CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 25000-23-42-000-2015-04203-02 Número interno: 2824-2018 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) La Sala desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 3 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda, en cuanto a tener a la prima especial de servicio, de la que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y por tanto, realizar la reliquidación del salario y demás prestaciones.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la el señor Álvaro José Garzón Valderrama, en contra de la Fiscalía General de la Nación, tendiente a declarar la nulidad del acto ficto o presunto, surgido con ocasión del silencio de la entidad, respecto de la apelación formulada contra la Resolución SSAGB-STH-GGN-003742 de 10 de abril de 2015, mediante la Fiscalía General de la Nación – Subdirección de Apoyo a la Gestión de Bogotá denegó lo pedido por la parte actora, en cuanto a la reliquidación de su salario y demás prestaciones sociales teniendo como base para ello, el carácter salarial de la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) 1.3. condenar a la Nación – Fiscalía General de la Nación (sic), a: reajustar y reliquidar los salarios, prima especial y prestaciones sociales (cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de navidad, gastos de representación y prima de productividad) que ha recibido José Garzón Valderrama, desde enero de 2004, teniendo en cuenta la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, pues, constituye un incremento al salario mensual y es factor para la determinación de prestaciones a que tiene derecho en condición de Fiscal Delegado.

(…)”. Igualmente pidió indexar las sumas de dinero a pagar, el pago de intereses, la aplicación de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca) y la condena en costas y agencias en derecho. La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales.

Propuso las excepciones de prescripción trienal de la prestación y la innominada. Sostuvo que la prima especial no tiene carácter salarial acorde con lo previsto en la Ley 4° de 1992 y la sentencia de la Corte Constitucional C-279 de 1996. Indicó que a partir de la vigencia de la ley 332 de 1996, que modificó la ley 4° de 1992 se levantó parcialmente el carácter no salarial de la prima al referirse que únicamente hará parte del ingreso base para efectos de liquidación de la pensión de jubilación, en concordancia con lo decidido en fallo C-447 de 1997 proferido por la Corte Constitucional.

Luego resaltó la declaratoria de nulidad de los apartes de los decretos salariales desde 1993 al 2007, en la sentencia del 29 de abril de 201411, enfatizando en que en esta decisión no se hizo pronunciamiento sobre disposiciones posteriores, de 2008 a 2014, ni tampoco sobre su carácter salarial contenido en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992, quedando incólume tal precepto legal     Señaló que frente a las vigencias de 2008 y en adelante con respecto a los decretos salariales, en el mencionado fallo no se hizo pronunciamiento alguno; por lo que lo dispuesto por el Gobierno Nacional es de obligatorio cumplimiento.

Además, realizó consideraciones de varias preceptos legales desde el año 2014 en torno a los decretos salariales para indicar su estricta obediencia. En cuanto a los efectos de los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado respecto de los decretos salariales expedidos para las vigencias de 1993 a 2007, enunció apartes jurisprudenciales para afirmar que en el medio de control de nulidad el juez se limita a decretar la simple anulación sin adicionar ninguna otra declaración y frente a la nulidad y restablecimiento del derecho el efecto restablecedor es predicable únicamente de las partes en contienda.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Valle de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección D, en sentencia de 3 de agosto de 2017 negó las pretensiones de la demanda. En tal virtud, advirtió que no asistía razón a la demandante, en cuanto a la reliquidación de salarios deprecada, teniendo como base el carácter salarial de la prima especial de servicios (artículo 14 de la Ley 4ª de 1992), por expresa disposición legal, ese emolumento no debía ser tenido como factor salarial.

En ese sentido, expuso que la posición legal ha sido prohijada en forma pacífica pro la jurisprudencia, por manera tal, que los pedimentos no estaban llamados a prosperar. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia Inconforme con la decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual se reiteraron los argumentos presentados en el escrito de demanda.

Indicó que la prima especial reunía los requisitos para ser tenidos como salario, en la medida que, eran percibidas en forma periódica y además, su causación obedecía a la retribución directa por los servicios prestados. Expuso que esta Corporación se había pronunciado en ese sentido en casos semejantes, por tanto, decidir el sub examine con un criterio jurídico diferente y por demás restrictivo, resultaba en el desconocimiento de principios rectores del Sistema General de Seguridad Social, como el de progresividad.

El Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso.

La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho Yalith Lucía Torres Fernández a la reliquidación de su salario y demás prestaciones sociales, teniendo para ello a la prima especial de servicios como factor salarial? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto El señor Álvaro José Garzón Valderrama, quién se desempeña como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales, solicitó la reliquidación de sus salarios y demás prestaciones sociales, para lo cual alega que prima especial de servicios debía ser tenida como factor salarial, toda vez que, es percibida en forma periódica y su causación se daba por razón de la retribución directa al servicio prestado.

Pues bien, la Sala considera que no asiste razón a la demandante, por las razones que pasan a explicarse. En primer término, el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en la cual se estableció la prima especial de servicios, definió la prestación y, en forma expresa determinó que esta no constituía factor salarial en los siguientes términos:    “La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.

(Resalta la Sala). (…)”. Ahora bien, la sala observa que el Consejo de Estado, Sección Segunda – Sala de Conjueces, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2019 (C.P. Carmen Anaya de Castellanos)20 interpretó las citada normas, disponiendo que conforme lo dispuesto en el ordenamiento legal, la prima especial de servicios y la bonificación por compensación no constituían factores salariales, respectivamente  señaló:        “(…)    1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. (…)”.

Así, contrario a lo expuesto por la accionante, la referida providencia establece una interpretación armónica de las normas contenidas en la Ley 4ª de 1992, por manera que, es clara la manera en que los emolumentos deprecados por la accionante, por expresa disposición legal, no pueden ser tenidos como factores salariales. Por tanto, en aplicación del criterio de unificación, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en el entendido que denegó las pretensiones de la demanda, en atención a que, la situación narrada por los accionantes se compadece con el estudio jurídico realizado por esta magistratura.

De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar, por otras razones, la sentencia de primera instancia. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 3 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección D, dentro del asunto de la referencia, por las razones expuestas por esta Sala en la parte considerativa de la providencia. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez Ponente Ausente con excusa LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA