizados no dan cuenta de su calidad de servidores públicos, ni de ser particulares que obraron en ejercicio de funciones públicas; puesto que el documento analizado no permite evidenciar algún tipo de vinculación de los aquí accionantes con el ente público demandante, como tampoco acto alguno por medio del cual se les hubiere trasladado funciones de inspección y vigilancia; o que de alguna forma permitiera inferir la existencia de algún tipo de vinculación de los demandados con la entidad estatal.
A sí las cosas, se advierte que los elementos probatorios aludidos no tienen la capacidad demostrativa de la prueba, en la medida que del análisis de los mismos no es posible establecer que efectivamente los demandados se encontraban en ejercicio de funciones estatales; puesto que, se reitera, no se evidencia los respectivos actos de nombramiento y posesión de los demandados o en su defecto cualquier otro documento que diera cuenta que los accionantes en virtud de la vinculación con las entidades públicas cumplían y ejecutaban labores propias del ICFES o del Ministerio de Educación Nacional dentro de la Universidad.
En consecuencia, para la Sala es claro que el Tribunal del Cauca omitió efectuar una efectiva valoración y alcance de las normas y criterios jurisprudenciales invocados en párrafos anteriores, a efectos de establecer con certeza la calidad que investía a los demandados en repetición, requisito necesario de cara a establecer su responsabilidad.
Por tanto, se encuentra acreditado que la sentencia atacada incurrió en defecto fáctico, toda vez que no se evidencia un estudio razonable de los hechos y las pruebas obrantes en el expediente; especialmente, frente al alcance dado a los documentos analizados al momento de determinar la calidad de agente o ex agente estatal y de particular con funciones públicas de los accionantes.
Así mismo, se encuentra configurado el defecto sustantivo, pues el alcance que se dio al régimen de responsabilidad aplicable, previsto en el artículo 90 de la Constitución y desarrollado en la Ley 678 de 2001, en el ejercicio de la labor judicial, no resultó ser razonable, ni proporcional, toda vez que, como se expuso en líneas anteriores, la autoridad judicial accionada no realizó un debido análisis de los presupuestos establecidos por el ordenamiento jurídico para que procediera la acción de repetición, frente a quien se le atribuye la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado.
De esta misma manera, la sentencia examinada, incurrió en desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues es claro que la autoridad judicial accionando se apartó de las diferentes providencias emitidas sobre el tema en cuestión, entre estas la sentencia SU-354 de 2020, en la que la Corte Constitucional estableció siete presupuestos constitucionales que “fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación de los funcionarios competentes para resolverla”, supuestos entre los que se destacan los siguientes: “i. Supuestos que debe acreditar la entidad demandante ante el juez contencioso administrativo: Existencia de un documento válido que obligue al Estado a reparar un daño. Que el demandado haya sido servidor público o particular ejerciendo funciones públicas al momento de la ocurrencia del daño. Pago de obligación dineraria al destinatario.
Atribución de la conducta que generó el daño al demandado a título de dolo o culpa grave. En esa medida, al encontrarse fehacientemente configurada la violación al debido proceso de los tutelantes, por cuanto que la sentencia de 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente en que debería fundarse, la Sala considera que no se hace necesario ahondar en el estudio de los demás cargos invocados en el libelo.
III. DECISIÓN De acuerdo con lo dicho, la Sala accederá al amparo del derecho fundamental al debido proceso, invocado por los señores Alfonso Santos Montero, Jaime Gutiérrez Grisales, Antonio María Barrera Carbonell, Ernesto Rey Cantor, Raúl Caro Porras, Jorge Mercado Tobías, Libardo Orejuela Díaz y Jesús Marino Gutiérrez Osorio y, en consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 9 de septiembre de 2021, dictada por la autoridad judicial accionada; ordenándosele, que emita una nueva providencia de reemplazo, teniendo en cuenta las consideraciones aquí realizadas.
Asimismo, se reconocerá a la señora Patricia Afanador Armenta, como coadyuvante de la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. – RECONOCER a la señora Patricia Afanador Armenta como coadyuvante de la parte actora, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso, invocado por los señores Alfonso Santos Montero, Jaime Gutiérrez Grisales, Antonio María Barrera Carbonell, Ernesto Rey Cantor, Raúl Caro Porras, Jorge Mercado Tobías, Libardo Orejuela Díaz y Jesús Marino Gutiérrez Osorio, a través de apoderada, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia; y, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del medio de control de repetición promovida por el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación – ICFES.
TERCERO. - ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cauca que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Sin perjuicio de la autonomía que le asiste como juez natural, para adoptar la decisión de fondo a que haya lugar.
CUARTO: De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Con Impedimento) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)