REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Demandante: ALEXANDER ORTIZ GUERRERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

DISCUSIÓN SOBRE EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE A EMPLEADOS DEL INPEC. Síntesis del caso: se cuestionó la sentencia de segunda instancia que negó el reconocimiento de una pensión de alto riesgo a un miembro del INPEC. Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró la falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se niega el amparo porque no se desconoció el precedente invocado.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 10 de febrero de 2023 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO. DECLÁRASE improcedente la solicitud de tutela de Alexander Ortiz Guerrero contra el Tribunal Administrativo del Huila.” (mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI).

I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 1 de diciembre de 2022, el señor Alexander Ortiz Guerrero promovió proceso de acción de tutela para que le sean amparados los derechos fundamentales del mínimo vital, salud, seguridad social e igualdad con motivo de la providencia del 25 de octubre de 2022 proferida por la autoridad demandada, mediante la cual se revocó la decisión que había ordenado el reconocimiento de la pensión de vejez de alto riesgo en favor del actor. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción los demandantes señalaron, en síntesis, lo siguiente: 1) Durante un año se desempeñó como auxiliar bachiller en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC) y, posteriormente, se vinculó como Dragoneante, de manera ininterrumpida desde el 30 de abril de 1997 hasta el 17 de diciembre de 2018. 2) El 23 de mayo de 2017, le solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez por alto riesgo por haber cumplido 20 años de servicios, de conformidad con la Ley 32 de 1986, solicitud que fue negada mediante Resolución no. SUB 1798981 del 30 de agosto de ese mismo año, en razón a que solo acreditó 16 años. 3) Contra la anterior decisión interpuso recursos de reposición y, en subsidio de apelación, los cuales también fueron resueltos de manera negativa mediante Resoluciones nos. Sub 16779 del 19 de enero de 2018 y DIR 2042 de 30 de enero de ese mismo año. 4) Promovió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad de tales actos administrativos y se le reconociera la pensión de alto riesgo en los términos solicitados. 5) Mediante sentencia de 26 de noviembre de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva accedió parcialmente a las pretensiones por considerar que al actor no le eran aplicables los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003, sino el Acto Legislativo 01 de 2005, que reguló expresamente que la situación pensional de quienes hubieren ingresado con anterioridad al 28 de julio de 2003 se regía por la Ley 32 de 1986. 6) Tanto la parte demandante como la demandada apelaron la decisión, la primera manifestó que la liquidación de la pensión debía hacerse conforme a lo devengado en el último año de servicios y no como lo dispuso el a quo, esto es, con el promedio de los últimos 10 años. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela 7) Por su parte, la demandada alegó que el actor no acreditó las 500 semanas previstas como requisito para acceder a tal prestación social de conformidad con el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003. 8) Con sentencia de 25 de octubre de 2022, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda porque consideró que el demandante no cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. 9) Adicionalmente, sostuvo que la situación del actor no se regía por lo previsto en la Ley 32 de 1986 pues, en la sentencia C-651 de 2016, la Corte Constitucional determinó que el Acto Legislativo 01 de 205 no afectó las disposiciones del Decreto 2090 de 2003, por lo tanto “para los vinculados al INPEC con anterioridad al de 28 de julio de 2003, el reconocimiento de la pensión de jubilación por alto riesgo de que trata la Ley 32 de 1986 solo tiene lugar si se cumplen los presupuestos del régimen de transición contemplado en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1950 de 2005, sin exigir el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Fundamento de la vulneración El demandante consideró que la providencia del 25 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. El primer reproche se configuró debido a que se desatendió la sentencia T-012 de 2022, en la que la Corte Constitucional, tras haber analizado los regímenes pensionales de los funcionarios del INPEC, concluyó que la autoridad demandada incurrió en un defecto sustantivo porque no aplicó el régimen que permite materializar los principios de supremacía constitucional (artículo 4° Superior) y favorabilidad laboral (artículo 53 Superior).

Tal régimen es el contemplado en el parágrafo 5° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 que previó que los funcionarios que hubieren ingresado a la entidad antes de la 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, es decir, el 28 de julio de 2003, le eran aplicables las disposiciones de la Ley 32 de 1983.

Por su parte, frente al segundo defecto sostuvo que el tribunal demandado transgredió, en primer lugar, su derecho a la igualdad en la medida en que no tuvo en cuenta que Colpensiones accedió a pensionar a otro dragoneante de su misma edad que ingresó a laborar el mismo día y que solicitó la pensión sobre las mismas fechas de retiro, tal como consta en la resolución que adjuntó. En segundo lugar, su derecho al mínimo vital y el de sus padres, ya que necesita la pensión para sostener a sus progenitores, quienes son dependientes de él y tienen problemas graves de salud, según lo probó con las historias clínicas y la declaración extrajuicio.

Finalmente, aclaró que el cargo de dragoneante es de carrera y solo se puede ingresar hasta los 25 años de edad, por lo tanto, no es cierto que tuvo interrupciones, pues no era posible retirarse e ingresar nuevamente al INPEC; caso distinto es que pudieran existir inconsistencias en el pago de aportes por parte del INPEC. Así entonces, no queda duda que laboró durante 21 años y 8 meses de manera continua e interrumpida, pues así lo certificó la institución. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO. - Que se AMPAREN los derechos fundamentales al IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, MÍNIMO VITAL EN CONEXIDAD CON LA VIDA, SEGURIDAD SOCIAL, según lo previsto en los artículos 13, 29, 53 y 229 de la Constitución Política de Colombia y demás derechos vulnerados que determine el Honorable Magistrado, vulnerados por la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEXTA MP.

MILLER LUGO BARRERO – DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; como consecuencia del defecto sustantivo – yerro de interpretación - en que incurrió dicha Corporación, al inaplicar la ley de manera integral y como lo ha ordenado la Honorable Corte Constitucional y revocar de esta manera el derecho pensional de vejez alto riesgo ya reconocido por el Juez Administrativo en Primera Instancia proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Huila dentro del proceso de acción de nulidad y restablecimiento de derecho con Rad.

No. 41-001-33-33-002-2018- 00355-00. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela SEGUNDO. - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia, de fecha 25 de octubre de 2022, emitida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, SALA SEXTA DE DECISIÓN, MP. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO, mediante la cual se REVOCO, la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2019, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Huila, dentro del proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado en contra de COLPENSIONES, Rad. 41-001-33- 33-002-2018-00355-00, y, en consecuencia, ordenar a la accionada, EMITIR NUEVAMENTE, en debida forma y, analizando de manera congruente e integral la normatividad expuesta por la Honorable Corte Constitucional respecto del régimen aplicable a los funcionarios del INPEC, amparando mis derechos y concediendo la pensión de vejez alto riesgo en calidad de dragoneante del INPEC.

TERCERO: Lo que su señoría extra y ultra petita ordene”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 6 de diciembre de 2022, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Huila, así como la vinculación de Colpensiones, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 10 de febrero de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela por considerar que la acción constitucional no cumplió con el requisito de relevancia constitucional debido a que se empleó como una tercera instancia adicional al proceso ordinario.

Impugnación El actor reprodujo los argumentos iniciales del escrito de tutela relacionados con que se debía aplicar el régimen que le resultaba más favorable en atención al análisis efectuado en la sentencia T-012 de la Corte Constitucional y que no cuenta con otra vía más expedita para solicitar que se restablezcan sus derechos. II.

LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social y mínimo vital, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia que revocó la decisión que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de alto riesgo al actor.

Pues bien, en el caso concreto, se recuerda que la parte actora le atribuyó un defecto sustantivo a la providencia cuestionada porque no se tuvo en cuenta el debate constitucional efectuado en la sentencia T-012 de 2022 que permite, según dijo, aplicar por primacía de la Constitución y el principio de favorabilidad el Decreto 1950 de 2005 y el parágrafo 5° transitorio del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 que disponen que a quienes ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2002 se les aplicará el régimen de la Ley 32 de 1986.

Agregó que dichas normas le resultaban más beneficiosas para obtener la pensión por haber cumplido 20 años continuos de servicios y que el régimen de transición de la Ley 32 de 1986 que conllevó a que se le negara dicha prestación. La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el mecanismo por falta de relevancia constitucional, en razón a que fue utilizado para revivir 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela la controversia decidida por el juez natural de la causa sobre si el actor tenía o no derecho a la pensión por alto riesgo.

En la impugnación, la parte demandante reprodujo los argumentos iniciales del escrito de tutela relacionados con que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en aplicación al derecho a la igualdad, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez por alto riesgo. Como cuestión previa, es preciso aclarar que si bien en el escrito de demanda se invocaron dos defectos, esto es, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución, la Sala estudiará ambos de manera conjunta, pues la supuesta violación al derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad en realidad se afincaron también en que presuntamente se desconocieron las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia T-012 de 2022.

En el caso concreto, contrario a lo decidido por la primera instancia, se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada1; iii) no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y v) no se ataca una sentencia de tutela.

Ahora bien, en cuanto al requisito de relevancia constitucional, contrario a lo dispuesto por el a quo, la cuestión que se discute sí cumple con dicho presupuesto, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia de segunda instancia que revocó la que había sido favorable al actor y, por tanto, los argumentos planteados en la demanda no constituyen una reiteración de lo debatido en el proceso ordinario. 1 La sentencia de segunda instancia fue expedida el 25 de octubre de 2022 y la demanda fue presentada el 1 de diciembre del mismo año. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela Así las cosas, en el contexto en que fue propuesta la controversia la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, negará al amparo por no haberse desconocido el precedente judicial, por las razones que procederá a exponer: 1) La Ley 32 de 1986 adoptó el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia con el fin de regular “todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional”.

Específicamente, en su artículo 96 estableció como único requisito para que dicho personal accediera a la pensión de jubilación, haber cumplido veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. 2) Posteriormente, se profirió la Ley 100 de 1993 por la cual se creó el Sistema General de Seguridad Social Integral para trabajadores de todos los sectores, pero no reguló lo concerniente al régimen los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo. 3) No obstante, en el artículo 140 se determinó que el Gobierno Nacional expediría “el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos”.

A su vez, determinó que tales actividades de alto riesgo abarcaban las ejercidas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria, y que en todo caso no se desconocerían los derechos adquiridos. 4) Por otra parte, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407 de 1994 que creó el régimen del personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario relativo a los derechos y deberes de sus integrantes, la carrera penitenciaria, procesos de selección, diferentes situaciones administrativas, entre otros, y, en su artículo 168 indicó que este personal se pensionaría conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y que quienes ingresaran a partir de la vigencia de tal decreto (21 de febrero de 1994) podrían acceder a la pensión “en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.” 5) Tales actividades riesgosas fueron reguladas por el Gobierno Nacional en el Decreto Ley 2090 de 2003, dentro de las cuales se reconocieron las labores desempeñadas por los trabajadores expuestos a radiaciones, minería, así como el “personal dedicado a la 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria”, entre otros.

A su vez, ese decreto derogó el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y dispuso nuevos requisitos para acceder a la pensión de vejez para quienes realizan tales actividades riesgosas2. 6) Por otro lado, el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, que entró en vigencia el 28 de julio de 2003, fijó un régimen de transición respecto a leyes anteriores en el que dispuso que quienes a la fecha de entrada en vigencia de ese decreto hubieren cotizado 500 semanas tendrían derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 7) Posteriormente, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1950 de 2005 para reglamentar el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el cual le había impuesto el deber de regular el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, y reglamentó las condiciones para la aplicación de la Ley 32 de 1986 relativa específicamente a los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia3. 8) En ese mismo año se expidió el Acto Legislativo 01 de 2005, a través del cual se modificó el artículo 48 de la Constitución Política en materia de pensiones, regímenes especiales, monto máximo, entre otros; específicamente, en el parágrafo 5° del artículo 1 se pronunció de manera similar al Decreto 1950 de 2005 sobre los integrantes del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, así como al régimen de transición necesario para dar aplicación a la Ley 32 de 1986, sobre el cual precisó: 2 “La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1.

Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”. 3 “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994”. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela “Parágrafo transitorio 5º.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". 9) Explicado el régimen jurídico de las pensiones de alto riesgo de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, es necesario traer a colación los motivos de la autoridad judicial demandada, en los que se fundó la negativa a acceder al reconocimiento de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo del actor -se transcribe-: “En este punto, es importante traer a colación la sentencia C-651 de 14 de octubre de 2015 de la Corte Constitucional, en la que se estudió la exequibilidad del artículo 8 del Decreto 2090 de 2003 y que fijó un límite para el régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en dicho estatuto, en el sentido que solo cubrirá a los trabajadores vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2014.

(…) No obstante lo anterior, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional en sentencia T-012 de 2022 (21 de enero) estudió un caso en el que en sede judicial -ante lo contencioso administrativo- se exigía el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir: (i) haber estado vinculado al INPEC antes del 26 de julio de 2003, tener 500 semanas cotizadas para esa fecha; y, (ii) haber cumplido 35 años para mujeres, 40 años para hombres o 15 años de servicio cotizados para el 1° de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993.

De lo expuesto la Sala evidencia que para la Corte Constitucional, en sede de tutela, a los miembros del INPEC vinculados antes del 28 de julio de 2003 se les debe aplicar la Ley 32 de 1986 por la vía directa del Decreto 1950 de 2005 y del Acto Legislativo 01 del mismo año, sin lugar a aplicar los regímenes de transición contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, mientras que la misma corporación en sede Constitucional sostiene una postura diferente que precisa que las reglas sobre pensiones de alto riesgo contenidas en este último estatuto no se vieron afectadas por la reforma constitucional, tesis ésta que guarda relación con los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en cuanto a que el reconocimiento de la pensión de jubilación por alto riesgo de que trata la Ley 32 de 1986 para los vinculados al INPEC con anterioridad al de 28 de julio de 2003 tiene lugar por virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 armonizado con el Acto Legislativo 01, el Decreto 1950 de 2005, sin exigir el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela En ese orden de ideas se acogerá esta última tesis teniendo en cuenta que es obligatorio para la Sala darle prioridad al precedente jurisprudencial constitucional máxime si, como ha quedado evidenciado, los pronunciamientos proferidos por el órgano de cierre de esta jurisdicción no cuentan con una regla que permita apartarse de sus considerandos, por el contrario la ratifican, y la proferida por la Corte en sede de tutela no es de unificación y no permite consolidar una postura distinta a la de esa misma autoridad en sede de control de constitucional, corporación que ha sido enfática en señalar que “Una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional.” Si bien en sede de tutela la Corte Constitucional, en la referida sentencia T-022 de 2022, realiza una interpretación que garantiza el goce y eficacia de los derechos pro hómine o pro persona, esto es, la más favorable al hombre y a sus derechos, al propender por la dignidad humana y por ende, por la protección, garantía y promoción de los derechos constitucionales impuesta por la Carta Política en los artículos 1º y 2º, especialmente con el artículo 93, según el cual los derechos y deberes dispuestos en la Norma Superior, se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Estado Colombiano; criterios interpretativos vertidos en los artículos 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, 29 de la Convención Americana, lo cierto es que el precedente contenido en la sentencia C-651 de 2015 destaca que el Decreto 2090 de 2003 no consagra un régimen especial de pensiones y que las pensiones de vejez por actividades de alto riesgo, tal como son reguladas en el Decreto 2090 de 2003, no fueron eliminadas con la entrada en vigencia de la reforma constitucional.

(…) En conclusión, la Sala encuentra que para los vinculados al INPEC con anterioridad al de 28 de julio de 2003, el reconocimiento de la pensión de jubilación por alto riesgo de que trata la Ley 32 de 1986 solo tiene lugar si se cumplen los presupuestos del régimen de transición contemplado en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1950 de 2005, sin exigir el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Si bien esta Sala había venido sosteniendo que el régimen aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, conforme dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, determinaba que quienes se vincularan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 se les aplicaría el régimen de dicho Decreto, y a quienes ingresaron antes se les aplicaría el régimen anterior, esto es, la Ley 32 de 1986 “siempre y cuando se cumplieran las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003”, en esta oportunidad se aparta de la misma, en atención a las recientes decisiones del Órgano de Cierre de esta Jurisdicción que precisan que dicha exigencia restringe el derecho pensional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Carcelaria del INPEC; y a la interpretación vertida por la Corte Constitucional en las sentencias C-663 de 2007, en la cual se estableció que la cotización especial a que refiere el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003 debe entenderse como relacionada a cualquier actividad de alto riesgo y en la sentencia C-651 de 2015 en la cual se determinó que las pensiones de alto riesgo se encuentran inmersas en el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, pero con unas características especiales”. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela 10) Con base en el análisis jurisprudencial y legal efectuado, el tribunal demandado concluyó que para los vinculados al INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003, el reconocimiento de la pensión de jubilación por alto riesgo de que trata la Ley 32 de 1986 solo tiene lugar si se cumplen los presupuestos del régimen de transición contemplado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, ya que en la sentencia C-651 de 2015 la Corte Constitucional determinó expresamente que el Acto Legislativo 01 de 2005 no afectó o derogó el Decreto 2090 de 2003, puesto que no era un régimen especial sino que hacía parte del régimen general de pensiones, pero con unas características especiales. 11) Por lo anterior, analizó el caso del actor con base en el régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, sin embargo, como no acreditó haber cotizado 500 semanas a la entrada en vigencia de dicho decreto, no se le podía aplicar el régimen anterior de la Ley 32 de 1986, en los siguientes términos: “En ese orden, con el fin de determinar si al señor Alexander Ortiz Guerrero le asiste el derecho pensional que reclama, es menester analizar si en efecto, le es aplicable la Ley 32 de 1986 como beneficiario del marco jurídico transicional del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y al respecto encuentra la Sala que el actor inició labores al servicio del INPEC como Dragoneante desde el 30 de abril de 1997, siendo claro que al 28 de julio de 2003, fecha en la que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, contaba con 6 años, 2 meses y 29 días de servicio a esa entidad, equivalentes a 2249 días, es decir, 321.28 semanas aproximadamente, que, computadas con las 50,43 semanas de cotización por servicio militar obligatorio, no supera las 500 requeridas para ser beneficiario de la prestación que regula la Ley 32 de 1986.

Comoquiera que para obtener el derecho pensional bajo la Ley 32 de 1986, en virtud del régimen de transición del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, se debía acreditar a la fecha de entrada en vigencia de este decreto, esto es, el 28 de julio de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización, se concluye que el actor incumple los supuestos establecidos para ser beneficiario de dicho tránsito normativo, y en consecuencia, contrario a lo afirmado por el a quo, su situación prestacional no se rige bajo las disposiciones de la referida Ley 32 de 1986.

La anterior conclusión se ajusta a la tesis sostenida por la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 2015, en cuanto sobre pensiones de alto riesgo que regula el Decreto 2090 de 2003 no fueron Carta Política y cuyo objetivo principal fue establecer un modelo de pensiones precisa que las reglas afectadas por el Acto Legislativo 01 de 2005 que reformó el artículo 48 de la único en razón del riesgo, entre otros, de la actividad desarrollada por los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC.

(negrillas de la Sala) 12) Como puede verse, en síntesis, la autoridad demandada interpretó que, por haberse determinado en la sentencia C-651 de 2015 que el Acto Legislativo 01 de 2005 no afectó las disposiciones del Decreto 2090 de 2003 para los vinculados al INPEC con anterioridad 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela al de 28 de julio de 2003 –como es el caso del actor–, el reconocimiento de la pensión de jubilación por alto riesgo de que trata la Ley 32 de 1986 solo tiene lugar si se cumplen los presupuestos del régimen de transición contemplado en el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003. 13) En esos términos, lejos de haber desconocido el precedente contenido en la sentencia T-012 de 2022, el tribunal accionado cumplió con el principio de transparencia y reconoció la existencia de tal pronunciamiento, sin embargo, cumpliendo con la carga argumentativa necesaria se apartó de dicha decisión pues consideró que por ser una sentencia de tutela tenía efectos inter partes y, además, era contraria a la sentencia de constitucionalidad C-651 de 2015 de la propia Corte Constitucional y al precedente consolidado del Consejo de Estado como tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 14) Es decir, no es cierto que la accionada haya pasado por alto esa decisión o mucho menos que haya desconocido la existencia de un supuesto precedente, pues tal decisión ni siquiera tiene la fuerza vinculante de precedente por tratarse de una providencia que decidió una acción de tutela que, como se dijo, únicamente tiene efectos inter partes. 15) Aún si se reconociera que ese pronunciamiento constituye un precedente vinculante, lo cierto es que el tribunal se apartó de él cumpliendo con la carga de transparencia y suficiencia y explicó de manera razonable y justificada los motivos por los que consideraba que dicha decisión es contraria a lo sostenido por la misma Corte Constitucional en sede de constitucionalidad con la expedición de la sentencia C-651 de 2015 que, por el contrario, por su carácter no hay dudas de que sí constituye un precedente en la materia4. 4 “La supremacía del precedente constitucional surge del artículo 241 de la Constitución Política, el cual asigna a la Corte Constitucional la función de salvaguardar la Carta como norma de normas –principio de supremacía constitucional.

En efecto, esta Corporación ha establecido que, como intérprete de la Constitución, las decisiones de la Corte Constitucional son obligatorias tanto en su parte resolutiva, como en su ratio decidendi, es decir, la regla que sirve para resolver la controversia. Por esta razón, si se desconoce el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, se “(…) genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución, que finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica.

Con ello se perturba además la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede ser negada en nuestra actual organización jurídica” Sentencia T-292 de 2006.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela 16) Inclusive, como se aprecia de los apartes transcritos de la providencia cuestionada, el tribunal no solo reconoció la existencia de ese precedente, sino que también admitió que con anterioridad dicha Corporación venía aplicando la tesis contraria, pero que, por las razones anotadas, en lo sucesivo aplicaría un criterio distinto por considerar que es el que más se ajusta al precedente de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la materia. 17) Así las cosas, en este caso es claro que no se desconoció el precedente invocado, sino que el juez de la legalidad en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial decidió apartarse de la sentencia T-012 de 2022 con una motivación que esta Sala considera razonable y suficiente, y que en todo caso no puede entrar a cuestionar porque la acción de tutela no constituye el medio idóneo para oponerse al criterio del juez natural en aras de proponer una mejor solución al caso, pues este escenario no constituye un juicio de corrección, sino un juicio de validez en el que se debe respetar la independencia de las distintas jurisdicciones. 18) En consecuencia, se negará el amparo invocado porque no se demostró el defecto invocado.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L LA: Revócase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora. En su lugar: 1°) Deniégase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06418-01 Actor: Alexander Ortiz Guerrero Acción de tutela 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.