CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 25000-23-36-000-2016-02341-02 (71358) Demandante: Luis Eduardo Castellanos Nieto Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: Acción de reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata No comparto la decisión que se adoptó en esta sentencia, ni los fundamentos que condujeron a ella.

Para negar las pretensiones del señor Castellanos Nieto la sentencia sostuvo que “el demandante no contaba con un derecho adquirido respecto del cargo de Notario 66 del Círculo Notarial de Bogotá” (…) ya que, “el acto administrativo por el cual fue elegido fue anulado judicialmente por la Sección Quinta del Consejo de Estado quien, como ya se explicó, constató en su momento que en la lista de elegibles había personas con mejor derecho que el aquí demandante, las cuales debían ser llamadas primero antes que el señor Luis Eduardo Castellanos Nieto (…) por lo cual se tiene como si este nunca se hubiese sido proferido o nacido a la vida jurídica, en otros términos, dicha decisión de declaración de nulidad de este acto administrativo surtió efectos ex tunc, huelga decir, desde el origen, como si jamás hubiere existido”.

La sentencia agregó que “no se puede afirmar, válidamente, que el señor Luis Eduardo Castellanos Nieto vio defraudada su “confianza legítima” con la actuación de la demandada -tal como se alega en la demanda y en el recurso de apelación-, pues, para empezar, no tuvo una expectativa legítima y menos un derecho adquirido, más aún si se tiene en cuenta que no nacen ni se adquieren derechos de lo ilegal, pues la Constitución y la Ley amparan solo aquellos que se obtienen con justo título”.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 www.consejodeestado.gov.co La motivación de la decisión reitera la expuesta en la sentencia de 2 de agosto de 20241, cuya motivación tampoco compartí y es un franco atentado al principio de seguridad jurídica, ya que considera, sin fundamento legal, que los actos administrativos no crean derechos o, dicho de otra manera, que solamente se crean derechos luego de que el acto administrativo ha sido demandado y se han negado las pretensiones de nulidad.

Este razonamiento condujo a sostener que el demandante no tenía derecho adquirido al cargo, porque el acto administrativo de nombramiento fue anulado. Incluso se llegó a afirmar que ni siquiera tenía expectativas legítimas al cargo. Es decir que, de un solo plumazo, se dio al traste con los atributos del acto administrativo en su fuerza normativa y, en particular, se negó la prerrogativa de auto tutela declarativa de la Administración ya que, para crear derechos, se requeriría validación judicial del acto administrativo.

Pero afirmar que el acto de nombramiento del notario no era creador de derechos no es solo reprochable desde un punto de vista doctrinal. Se trata de un claro desconocimiento del artículo 97 del CPACA el que, entre otras normas, reconoce expresamente que los actos administrativos sí pueden crear derechos (sin necesidad de juez) y, para ello, exige el consentimiento del titular del derecho creado para su revocatoria directa2.

De hacer carrera la lógica de esta sentencia, la revocatoria directa solamente requeriría el consentimiento del beneficiario del acto administrativo luego de que el juez validó su legalidad y, antes de ello, podría revocarse libremente, porque no habría creado derechos. La sentencia afirmó que la nulidad que pronunció la Sección Quinta del Consejo de Estado respecto del acto administrativo de nombramiento produjo efectos retroactivos (ex tunc) y, por lo tanto, desapareció del ordenamiento jurídico como si nunca hubiera existido.

Tal afirmación carece de fundamento, considerando que no se citó la parte motiva ni resolutiva de dicha sentencia, para poder afirmarlo. Pero, además, se pasa por alto que la acción de nulidad 1 Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. B, Sentencia de 2 de agosto de 2024, exp. 25000-23-36-000- 2017-02359-02 (70935), aclaración de voto de Alberto Montaña Plata. 2 ARTÍCULO 97.

Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 www.consejodeestado.gov.co electoral, fruto de la cual se anuló el acto de nombramiento, corresponde a un proceso de nulidad simple, es decir, aquel en el que únicamente se juzga la validez objetiva o abstracta del acto administrativo y, por lo tanto, no se examinan las situaciones jurídicas particulares que estén en juego, los derechos adquiridos y las expectativas legítimas de las personas, ya que este mecanismo no permite el restablecimiento del derecho.

Es decir que la situación jurídica del accionante no se juzgó (y no podía serlo) en el proceso de nulidad electoral y, por lo tanto, era en este proceso de acción de reparación directa en la que debía examinarse si el daño padecido por el señor Castellanos Nieto era jurídico o antijurídico. Para determinar el carácter jurídico o antijurídico del daño era necesario determinar, en primer lugar, si existió o no un daño, como primer elemento de la responsabilidad.

De aceptar que el demandante no tenía un derecho adquirido, lo que habría que concluirse es que no había daño. En otras palabras, si, en la lógica de la sentencia, no tiene derecho al cargo, privarlo de él no constituiría daño alguno. Y, por supuesto, que sí había un daño, padecido por quien se presentó a un concurso, superó todas las etapas, fue incluido en la lista de elegibles y, por decisión administrativa, fue nombrado y posesionado en el cargo pero, con posterioridad, perdió dicho derecho por una sentencia judicial que anuló el acto administrativo.

A continuación, debía examinarse el fundamento del deber de reparar o el título de la responsabilidad del Estado. En este caso, era necesario reiterar toda la jurisprudencia que considera que la nulidad de un acto administrativo es, en sí misma, la prueba de una falla del servicio. Finalmente, se requería determinar el nexo causal. Justamente aquí era donde se requería examinar, con rigor, si en la producción del daño contribuyó o no la víctima ya que, de concluir que él lo causó, de manera exclusiva, habría que negarse las pretensiones.

Este fue justamente el razonamiento que desarrolló la sentencia de primera instancia. El tribunal concluyó que hubo hecho exclusivo de la víctima, porque él habría participado en la elaboración del acto administrativo. Pero tal afirmación carecía de sustento probatorio. El hecho de aportar los documentos necesarios para elaborar el acto administrativo y para tomar posesión en el cargo no lo convertía en coautor del acto.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 www.consejodeestado.gov.co En realidad, para determinar el carácter jurídico o antijurídico del daño se requería examinar la buena o mala fe con la que actuó el titular del derecho creado por el acto administrativo. Allí radicaba la correcta interpretación del artículo 58 de la Constitución: la mala fe no es un justo título para crear derechos.

Así, teniendo en cuenta la presunción constitucional de buena fe, prevista en el artículo 83 de la Constitución, de no encontrarse prueba suficiente de la mala fe del demandante en la adquisición del derecho que perdió por la sentencia de nulidad, su daño era resarcible. En otras palabras, en este caso no había pruebas de que la violación al principio del mérito, por preferirlo a él sobre alguien que ocupaba mejor lugar en la lista de elegibles, fuera inducido o causado por él mismo, por ejemplo, mediando delitos de negociación de la función pública (cohecho) o presentando documentos falsos que indujeran a error al autor del acto administrativo.

Lo único que se encontraba probado era que fue la Superintendencia de Notariado quien lo llamó a ocupar esa notaría, le pidió papeles y él aceptó y tomó posesión en el cargo. En este sentido, aunque el nombramiento fue finalmente realizado por el presidente de la República, la génesis volitiva del vicio ocurrió en la Superintendencia, responsable causal del daño antijurídico que sufrió el accionante, porque fue quien preparó y elaboró por completo la decisión. Así, la sentencia de la que me aparto, contraría el antecedente presente en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en donde se repararon los perjuicios padecidos por un beneficiario con una licencia de construcción que, con posterioridad, fue declarada nula por un juez.

Allí, con acierto, se explicó que: “En el presente caso concreto el demandante es el beneficiario del acto administrativo que a la postre se declaró ilegal por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; los perjuicios encuentran así su origen en la declaratoria de nulidad (es decir, en el vicio del acto administrativo) y no en su expedición o ejecución; de alguna manera, podría afirmarse que el daño alegado por la parte actora no se produjo por la vida del acto administrativo sino por su muerte.

En otras palabras, la falla del servicio en la presente hipótesis se configuraría a partir de un defecto o vicio del acto administrativo que tuvo por consecuencia que un acto administrativo favorable al demandante hubiere salido del ordenamiento jurídico, en este entendido el análisis de la reparación de los perjuicios generados por la falla del servicio a la cual se hace referencia se compagina perfectamente con los presupuestos fácticos de la acción de reparación directa.

Huelga señalar que en estos eventos el juez deberá analizar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 www.consejodeestado.gov.co la conducta del beneficiario del acto administrativo, puesto que si la declaratoria de nulidad que lo afecte o la revocatoria directa son producto de su propia conducta no procederá la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad pública que expidió el acto administrativo.

(…) La anulación judicial de la licencia de construcción que beneficiaba al señor Luis Antonio Pantoja derivó, entonces, de una conducta omisiva exclusivamente imputable a la entidad pública demandada. La Sala encuentra oportuno resaltar que los ciudadanos no tienen el deber jurídico de soportar la anulación judicial de los actos administrativos que les son favorables, cuando la causa de dicha decisión judicial obedece a una conducta – activa u omisiva– imputable a la Administración encargada de dirigir el procedimiento administrativo que a la postre estaría viciado de nulidad”3 Aunque se trata de casos diferentes (anulación de una licencia de construcción y anulación de un acto administrativo de nombramiento), lo que impide hablar, en sentido estricto, de un precedente, lo cierto es que la razón jurídica de la decisión citada es predicable de cualquier acto administrativo creador de derechos que, sin la participación del beneficiario del acto, es posteriormente anulado por un juez.

En estas condiciones, considero que, en el presente caso, sí se debía acceder a las pretensiones de la demanda, porque no existían pruebas que aten causalmente al beneficiario del acto administrativo con los vicios que condujeron a su anulación y, por lo tanto, no se desvirtuó su presunción constitucional de buena fe. Sin embargo, era necesario limitar sustancialmente la reparación del lucro cesante, acudiendo a la regla de la experiencia según la cual quien goza de todas sus capacidades, dispone de formación técnica o profesional y pierde el trabajo, lo encuentra en un plazo razonable, dependiendo del campo profesional en el que se desenvuelve.

No debe olvidarse que la víctima era un abogado con suficientes títulos y experiencia, a tal punto que, tras superar las etapas de un concurso bastante exigente, quedó en la lista de elegibles para ser notario de primera categoría. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 2013, exp. 52001-23-31-000- 1999-00959-01.