Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante ELIANA MARCELA MARIN CORREA Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Temas Tutela contra providencia judicial.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción. La relevancia constitucional. Medio de control de nulidad y restablecimiento. Sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por la señora Eliana Marcela Marín Correa de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 21 de abril de 20231, la señora Eliana Marcela Marín Correa interpuso acción de tutela, mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia con la sentencia del 30 de marzo de 2023 que confirmó la decisión de negar las pretensiones en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 63001-33-33-001-2022-00058-00.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 30 de marzo de 2023, en el expediente rad. No. 63001- 3333-001-2022-00058-02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 1 Índice 2 en Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda (…)». 2.
Hechos Del expediente, se advierte como hechos relevantes los siguientes: 2.1. En el año 2022, la señora Eliana Marcela Marín Correa presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual se negó la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías. 2.2.
El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia conoció en primera instancia el asunto, bajo el radicado Nro. 63001-33-33-001-2022-00058- 00. Mediante sentencia del 18 de agosto de 2022, dicha autoridad judicial negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la sanción por mora por consignación tardía de las cesantías no es aplicable para los docentes afiliados al FOMAG, pues estos tienen una norma especial que regula la materia, que es la Ley 91 de 1989, y en ese régimen no está contemplada dicha sanción. 2.3.
La anterior providencia fue apelada por la parte demandante ante el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión que mediante sentencia del 30 de marzo de 2023 confirmó la decisión por similares razones. 3. Fundamentos de la acción En primer lugar, la parte actora expuso una serie de razones por las cuales consideró que los docentes sí tienen derecho a la consignación oportuna de cesantías y, consecuentemente, a la sanción moratoria cuando esta se realiza extemporáneamente.
Y, en segundo lugar, manifestó las razones por las cuales controvierte la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.1. Con relación a la obligatoriedad de la consignación oportuna de las cesantías, la parte actora efectuó un recuento normativo sobre la regulación de las cesantías para docentes y sus distintos regímenes, en el cual incluyó la Ley 6 de 1945, el Decreto Ley 3118 de 1968, la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990.
Con base es en este, afirmó que el Gobierno Nacional, las entidades territoriales, las Cajas Departamentales y Nacionales de Previsión, el Fondo Nacional del Ahorro y el Ministerio de Educación tienen la obligación de consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de 2021, independientemente de si trata de docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, docentes nacionales pertenecientes al régimen anualizado de cesantías desde 1968 o docentes vinculados después de 1990.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Seguido, aseguró que no existe ningún régimen especial de las cesantías para docentes, puesto que «las cesantías anualizadas de los maestros oficiales, se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado (…) pero esta es una situación no es una circunstancia novedosa como lo quiere hacer ver la entidad demandada y la sentencia hoy en reproche, PUES ESTOS INTERESES A LAS CESANTÍAS, YA SE LES PAGABA A LOS DOCENTES NACIONALES DESDE 1968».
Indicó que el supuesto régimen especial es inexistente, puesto que la Ley 91 de 1989, asignó la competencia de la consignación de los recursos al FOMAG y las cuantías. Y sostuvo que el presunto régimen especial de docentes no es más favorable, pues la liquidación de intereses es menor que la de los demás servidores públicos. Afirmó que el propósito del artículo 15 de la Ley 91 1989, según el cual: «Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley» era dar un tratamiento igualitario tanto a los maestros que ya eran nacionales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
En esa medida, sostuvo que a los docentes le son aplicables los Decretos Nacionales 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978 y las demás normas expedidas con posterioridad, es decir la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, que consagran la obligación del patrono de consignar las cesantías a los docentes oficiales en el FOMAG a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad.
Reprochó que el FOMAG y la Fiduciaria la Previsora hayan asumido la postura de que no existe obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, solo para favorecer los intereses del Ministerio de Educación Nacional. 3.2. En segundo lugar, manifestó que el Tribunal Administrativo del Quindío desconoció 22 sentencias del Consejo de Estado, en las cuales se establece que la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG vinculados después del 1 de enero de 1990 por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996 y los Decretos Nacionales 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.
Consecuentemente, sostuvo que de esas providencias se desprende la obligación del Ministerio de Educación Nacional de consignar las cesantías a dicho fondo a más tardar el 15 de febrero de cada año. Por ende, manifestó que se pasaron por alto los principios de igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica y favorabilidad de los docentes, ante el desconocimiento de tales decisiones judiciales, muchas proferidas entre el año 2021 y 2022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Puntualmente, se refirió a las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda y respecto de algunas efectuó una transcripción de sus apartes: Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co N°.
Fecha de la Providencia Expediente No. Magistrado (a) Ponente 1 SU de 6 de agosto de 2020 08001-23-33-000-2013-00666-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 2 Sentencia de 24 de enero de 2019 76001-23-31-000-2009-00867-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 3 Sentencia de 29 de julio de 2019 11001-0315-000-2018-03499-01 Nicolás Yepes Corrales 4 Sentencia de 2 de diciembre de 2019 08001-23-33-000-2014-00173-01 Rafael Francisco Suárez V 5 Sentencia de 10 de junio de 2020 08001-23-33- 000-2014-00208-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 6 Sentencia de 22 de octubre de 2020 08001-23-31- 000-2014-00254-01 William Hernández Gómez 7 Sentencia de 12 de noviembre de 2020 08001-23-31- 000-2014-00132-01 William Hernández Gómez 8 Sentencia de 17 de junio de 2021 08001-23-31-000-2014-00815-01 Gabriel Valbuena Hernández 9 Sentencia de 17 de junio de 2021 08001-23-33- 000-2015-00331-01 César Palomino Cortés 10 Sentencia de 4 de noviembre de 2021 19001-23-33-000-2015-00445-02 William Hernández Gómez 11 Sentencia de 25 de noviembre de 202 08001-23-33-000-2014-01127-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 12 Sentencia de 25 de noviembre de 2021 40001-23-40-000-2017-00134-01 William Hernández Gómez 13 Sentencia de 11 de noviembre de 2021 080001-23-40-000-2015-90008-01 William Hernández Gómez 14 Sentencia de 11 de noviembre de 2021 080001-23-40-000-2015-90008-01 William Hernández Gómez 15 Sentencia de 11 de noviembre de 2021 080001-23-40-000-2014-90022-01 Gabriel Valbuena Hernández 16 Sentencia de 20 de enero de 2022 080001-23-33-000-2017-00931-01 Gabriel Valbuena Hernández 17 Sentencia de 3 de marzo de 2022 080001-23-33-000-2015-00075-01 William Hernández Gómez 18 Sentencia de 28 de abril de 2022 76001-23-33-000-2013-00756-01 Carmelo Perdomo Cuéter 19 Sentencia de 9 de mayo de 2022 080001-23-40-000-2017-00795-01 Rafael Francisco Suárez V 20 Sentencia de 19 de mayo de 2022 47-001-23-33-000-2019-00359-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 21 Sentencia de 1 de julio de 2022 47-001-23-33-000-2019-00376-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 22 Sentencia de 10 de junio de 2022 08001-23-33-000-2014-00208-01 Sandra Liseth Ibarra Vélez 23 Sentencia de 22 de agosto de 2022 08001-23-33-000-015-00509-01 César Palomino Cortés 24 Sentencia de 22 de septiembre de 2022 08001-23-33-000-015-90124-01 César Palomino Cortés A su vez, aseveró que no se cumplen los requisitos establecidos para realizar un cambio de jurisprudencia, pues lo único que se expresó es que existía unidad de caja en el manejo de los recursos del FOMAG y que no existe sentencia unificada, pese a la gran cantidad de sentencias expedidas por las dos secciones que conforman la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Sin embargo, la unidad de caja, sostuvo, solo implica que los recursos de salud pueden utilizarse para pagar pensiones y cesantías de los docentes, pero no desdibuja la obligación de consignación oportuna de las cesantías. Igualmente, se refirió a las Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU- 332 de 2019 y SU-041 de 2020, respecto de las cuales también efectuó una transcripción de algunos de sus apartados.
A su vez, reconoció que, si bien en el pasado existían dos posiciones sobre la materia, lo cierto es que después del estudio hecho en la Sentencia SU-098 de 2018 la Corte Constitucional y el Consejo de Estado acogieron una interpretación favorable, en el sentido de indicar que a los docentes oficiales sí le es aplicable la Ley 50 de 1990 que castiga la falta de consignación oportuna de las cesantías.
Por ende, aseguró que es falso afirmar, como lo hacen las entidades involucradas, que en la Sentencia SU-098 de 2018 se estudian supuestos fácticos diferentes al presente. Agregó que, aunque jurisprudencialmente en el año 2006 se argumentó que la aplicación de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el régimen especial de los docentes contemplado en la Ley 91 de 1989 generaba una violación al principio de inescindibilidad, esto no así puesto que no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas.
Al contrario, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han reconocido que existe un vacío normativo, dado que el régimen de docentes no regula la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías. Por esa razón, se debe acudir al régimen general, es decir a la Ley 50 de 1990. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También reprochó que el Tribunal Administrativo del Quindío haya asegurado que su caso dista fácticamente de la Sentencia SU-098 de 2018 bajo el argumento de que en esa oportunidad se estudió la situación de un docente no afiliado al FOMAG, mientras que en su caso sucedía lo contrario.
Al respecto, la parte actora sostuvo que a partir del artículo 4 de la Ley 91 de 1989 los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 serán afiliados automáticamente al FOMAG, a fin de que el docente ya no reclamara sus cesantías directamente a su patrono, sino a dicho fondo con los recursos consignados por el empleador.
Finalmente, transcribió varias sentencias proferidas por juzgados administrativos del circuito en las que también se opta por el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada por la parte actora. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto de 2 de mayo de 2023, se admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Eliana Marcela Marín Correa contra el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión; se ordenó vincular en calidad de terceros a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Municipio de Armenia, quienes actuaron como demandados en el proceso ordinario y al Juzgado Primero Administrativo de Armenia; se reconoció al abogado Yobany Alberto López Quintero como apoderado judicial de la parte demandante; y se dispuso efectuar las notificaciones correspondientes. 4.2.
El Juzgado Primero Administrativo de Armenia indicó que los fundamentos de hecho y de derecho que justifican la decisión adoptada se encuentran consignados en la sentencia de primera instancia. 4.3. El Ministerio de Educación Nacional alegó su falta de legitimación en la causa, debido a que no tiene injerencia en los hechos expuestos por la parte actora.
En consecuencia, pidió que se le desvinculara del trámite constitucional. 4.4. La Fiduprevisora S.A. señaló que, de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías. Sin embargo, aseveró que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales, ya que esa modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, dentro de las cuales no está el FOMAG.
Este último, por el contrario, se creó mediante la Ley 91 de 1989 y se rige bajo el principio de unidad de caja. Explicó que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes. Por ende, «anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1 de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja».
E indicó que la liquidación anual de cesantías se comprueba con los comunicados que emite dirigidos a las diferentes secretarías de educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En consecuencia, aseveró que es imposible jurídicamente crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados del FOMAG, en virtud del principio de unidad de caja y, en consecuencia, no es posible aplicar la figura de «consignación de cesantías» pues los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías cuando cumplan los requisitos establecidos para tal efecto.
Por lo tanto, no puede aplicarse la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues esa figura se consagró para los eventos en que se da consignación tardía en las cuentas individuales; lo cual no ocurre en el caso de los docentes. De otra parte, señaló que la decisión judicial cuestionada no desconoce el precedente judicial, puntualmente la Sentencia SU-098 de la Corte Constitucional, puesto que en ese caso la sanción moratoria reclamada devenía del hecho de que el municipio de Cali no realizó la afiliación del docente al FOMAG y, consecuentemente, tampoco realizó el pago de las cesantías.
En cambio, lo solicitado por la tutelante es la sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, reiteró «es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado».
Finalmente, aseveró que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, ya que la decisión judicial cuestionada aplicó los precedentes judiciales vinculantes para la decisión adoptada. E indicó que no tiene competencia para atender las pretensiones de la demanda, por lo que solicitó su desvinculación del trámite de la acción de tutela y la declaratoria de improcedencia de la tutela. 4.5.
La parte actora presentó memorial en el cual se pronunció sobre las respuestas dadas por el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. Allí, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela insistiendo en que jurisprudencialmente se ha reconocido que, ante el vacío normativo frente al límite temporal (15 de febrero de cada anualidad) para la consignación de las cesantías de los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, se aplica el régimen de liquidación y pago del auxilio de cesantías de todos los servidores públicos, que es el consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Asimismo, insistió en la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes teniendo en cuenta que estas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado, el único aspecto diferencial es el pago de los intereses. Sostuvo que los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 no gozan de pensión gracia, sus cesantías se liquidan de la misma forma que el resto de trabajadores del orden nacional, con los mismos factores y que reciben la misma prima de navidad y de vacaciones que el resto de servidores públicos del país. Por lo que aseguró «¿Entonces dónde está el régimen especial?».
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co E igualmente adujo que el principio de favorabilidad funge como un límite a la autonomía judicial cuando se esté interpretando una norma laboral; por ende, ante la duda respecto de la aplicación de normas o interpretaciones de índole laboral, debe aplicarse el principio de favorabilidad.
Así, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución por el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política. De igual forma, aportó copia de la sentencia de tutela de 23 de marzo de 2023 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado dentro del expediente Nro. 110010315000-2023-01063-00.
En esta se ampararon los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante y, consecuentemente, se ordenó al Tribunal Administrativo del Huila proferir una decisión de reemplazo que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en dicho fallo, frente a la aplicación de lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En el mismo sentido, informó que en el curso de la acción de tutela el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, bajo ponencia del consejero William Hernández Gómez, profirió sentencia de segunda instancia de 19 de enero de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se ratificó la postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas para docentes. 4.6.
El Tribunal Administrativo del Quindío allegó el expediente del medio de control, pero guardó silencio frente a los argumentos expuestos por la parte actora en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez);
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Por ello, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos se restringe a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3. Planteamiento del problema jurídico Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y como quiera que la señora Eliana Marcela Marín Correa promueve la acción de tutela contra una providencia judicial, de manera preliminar, le corresponde a la Sala establecer si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad, particularmente el de la relevancia constitucional.
En caso de superar dicho análisis, se determinará si al proferir la sentencia de 30 de marzo de 2023, en el marco del medio de control tramitado bajo el radicado 63001-3333-001-2022-00058-02, el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución Política. 4.
Requisito de relevancia constitucional y su análisis del caso 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.
En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural7.
De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para 6 Ibidem. 7 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa. En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”8. 5.
Análisis del caso 5.1. Con base en los criterios expuestos hay lugar a afirmar que la relevancia constitucional supone que la tutela no se emplee para insistir en las inconformidades ya resueltas en el proceso ordinario. Es deber del juez de tutela, entonces, verificar que la acción no se esté utilizando como una instancia adicional al proceso en el cual se profirió la providencia atacada.
Para tal propósito, se estudia si los cargos expuestos en el proceso en que se profirió la providencia cuestionada y los desarrollados en el escrito de tutela son iguales. En caso de que se trate de los mismos argumentos es factible que el juez de tutela concluya que el mecanismo constitucional se está empleando como una instancia adicional.
En ese supuesto, se evidencia que lo perseguido por la tutelante es insistir en los argumentos planteados ante el juez natural, con la esperanza de que el juez de tutela, a diferencia del primero, sí acceda a sus pretensiones. Justamente, la Sala considera que la acción de tutela analizada se está empleando como una instancia adicional, pues esta última es una reiteración de los argumentos presentados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, específicamente en el recurso de apelación de la sentencia de primera instancia. Así, en esa oportunidad la ahora tutelante insistió en que no existe ningún régimen especial para los docentes, pues las normas que los cobijan no son más favorables que las disposiciones generales de los demás servidores públicos; que si bien en el pasado se desarrollaron posiciones divergentes, actualmente existe un precedente jurisprudencial unificado tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado frente al reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes oficiales; que existe un vacío legal respecto a la figura de la sanción moratoria en las normas que rigen a los docentes y, consecuentemente, debe aplicarse el régimen general, es decir la Ley 50 de 1990 a fin de complementar lo no regulado; que la falta de reconocimiento de la sanción moratoria a docentes oficiales implica una transgresión al derecho a la igualdad, en tanto que no existe razón que justifique el trato diferenciado frente a los demás servidores públicos, entre otros.
La identidad entre los cargos se corrobora en el siguiente aparte del recurso de apelación interpuesto contra la providencia de segunda instancia: (sic para toda la cita) «Régimen especial de las cesantías docentes. En este punto el juzgado, explica que al ser los docentes trabajadores de régimen especial, no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990, situación que ya ha sido 8 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.
Ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co revaluada por la SU-098 de 2018 de la Honorable Corte Constitucional y que el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, pudiéndose afirmar que la postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva, conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.
(…) Es que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 20162 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.
Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. Que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, (…) Hasta aquí queda demostrado que al unísono la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han concluido que a los docentes se les deben CONSIGNAR en el único fondo establecido para los trabajadores de la educación, los recursos de sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de 1990 y que tienen la posibilidad de solicitar la indemnización hasta 3 años después de la causación de la misma, so pena de operar la prescripción extintiva del derecho.
(…) Las entidades demandadas no incurrieron en mora dado que el Ministerio de Educación Nacional hace el giro de los recursos al FOMAG de los recursos del Sistema General de Participaciones. Para fundamentar que las entidades demandadas no incurrieron en mora, el a quo manifiesta que la postura vigente del Consejo de Estado indica que la naturaleza jurídica del FOMAG es distinta a los fondos privados creados con la Ley 50 de 1990, lo cual cita de sentencia proferida el día 24 de enero de 2019, bajo radicado 4854-2014, la cual se expide en cumplimiento de la sentencia SU-098 de 2014, también hace mención que estas posturas se han tomado en decisiones del Consejo de Estado proferidas el 11 de octubre de 2021 y 21 de octubre de 2021, sin darle aplicabilidad a los múltiples pronunciamientos que se han proferido con posterioridad a esta fecha, las cuales, se mencionan en el acápite siguiente.
El mismo Despacho indica que no desconoce el precedente jurisprudencial aplicable a los servidores públicos y por ende a docentes oficiales del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin embargo, no da aplicabilidad a la misma, tomando la interpretación menos favorable para el trabajador, que, en este caso, es el docente. Los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas.
En el presente asunto, es clara la existencia de precedente jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sin embargo, el juzgado en su análisis hace mención a una postura contraria a la misma, no vigente, la cual es el fundamento para dictar su decisión, sin embargo, vale la pena anotar, que en asuntos laborales, el Consejo de Estado ha sido enfático en la aplicación de la postura más favorable, como indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil el día 08 de octubre de 2020 bajo radicado 11001-03-06-000-2020-00158-00(2449), Consejero Ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS (…) Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones.
Dentro de las pretensiones de la demanda se encuentran el reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, esto es después del 15 de febrero de 2021, así como también la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del año 2020, esto es después del 31 de enero de 2021, estas pretensiones basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag que tenga su régimen de cesantía anualizado y es que la indemnización contenida en la ley 52 de 1975, hace parte integral del artículo 99 de la ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991 (…) Significa que a los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el Fomag cada 15 de febrero de cada año, EN EL PRESENTE ASUNTO queda demostrado que no le fueron consignadas sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo, el cual se suple de la norma general, lo anterior en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU 098 de 2018, la cual se encuentra vigente (…) Nos indica la honorable Corte Constitucional la línea argumentativa en casos análogos, en los que la consignación correspondiente a las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, no se realizó en el plazo legal determinado para ello.
Y es que al no estar incluido en la ley 91 de 1989, el plazo para esta consignación, es aplicable el plato determinado en la norma general, es decir antes del 15 de febrero de cada año, como lo estatuye la ley 50 de 1990. Hasta este punto es claro que el Consejo de Estado acoge el lineamiento de la Corte Constitucional y lo complementa con la providencia del día seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ- SII- 022-2020, con ponencia de la Dra. SANDRA LISETH IBARRA (…) Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes.
La ley 91 de 1989, no contempla la sanción por consignación extemporánea de las cesantías a 15 de febrero de cada año, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, por esta misma causal, por esta razón la SU 098 de 2018, explicó: “En el estudio de aplicación de la ley 50 de 1990 al sector docente, paralelamente con la ley 91 de 1989, no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.” Inexistencia de criterio unificado del Consejo de Estado Es cierto que inicialmente existían sentencias en contra y otras a favor, pero precisamente por eso fue expedida la SENTENCIA DE UNIFICACIÓN, que clarificó la situación hacia el futuro.
ESTO NO OBEDECE AL CAPRICHO DE LOS DOCENTES, sino a principios legales y al desarrollo jurisprudencial y el avance en el mismo. En esta ocasión el órgano de cierre de lo contencioso administrativo, ha centrado el estudio en determinar el término prescriptivo de la sanción por mora, fenómeno que no afecta este asunto, pues se reclama la indemnización que se produjo a partir del 15 de febrero del año 2021, de esta anualidad tendrían plazo de reclamar hasta el 15 de febrero de 2024, de esta manera y en numerosas ocasiones el Consejo de Estado, ha replicado y modulado sus decisiones en centrar el derecho que le asiste a los docentes de reconocer la sanción por mora por la falta de consignación de las cesantías dentro del tiempo al respectivo Fondo, estudios que se allegaron inicialmente con la presentación de la demanda y que al día de este recurso de alzada, han expedido más providencias bajo la misma línea argumentativa (…) I. Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes (…) Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros, viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación».
Con base en los apartes transcritos, la Sala observa que los reparos expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de primera Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia son una reproducción de los argumentos desarrollados en el escrito de tutela.
De manera que la tutelante está empleando la acción como si fuera una instancia adicional, pues los mismos cargos ya fueron objeto de debate en el medio de control. Así se desprende de la siguiente transcripción de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, en la cual dichos cargos fueron resueltos y desestimados por las siguientes razones: (sic para toda la cita) «Desarrollo jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, en especial de la Ley 50 de 1990.
La Subsección A, y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ese sentido concluyeron sobre el régimen de cesantías de los docentes lo siguiente: (i) Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de cesantías retroactividad.
(ii) De conformidad con lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, si la vinculación del docente se produjo con posterioridad al 1.º de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza del docente, se le aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses equivalente a la tasa comercial promedio de capatación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad.
(iii) No es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter, ya que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación, a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1.º de enero de 1990.
(iv) A los docentes se les aplica las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sobre el reconocimiento y pago las cesantías parciales y definitivas, lo anterior conforme a los términos establecidos en esas disposiciones, además se les aplica las sanciones moratorias establecidas por dichas disposiciones por el retardo en el pago de dicha prestación. En lo que tiene que ver con la liquidación anual de cesantías, y específicamente con la aplicación de la Ley 50 de 1990, de acuerdo con la ley 344 de 1996 se hicieron extensivas a los servidores del orden territorial dichas normas del orden nacional, haciendo la salvedad lo relacionado con los docentes oficiales a los cuales, como se vio, se les aplica la Ley 91 de 1989.
A pesar de lo anterior, dicha postura se reformuló, indicándose por el Consejo de Estado, en apoyo en decisiones de la Corte Constitucional, que es viable aplicar por favorabilidad a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, lo anterior en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
La anterior interpretación se fundamentó principalmente en lo dicho en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, indicándose que el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos, incluidos los docentes, tal como lo establece el Decreto 1252 de 2000, (…) A pesar de lo anterior, y al darse cumplimiento a la sentencia SU- 098 de 2018, en la providencia del 24 de enero de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado, argumenta la existencia de varias razones para no estar de acuerdo con lo señalado en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, indicando lo siguiente: (1) Se expone que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tiene como finalidad regular la situación prestacional de los empleados del sector privado, condicionada a la escogencia libre del fondo para la administración de las cesantías.
(2) Indica que de la interpretación de la Ley 344 de 1996 y los Decretos Nos. 1582 de 1998 y 1252 de 2000, no se estableció de manera univoca la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989, por lo que, no existe norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la ley 50 de 1990 a los docentes regulados por el régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (3) Es equivocó invocar el principio de favorabilidad para aplicar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes, toda vez que no hay conflictos de disposiciones aplicables o una dualidad de interpretaciones de una misma disposición, toda vez que el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la finalidad de unificar el sistema prestaciones de los docentes del sector público, y la ley 50 de 1990 tuvo como finalidad establecer un sistema de cesantías anualizado y eliminar la retroactividad de las mismas en el sector privado, por lo tanto, los dos sistemas son disimiles, con características distintas y fondos de administración de esas prestaciones diferentes, uno público y otros privados.
(4) Aplicar la ley 50 de 1990 al sector docente, conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto No. 1252 de 2000, conlleva al desconocimiento de la naturaleza especial del régimen prestacional docente, creando una nueva regla para aquellos maestros vinculados a partir del año 1996 o 2000, vulnerándose el principio de inescindibilidad normativa.
(5) De lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, existen las siguientes diferencias: (i) Se puede extraer que para los docentes se estableció una regulación especial administrada por el fondo público obligatorio, y conforme con lo consagrado en la Ley 50 de 1990, se puede escoger libremente el fondo de cesantías que mejor rentabilidad pueda generar.
(ii) La liquidación y manejo de las cesantías tratándose de la ley 50 de 1990 se previó una liquidación definitiva al 31 de diciembre, debiéndose consignar las cesantías antes del 15 de febrero en una cuenta individual a su nombre, en cambio en el sector docente el FOMAG se financia de manera distinta, ya que este se costea con los recursos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, y de conformidad con el Acuerdo No. 39, se debe remitir a la Oficina Regional del Fondo las liquidaciones anuales de las cesantías de los docentes a su cargo, lo anterior en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional.
(iii) Los valores que se giran por el Ministerio de Hacienda para financiar el FOMAG son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación individual de que trata la Ley 50, ya que los recursos que financian el FOMAG son destinados para cubrir las prestaciones, cuando estas sean exigibles, y adquieren dicha exigibilidad cuando se reclama la cesantía parcial o se tenga derecho a la cesantía definitiva.
(iv) El legislador no consagró la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas a favor de los docentes afiliados al FOMAG, toda vez que estableció otros beneficios, como es el reconocimiento de intereses a las cesantías sobre el monto de la cesantía consolidada. (6) Para los docentes se establecieron las sanciones moratorias por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, de conformidad con lo señalado en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, tal como se dijo en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018.
(…) Por otra parte la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-573 de 201945, en la cual se conocieron acciones de tutela contra sentencias dictadas por la Subsección B del Consejo de Estado, en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes, se expuso que dicho asunto no tiene relevancia constitucional, por ser una controversia meramente legal que busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario (…) Ahora, aunque de manera reciente la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado haciendo nuevamente referencia a la SU- 098 de 2018 concluyó que en virtud al principio de favorabilidad es viable aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías anuales, lo cierto es que en dicho pronunciamiento no se tuvo en cuenta el análisis realizado por la misma Corte Constitucional en la SU-573 de 2019 en cuanto a las situaciones con características fácticas en las que no resulta aplicable aquella sentencia y a la conclusión a la que llega en cuanto a la inaplicabilidad de la SU - 332 de 2019 al sector docente en los casos de la consignación tardía de cesantías.
En este orden de ideas, concluye la Corporación que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 al sector docente. Como consecuencia de lo anterior y en virtud a la autonomía que se goza por el Juez por la indeterminación de dicho precedente, se considera por la Sala que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de las sanciones moratorias consagradas en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, toda vez que el régimen docente es especial y en lo atinente a las cesantías dicha autonomía surge de lo dispuesto en artículo 3 de la Ley 91 de 1989, así como lo señalado en la Ley 344 de 1996, disposición última que extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores de las entidades territoriales, excluyendo de ello específicamente al sector docente oficial regido por la Ley 91 de 1989.
Debe anotarse que el régimen de cesantías docentes es distinto al régimen general anualizado de cesantías, ya que a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, en vista que el responsable de la cancelación de las cesantías es dicho Fondo, siendo el ente que tiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, además, sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre de cada año se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo, y al docente le será cancelada la prestación social una vez solicite la cesantías parciales o definitivas, solo existiendo la posibilidad de reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, cuando la mora se produce en el pago de las cesantías parciales o definitivas, lo anterior con sustento en lo dispuesto en las leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006 Por el contrario, el régimen general de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990 y la Ley 52 de 1975, consagran la obligación de reconocer liquidar y pagar las cesantías a un fondo privado de cesantías hasta el 15 de febrero de cada año, generándose, por el incumplimiento del plazo legal, las sanciones establecidas en dichas normativas (Art. 99 Ley 50 de 1990 y el art. 1 ley 52 de 1975), empero dicho régimen no se aplica al sector docente, ya que solo es aplicable en el nivel territorial a los servidores afiliados a fondos privados de cesantías.
Caso concreto. Ahora bien y de acuerdo con lo probado en el expediente, se demostró que la parte actora es una docente oficial debidamente escalafonada, estando afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, perteneciendo al régimen de cesantías anualizado, consagrado en la ley 91 de 1989. Por lo anterior, a la parte actora no se les aplica las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizados y de los intereses a las mismas, que están consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975, ya que el régimen de cesantías docente es especial y en él se determina específicamente como se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a las mismas, lo anterior, como se expresó, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.
Además, en el presente caso no es exigible para la Corporación como precedente lo dispuesto en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, pues los supuestos fácticos del presente proceso difieren de la mencionada sentencia. Bajo los anteriores presupuestos, acierta el Juzgado de instancia en negar las pretensiones y como consecuencia se debe de confirmar la sentencia apelada proferida el 18 de agosto de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia(Q)».
(Negrillas propias). Así entonces, el cotejo entre el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, el escrito de tutela y la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión dan cuenta de que los argumentos expuestos en el escrito de tutela ya fueron desestimados en el proceso disciplinario.
De ahí que no queda duda que la acción carece de la relevancia constitucional necesaria, pues se está empleando como si la tutela fuera una instancia adicional del medio de control. 5.2. Además de lo anterior, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998; asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.
Que, además, los argumentos buscaban «realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente». ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto «las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional».
(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.3.
Ahora bien, frente a lo mencionado por la parte actora en el memorial que aportó en curso de la tutela, la Sala encuentra que la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el Expediente 11001-03-15-000-2023-01063-00 no tiene carácter vinculante en este asunto, puesto que esa decisión fue impugnada y no ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional.
Además, en aplicación del principio de autonomía e independencia judicial, esa decisión no obliga a esta Sala a decidir en el mismo sentido, máxime cuando, como se expuso, la decisión que aquí se adoptada es concordante con la Sentencia SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional. 5.4. Precisado lo anterior, con apoyo en la jurisprudencia constitucional se recuerda que la acción de tutela contra providencias judiciales no se instituyó como un análisis de las mejores razones entre las expuestas en la decisión atacada y la interpretación sostenida por el tutelante, en tanto que no obedece a su naturaleza y propósito.
De ahí que la simple disparidad de criterio no constituye en sí misma una vulneración de derechos fundamentales. De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional. Es por tal motivo, que de manera reiterada se ha sostenido que cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso.
Finalmente, es importante recordar que al cuestionar una decisión proferida por un juez mediante la acción de tutela automáticamente entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y juez natural. Por consiguiente, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos generales señalados jurisprudencialmente, incluyendo la relevancia constitucional.
En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está sujeta al Radicado: 11001-03-15-000-2023-01978-00 Demandante: Eliana Marcela Marín Correa 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento de una serie de requisitos.
Si los generales no se cumplen, no hay lugar a estudiar el asunto de fondo. Es condición imprescindible para analizar los defectos propuestos por la parte actora que todos los presupuestos generales se cumplan a cabalidad. Solo así será procedente, proseguir al segundo estadio de análisis consistente en determinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos planteados por el tutelante. 6.
Conclusión Por las razones expuestas, la Sala concluye que no se satisface el requisito de relevancia constitucional porque, se reitera, los reproches expuestos en el escrito de tutela son una reproducción de los cargos presentados en el medio de control. En ese orden de ideas, se declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Eliana Marcela Marín Correa, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, concretamente el de relevancia constitucional.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Eliana Marcela Marín Correa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Ausente con permiso) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN