CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000233600020190069801 (71468) Demandante: CONSORCIO VIVIENDAS TEORAMA Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL CONTRACTUAL (AUTO) El Despacho resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Compensación Familiar-Comfenalco Santander, parte demandada en el proceso, en contra del auto proferido durante la audiencia inicial el 30 de mayo de 2024, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que negó el decreto de los testimonios solicitados por la impugnante.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y su fundamento Mediante demanda radicada el 26 de septiembre de 2019, el consorcio Viviendas Teorama, en ejercicio del medio de control contractual, se dirigió en contra de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Fondo de Adaptación y Comfenalco Santander, con el propósito de que se les declare responsables por los perjuicios que le fueron ocasionados por el “incumplimiento de las obligaciones precontractuales que les eran propias y exigibles”.

En la demanda se narró que el 18 de enero de 2013, Comfenalco Santander y el Fondo de Adaptación celebraron el contrato de prestación de servicios n.° 003 de 2013, por un valor de $16.096´227.041, cuyo objeto consistía en que Comfenalco Santander fungiría como operador zonal del programa nacional de reconstrucción y reubicación de viviendas para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigables, afectados por los eventos derivados del fenómeno de la niña 2010-2011, en los departamentos de Santander, Norte de Santander y sur de Bolívar.

En el contrato se estipuló que Comfenalco Santander, como operador del programa, se obligaría a la subcontratación de la mano de obra necesaria para el desarrollo del acuerdo contractual. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00698-01 (71468) Actor: Consorcio Viviendas Teorama Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Medio de control Contractual (auto). 2 Comfenalco Santander presentó al público un documento denominado “Términos de Referencia Generales” en los que informaba “los lineamientos básicos de carácter técnico y jurídico que deberán cumplir los proponentes y/o oferentes interesados en presentar proyectos para la construcción de viviendas o plan de vivienda”.

El 9 de diciembre de 2014 se llevó a cabo la conformación del Consorcio Viviendas Teorama cuyo objeto se circunscribió a la “presentación de una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución del contrato de obra para la construcción de viviendas en el municipio de Teorama, así como el desarrollo de todas las actividades que se deriven de ello”.

El 22 de diciembre de 2014, el Consorcio Vivienda Teorama presentó ante el Fondo de Adaptación la documentación correspondiente al proyecto Villa Esperanza, consistente en la construcción de 188 viviendas de interés prioritario en el municipio de Teorama. En atención a los parámetros fijados por Comfenalco en el documento denominado Términos de Referencia, el representante legal del Consorcio de Vivienda Teorama, el 26 de marzo de 2015, celebró promesa de compraventa del lote de terreno denominado El Llano con extensión de 3 hectáreas y 7351 m2, en el municipio de Teorama.

El 2 de octubre siguiente, el consorcio demandante celebró el contrato de compraventa por la suma de $250´000.000. El 3 de marzo de 2016, mediante el oficio FA-CU-COM-069-2916, el director del operador zonal Comfenalco-Santander manifestó a la demandante que una vez realizados los estudios técnicos y jurídicos de los proyectos de vivienda de interés prioritario para los municipios de El Tarra y Teorema, “estos proyectos son viables y serán aprobados definitivamente una vez se hayan tenido en cuenta las observaciones en la construcción de las viviendas en el municipio de Teorama”.

Con el oficio FA-BGA-CTO-003-00251-2017 del 4 de abril de 2017, el operador zonal de Comfenalco Santander, le solicitó al Fondo de Adaptación realizar los trámites correspondientes para la obtención de los recursos necesarios para la celebración de los contratos de obra. El 18 de julio de 2017, una vez realizados los estudios técnicos y jurídicos del proyecto Villa Esperanza presentado por el consorcio demandante y realizadas las correcciones necesarias, el gerente del operador zonal de Comfenalco Santander le dio el visto bueno. El 11 de agosto siguiente, el Fondo de Adaptación confirmó el visto bueno. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00698-01 (71468) Actor: Consorcio Viviendas Teorama Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Medio de control Contractual (auto). 3 A pesar de lo anterior, para la fecha de presentación de la demanda no se había suscrito el contrato de obra entre el demandante y el Fondo de Adaptación. 2.

Actuaciones procesales Mediante providencia del 10 de febrero de 2020, el a quo admitió la demanda y ordenó su notificación a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Dentro del término legal, las entidades demandadas contestaron la demanda. El 30 de mayo de 2024 se llevó a cabo la audiencia inicial, prevista en el artículo 180 del CPACA.

Una vez agotadas las etapas de saneamiento, de fijación del litigio y de conciliación, el tribunal procedió a decretar las pruebas solicitadas en la demanda y sus contestaciones. El a quo negó el decreto y la práctica de los testimonios solicitados por Comfenalco Santander, por no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 212 del CGP, en tanto que no se indicaron los hechos concretos objeto de la prueba; además, no se informó cuál era la relación de los testigos con la controversia, aspecto que tampoco se puede determinar de la demanda o del llamamiento en garantía, por lo que los consideró inconducentes.

La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en relación con la negativa de decretar los testimonios solicitados, para lo cual manifestó que la decisión contraría totalmente lo establecido en el artículo 212, porque si bien dispone que el peticionario deberá expresar concretamente los hechos objeto de la prueba, no señala específicamente que deba nombrarlos uno a uno. En este orden de ideas será el señor magistrado quien deberá limitar los testigos.

Además, refirió que todos los testigos citados tienen conocimiento de todos los hechos de la demanda y de todos los aspectos relacionados en la contestación de la misma, el llamamiento en garantía y la contestación de éste. También se refirió a una decisión proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 5 de marzo de 2015, en la que se consideró que las pruebas testimoniales deberán ser rechazadas, cuando sean inconducentes, impertinentes o que no hayan sido oportunamente solicitadas, “más ello no hace referencia a que deban ser denegadas en el entendido de que no se refiera uno a uno cuáles hechos si o cuáles hechos no son objeto de prueba, en este caso reitero que se mencionó hechos de la demanda y su contestación, igualmente la contestación del llamamiento en garantía, es porque los testigos tienen conocimiento de todos los hechos”.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00698-01 (71468) Actor: Consorcio Viviendas Teorama Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Medio de control Contractual (auto). 4 En el término del traslado del recurso, la parte demandante se opuso a la impugnación interpuesta. Manifestó que en esta se hace una interpretación equivocada del artículo 212 CGP, norma que es clara en determinar que se deben enunciar concretamente los hechos objeto de la prueba, mientras que la solicitud hace alusión a todos los hechos, sin que se haga la concreción legal exigida, y como la prueba no satisface los requisitos de la norma se encuentra bien negada.

Agregó que la referencia jurisprudencial que se hace no es aplicable para este caso, porque habla de la conducencia, utilidad y pertinencia que son elementos que debe satisfacer cualquier medio probatorio, para que interese al proceso y pueda ser decretado por el juez, mientras que la discusión, en el presente caso, es que no se enunciaron concretamente los hechos objeto de la prueba; además, olvida la recurrente que la misma Sección Quinta en el auto del 16 de diciembre de 20221 ha señalado claramente que el peticionario que pretenda que se decreten testimonios no puede señalar de manera genérica, como lo hizo la impugnante, los hechos para efecto de acreditar y satisfacer el requisito previsto en el artículo 212 del CGP.

El ponente confirmó la decisión de negar el decreto de los testimonios y concedió el recurso de apelación en el efecto diferido. Como sustento de la decisión de confirmar la negativa de los testimonios manifestó que la solicitud probatoria trae un listado de persona sin referir cuál es el conocimiento que éstas tienen de los hechos de la demanda, ni quiénes son, si “participaron como parte de un comité, como representantes de algo, como calculistas, y si dice esas personas y no los identifica el juez no puede establecer el juicio, no se puede definir quiénes son pertinentes, porque no se sabe quiénes son los testigos, no están identificados, por tanto, son inconducentes”.

Agregó que el artículo 212 debe leerse completo, porque una cosa son los requisitos de la prueba y otra el derecho que tiene el juez de limitar los testimonios. Manifestó que el CGP se diferencia del CPC en que ahora se debe enunciar concretamente los hechos objeto de la prueba. Que no es cierto que la jurisprudencia ha dicho que basta con evaluar la pertinencia y conducencia de la prueba, sino que exige enunciar concretamente el objeto de la misma y “hacer una referencia a todo no es razonable”.

Lo que ha dicho la jurisprudencia de la Sección Tercera, es que el concepto de lo concreto no es lo general y en este caso la solicitud lo hizo de manera general y no de manera concreta. 1 11001032800020220021600 Radicación: 25000-23-36-000-2019-00698-01 (71468) Actor: Consorcio Viviendas Teorama Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Medio de control Contractual (auto). 5 El proceso ingresó al despacho para resolver el 5 de julio de 2024.

II. CONSIDERACIONES 1. Legislación aplicable Al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación –30 de mayo de 2024-, esto es, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -incluyendo las modificaciones de la Ley 2080 de 2021, normativa que, salvo por las prescripciones que modificaron las competencias de los juzgados, de los tribunales administrativos y del Consejo de Estado, entró a regir el 26 de enero de 20212- y el Código General del Proceso, en los aspectos no contemplados en el primero (artículo 306 de la Ley 1437)3. 2.

Competencia del despacho Según el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado conocerá -en segunda instancia- de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. Por su parte, el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, prescribe que será apelable el auto que niegue el decreto o la práctica de una prueba.

Finalmente, de conformidad con el artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 20214, el auto mediante el cual se resuelve una apelación en 2 “Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley [ ]”. 3 “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 4 “Artículo 125. De la expedición de providencias. [Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021]. [ ] 1.

Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.

En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una Radicación: 25000-23-36-000-2019-00698-01 (71468) Actor: Consorcio Viviendas Teorama Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Medio de control Contractual (auto). 6 contra de la decisión que negó el decreto o la práctica de una prueba debe ser proferido por el magistrado ponente, puesto que no fue previsto dentro de las providencias a cargo de las salas, secciones y subsecciones. 3.

Problema jurídico y solución del caso concreto Le compete al Despacho determinar si la solicitud de testimonios presentada por Comfenalco Santander suple el requisito exigido por el artículo 212 CGP, al haber manifestado que el objeto de la prueba consistía en que los testigos llamados debían deponer sobre todos los hechos de la demanda, su contestación y la contestación del llamamiento en garantía y no haber enunciado concretamente los hechos objeto de la prueba. 4.

El caso concreto Comfenalco Santander, en la contestación de la demanda solicitó que se decretaran los testimonios de los señores Carlos Octavio Gómez Ballesteros, Zully Katherine Suárez Ballesteros, Iván Fernando Mustafá y Danilo Rodríguez; a renglón seguido dejó consignado que el objeto de la prueba consistía en que “los testigos anteriormente citados depondrán sobre los hechos de la demanda administrativa incoada y sobre los hechos que se describen en la contestación de la demanda”.

El a quo negó el decreto de los testimonios pedidos al considerar que la solicitud no cumplía con la exigencia del artículo 212 del CGP, de enunciar concretamente los hechos objeto de la prueba, lo cual no permitía determinar la conducencia, pertinencia y eficacia del medio probatorio. El artículo 211 del CPACA5 establece que, en lo que no esté expresamente regulado en ese código, se aplicarán, en materia probatoria, las normas que del estatuto de procedimiento civil -hoy CGP-.

El artículo 212 del CGP6 dispone que cuando se pidan testimonios deberá identificarse al testigo y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba, y que el juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba. A su turno, medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. 3.

Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. 5 ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil. 6 ARTÍCULO 212.

PETICIÓN DE LA PRUEBA Y LIMITACIÓN DE TESTIMONIOS. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba. El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00698-01 (71468) Actor: Consorcio Viviendas Teorama Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Medio de control Contractual (auto). 7 el artículo 213 ibídem7 prevé que si la petición de pruebas testimoniales reúne dichos requisitos, el juez ordenará que se practique el testimonio en la audiencia correspondiente.

De las anteriores normas, se deduce que cuando se solicita el decreto de un testimonio, la petición deberá contener: i) el nombre del testigo a citar, ii) su domicilio, residencia o lugar donde puede ser citado y iii) deberá expresarse de manera breve el motivo por el que se le cita. El incumplimiento de cualquiera de estos requerimientos impide el decreto de la prueba.

Aunado a lo anterior, se requiere que el testimonio se pida dentro del término legal. Se reitera que en este caso se discute si el objeto de la prueba testimonial solicitada fue expresado o no debidamente. En relación con el tema esta Corporación, ha discurrido en los siguientes términos: La enunciación sucinta del objeto de la prueba, consiste en determinar el hecho o hechos sobre los cuales deberá versar, postulado que involucra las siguientes razones: a. Hacer factible el estudio por parte del juez de la eficacia, permisión legal y pertinencia de la prueba que solicita, y b. Además, sitúa a la contraparte en un terreno conocido, para que haya verdadera contradicción, lo que implica, la igualdad de los sujetos procesales y garantiza entonces el derecho de defensa.

El artículo 228 del C. P. C (mod. Dcto 2.282 de 1989, art. 105) impone al juez, que fuera de tomar los generales de ley, debe informar al testigo ‘acerca de los hechos objeto de su declaración’, es decir a los que refiere la solicitud de la prueba, que como mínimo debieron enunciarse sucintamente”8. En dichos términos, la enunciación sucinta de la prueba testimonial determina el tema sobre el que van a declararse los terceros, razón por la cual no es una mera formalidad que pueda ser acreditada por una vaga enunciación sobre los hechos materia de la prueba, sino que debe ser clara, expresa y suficiente para que la contraparte pueda ejercer su derecho de defensa de forma concreta en relación con los motivos que originaron la solicitud probatoria.

Por lo anterior, en el sub lite, el objeto de la prueba narrado en la solicitud probatoria vulnera el derecho de defensa de la contraparte y el principio de lealtad procesal, comoquiera que el sustento de la solicitud –transcrito con antelación- no permite que la contraparte ejercite el derecho de defensa, pues no se tiene conocimiento sobre los hechos concretos a los que puede referirse el testigo. 7 ARTÍCULO 213.

DECRETO DE LA PRUEBA. Si la petición reúne los requisitos indicados en el artículo precedente, el juez ordenará que se practique el testimonio en la audiencia correspondiente. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 23 de mayo de 2002. Exp: 2000-0146-01 (21836). MP: María Elena Giraldo Gómez. Reiterado, exp. 70264 del 11 de marzo de 2023.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00698-01 (71468) Actor: Consorcio Viviendas Teorama Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Medio de control Contractual (auto). 8 Aunado a lo anterior, debe agregarse, que según jurisprudencia reiterada de esta Corporación, “es deber de quien pide la prueba concretar el motivo de su solicitud, actitud que previene ocultamientos, sorpresas a la contraparte y mayor oportunidad de preparación al momento de ejercer la contradicción”9.

Se reitera que, aludir como objeto de la prueba testimonial a “los hechos de la demanda administrativa incoada y los hechos que se describen en la contestación de la demanda”, no tiene el alcance de acreditar la finalidad de la misma, conforme lo predica el artículo 212 del CGP, pues, como se manifestó previamente, la enunciación sucinta del objeto de la prueba debe ser precisa para que el derecho de contradicción pueda ser ejercido debidamente por la contraparte.

Así, entonces, comoquiera que no es posible establecer sobre qué se va a testificar no resulta plausible concluir que se cumplió con los parámetros establecidos en la ley para acceder a su práctica. No sobra destacar que la finalidad de precisar el objeto de la prueba testimonial no es otro que fijar los parámetros para su práctica, con el fin de que la parte en contra de la que se pretende aducir pueda interrogar al testigo y controvertir la prueba, con el fin de que las pruebas que se practiquen sean realmente útiles para definir el litigio y cumplan con todos los requisitos legales.

También se debe reiterar que el hecho de determinar en forma clara el objeto de la prueba testimonial permite al juez establecer la conducencia, eficacia y pertinencia de la misma para el proceso, por tanto, una vez el juez advierta que se cumplió con el requisito exigido por el artículo 212 CGP, procederá a valorar los anteriores elementos con el fin de decretar la prueba solicitada.

Por las razones expuestas, este Despacho considera que le asiste razón al a quo al negar las pruebas testimoniales, en razón a que no se hizo una alusión concreta al objeto de la prueba. 5. Condena en costas De conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, por ende, se condenará en costas a Comfenalco Santander, a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso de alzada.

En cuanto a su liquidación se hará por el a quo, según lo regulado por el artículo 366 del estatuto procesal general. En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se debe considerar la naturaleza, calidad y 9 Ibídem. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00698-01 (71468) Actor: Consorcio Viviendas Teorama Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Medio de control Contractual (auto). 9 duración de la gestión realizada, así como la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.

Respecto a las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, en aplicación del numeral 5.1. del acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, aplicable al presente asunto en razón a la fecha de presentación de la demanda, se fija como agencias en derecho la suma de 1/2 SMLM vigente para el momento de ejecutoria de la providencia. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia el 30 de mayo de 2024.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a Comfenalco Santander, en favor de las demás partes vinculadas al proceso, por partes iguales. Se fija como agencias en derecho el equivalente a 1/2 SMLM vigente para el momento de ejecutoria de la providencia.

TERCERO: Por Secretaría, una vez quede ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada