Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante OLGA MARÍA FIGUEROA BLANCO Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Declaratoria de insubsistencia empleado de libre nombramiento y remoción. Requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial: la relevancia constitucional. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Olga María Figueroa Blanco, contra la sentencia del 27 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo ejercida por la señora Olga María Figueroa Blanco contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 29 de junio de 20231, Olga María Figueroa Blanco, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “2.1.

TUTELAR mis DERECHOS FUNDAMENTALES CONSTITUCIONALES AL DEBIDO PROCESO y ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. 2.2. Como consecuencia de la anterior declaración, DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia de fecha diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023), dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO con radicado No. 54-001-33-33-005-2014-00500-00, instaurado la suscrita contra la E.S.E. IMSALUD, y en su lugar, se profiera una nueva providencia que resuelva el recurso de apelación presentado por la entidad pública demandada E.S.E. IMSALUD contra la sentencia de primera instancia proferida por el a quo, CONFIRMANDO la decisión adoptada por el Juzgado, teniendo en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en el presente escrito y que sean desarrolladas en el providencia que resuelva el presente trámite constitucional”. 1 Fecha de radicación al correo de tutelas en línea.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Olga María Figueroa Blanco fue nombrada en el cargo de Jefe de Oficina de Servicios Generales de la E.S.E. IMSALUD mediante la Resolución Nro. 566 del 4 de diciembre de 2012, posesionada en esa misma fecha. 2.2.

Mediante la Resolución Nro. 366 del 4 de septiembre de 2013 fue declarada insubsistente del empleo desempeñado en la entidad. 2.3. Por lo anterior, la actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la E.S.E. IMSALUD pretendiendo la nulidad del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo y el pago de los haberes dejados de percibir. 2.4.

Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Octavo Administrativo de Cúcuta bajo el radicado Nro. 54001-33-33-005-2014-00500-00 que, mediante sentencia del 15 de enero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. Se refirió a la denuncia por acoso laboral presentada por la accionante y que la conclusión a la que se llegó de no continuar con las diligencias por tratarse de la primera vez que la actora presentaba una queja contra el gerente, desconoció el derecho de audiencia y defensa de la actora, por lo que se cumplían los supuestos contemplados en el numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 para que se activara en favor de la demandante y se evitaran actos de represalia en su contra. 2.5.

La decisión fue apelada por la parte demandada ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que, en sentencia del 19 de enero de 2023 <<notificada por correo electrónico el 24 de enero de 2023>>, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Manifestó que el cargo del que había sido declarada insubsistente la accionante era de libre nombramiento y remoción, de manera que operaba la facultad discrecional.

En relación con el alegado acoso laboral, sostuvo que no era válido sustentar una desviación de poder en el hecho de presuntamente no haberse realizado por el Comité de Convivencia Laboral de la entidad demandada el procedimiento adecuado frente a la queja por acoso laboral que culminó con un oficio en el que se señaló que no existió acoso, máxime cuando ese acto administrativo no era el demandado y que, tampoco la garantía del numeral 1º del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006 era aplicable, ya que esto tenía ocurrencia cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verificara la existencia de los hechos, lo que no había ocurrido en el caso estudiado. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora consideró que al proferir la sentencia del 19 de enero de 2023 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación Nro. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54001-33-33-005-2014-00500-00/01, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en defecto fáctico.

En su caso, lo que se hizo fue acosarla para inducirla a renunciar y que, finalmente se le declaró insubsistente aun cuando gozaba del fuero conferido en la Ley 1010 de 2006, además que no existió objetividad ni razonabilidad en el ejercicio del poder nominal. Sostuvo que con la queja de acoso laboral, se evidenciaba la ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia y se desvirtuaba la presunción de legalidad que cobijaba a esta naturaleza de actos, de manera que cuando se obraba por fuera de los lineamientos que informaba la ley y se cuestionaba un perjuicio, surgía el deber de indemnizar, todo derivado de una desviación de poder que se podía presentar aún en los actos administrativos de naturaleza discrecional y que tal prerrogativa no podía ejercerse de manera arbitraria o exceder el lineamiento previsto en el ordenamiento jurídico.

Indicó que, al analizar y confrontar el acto de separación del cargo proferido contra la actora, aparecía la causal de desviación de poder, ya que la intención del Gerente de la E. S. E. IMSALUD, al proferir el acto administrativo de insubsistencia, se alejó de la finalidad del buen servicio y la usó con fin distinto al previsto por la norma y que, siguiendo el derrotero jurisprudencial del Consejo de Estado al resolver de fondo controversias donde se invoca este vicio, se advierte que se señala que necesariamente la prueba está en circunstancias anteriores a la determinación acusada ya que es ahí donde se evidencia la intención de quien expide el acto.

En ese sentido, concluyó que en su caso el clima laboral no era el más favorable y que esta situación impedía el desarrollo normal de la E.S.E. IMSALUD, lo que llevó a que presentara la queja de acoso laboral a la espera que se le protegieran sus derechos, frente a lo que dijo, recibió total pasividad no solo por parte del nominador, sino de otros funcionarios que debían propender por armonizar el ambiente laboral, cumpliendo con el legal ejercicio de sus funciones, sin encontrar respaldo en sus superiores.

A través de un medio de comunicación escrito, el Gerente informó a la ciudadanía en general que descubrió irregularidades en un proceso contractual y otras publicaciones escritas, haciendo señalamientos en su contra y que, al no obtener la renuncia pretendida, emitió el acto administrativo de insubsistencia. Agregó que las prueba en su conjunto mostraban que el gerente mantuvo la decisión de retirarla del cargo, alejándose del propósito establecido en la ley, esto es, la buena prestación del servicio, lo que implicaba la configuración de una desviación de poder. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 4 de julio de 2023 el juez de tutela de primera instancia admitió la presente acción de tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionada y dispuso vincular como tercero con interés al Juzgado Octavo Administrativo de Cúcuta, quien emitió la sentencia de primer grado y, a la E.S.E. IMSALUD quien fue parte demandada en el proceso ordinario. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, rindió informe en el que manifestó que en la sentencia que se cuestionaba se encontraban los Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentos probatorios y jurídicos que se tuvieron en cuenta para adoptar tal decisión. En consecuencia, pidió se declarara improcedente la solicitud de amparo constitucional. 4.3.

El Juzgado Octavo Administrativo de Cúcuta2 y la E.S.E. IMSALUD, no se pronunciaron en esta oportunidad. 5. Providencia impugnada En sentencia del 27 de julio de 2023, el Consejo de Estado, Sección Quinta, declaró improcedente la solicitud de amparo. Advirtió que, en el caso no se cumplía con el requisito de relevancia constitucional al no sustentó la configuración del defecto propuesto, que no existía una argumentación desde el punto de vista constitucional y que, lo que buscaba con la tutela era que se hiciera un estudio nuevamente del fondo del asunto.

Agregó que no se evidenciaba una vulneración palmaria o un perjuicio irremediable en la providencia cuestionada que implicara la intervención del juez de tutela. 6. Impugnación La parte actora impugnó la decisión. Manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 2 El juzgado allegó el link de acceso directo al expediente ordinario. 3 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional6 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Planteamiento del problema jurídico. Corresponde a la Sala verificar si asistió razón al juez de tutela de primera instancia en declarar improcedente la presente acción por no cumplirse con el requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, concretamente el de relevancia constitucional por falta de carga argumentativa.

De encontrar que este requisito si fue satisfecho, teniendo en cuenta los antecedentes del caso y el escrito de impugnación, corresponderá analizar si la decisión emitida el 19 de enero de 2023 en el medio de control con la radicación 54001-33-33-005-2014-00500-00 /01 emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, incurrió en el defecto fáctico propuesto por la parte actora. 4.

En el presente caso no se cumple con el requisito de relevancia constitucional 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.

Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»7. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural8.

Para verificar el cumplimiento de este requisito genera, corresponde al juez de tutela verificar que exista una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales 7 Ibidem 8 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.

En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”9. 4.2.

En el presente caso advierte la Sala que los argumentos que presentó la accionante tanto en el escrito de tutela como en el de impugnación, más que sustentar la alegada configuración del defecto fáctico endilgado a la sentencia del 19 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se orientan a insistir en las razones por las que a juicio de la tutelante, el acto administrativo de insubsistencia se produjo con desviación de poder, pese a ocupar un empleo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la ESE IMSALUD, es decir, retoma la discusión legal surtida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De la lectura del escrito de tutela, advierte la Sala que la accionante plantea su desacuerdo con la valoración de las pruebas por parte del juez natural, sin exponer de manera concreta los medios de prueba dejados de valorar o valorados indebidamente o que, se hubiese resuelto el caso sin apoyo probatorio alguno. En este punto, se recuerda que el defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. Para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona10.

La jurisprudencia constitucional ha indicado que, la acción de tutela contra providencias judiciales es de carácter “estrictamente excepcional”11 a fin de proteger los principios de autonomía, especialidad e independencia judicial, así como los de seguridad jurídica y cosa juzgada. En consecuencia, es pacífico concluir que los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria.

Su labor, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento. Dicho esto, es dable declarar que el estudio de la acción de tutela adquiere especial connotación y se torna más riguroso frente al defecto fáctico, pues es pacífico12 que el juicio de valoración probatoria desplegado por el juez natural de la causa está prevalido de un amplio margen de discrecionalidad propio del 9 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.

Ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño. 10 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 11 Sentencia SU215 de 2022. M.P. Natalia Ángel Cabo. 12 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU129 de 2021. M.P. Jorge Enrique Ibáñez (párr. 56); sentencia SU132 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis; sentencia T-117 de 2013 M.P. (acápite 3.4) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sistema de libre valoración acogido en el Código General del Proceso13.

Lo que no quiere decir que tal discrecionalidad sea ilimitada, pues no equivale a arbitrariedad o capricho, por lo que corresponde al juez de la causa analizar y establecer si una hipótesis fáctica está o no respaldada en las pruebas del proceso. En este ejercicio de análisis y apreciación debe servirse de las reglas de la sana crítica14 y la exigencia de necesidad de la prueba y motivación de la decisión. 4.3.

En el caso examinado, la actora se limitó a realizar un recuento de lo acontecido con una queja por acoso laboral que presentó en contra del gerente ESE IMSALUD, que a su juicio le otorgaba una especial protección, pero que pese a ello, fue declarada insubsistente, pero sin proponer ni exponer las razones por las que consideró que la decisión judicial que ahora cuestiona, vulneraba derechos de rango fundamental, tan solo enunció como desconocidos sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pero sin indicar de qué manera la sentencia del Tribunal accionado los quebrantó. También alegó la configuración del defecto fáctico, pero se insiste, no desarrolló ni fundamentó, toda vez que se limitó a exponer argumentos relativos a los límites del poder discrecional del nominador aún en cargos de libre nombramiento y remoción como el que desempeñaba.

Los argumentos de la tutela, fueron los siguientes: “…En este caso se trata del ejercicio de la facultad de remover libremente y sin motivación del cargo a una servidora pública que aun cuando se encontraba vinculada a un cargo de libre nombramiento y remoción, gozaba de fuero de inamovilidad, por encontrarse protegida por lo ordenado en la Ley 1010 de 2006.

La remoción del cargo de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en el ejercicio de la facultad discrecional autorizada por el orden jurídico preexistente, debe estar acorde a los principios que rigen la hipótesis y uno de ellos debe ser la búsqueda permanente de mejoramiento del servicio público, excluyéndose para ejercer esta facultad, la retaliación del nominador contra el removido.

Derecho supremo de garantizar y efectivizar principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, ungido como garantía de debido proceso, tratándose de asuntos que correspondan a las responsabilidades personales, disponiendo en el artículo 29 de la Constitución el debido proceso en toda clase de actuaciones, tratándose de trámites en el que se deba aplicar el poder o facultad de la discrecionalidad.

Ese debido proceso en el caso que nos ocupa, debe cumplirse por el ejecutor del poder discrecional aplicado contra la destinataria del mismo, bajo los designios que la ley previamente le regló a la actuación del nominador ante empleados enlistados en libre remoción. En primer lugar, habrá de precisarse que no se desconoce que la Administración Pública y por ende la E. S. E. IMSALUD, están legítimamente facultadas para reorganizar los cargos de su planta de personal, pero solo cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, o cuando el desempeño de los funcionarios así lo exija.

En el presente asunto, ninguna de las hipótesis se aviene, pues lo demostrado es que primero se acosó a la aquí Actora para inducirla a renunciar y luego se le declara insubsistente, estando gozando del fuero que le confiere la Ley 1010 de 2006, en virtud de intereses hasta ahora desconocidos. Por tanto, así como las razones que justifican la reforma de alguna planta de personal, son de carácter objetivo, y en consecuencia, la necesidad de la medida y su razonabilidad corresponde evaluarlas a las autoridades competentes.

En éste caso no 13 Artículos 165. Medios de prueba y 176. Apreciación de las pruebas. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existió la objetividad y razonabilidad del ejercicio del poder nominal, pues la necesidad del servicio resulta ser una entelequia gestada, primero bajo la tesis de inducirla a renunciar, mediante la ejecución de hechos que constituyen acoso laboral y segundo al declararla finalmente insubsistente, al concluir que no le prosperaron los hechos constitutivos de acoso laboral e ignorando el fuero de inamovilidad, de que gozaba la autora, de acuerdo a lo normado por la ley 1010 de 2006.

En conclusión, así como la supresión de un cargo enlistado en carrera administrativa se puede producir por múltiples circunstancias, vr. Gr., por fusión o liquidación de la entidad pública, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos, por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, controlar el gasto público, abolir la burocracia, etc., lo mismo ocurre cuando se declara la insubsistencia de un funcionario público como aconteció con la actora, atendiendo los eventos antes reseñados, pero como la realidad, dista de lo matizado en el acto censurado al quedar demostrado que la actora gozaba de fuero de inamovilidad en los términos de la Ley 1010 de 2006, pues ésta había presentado queja de acoso laboral ante autoridad competente, hecho que era conocido por el nominador de la entidad aquí demandada, quedando entonces en duda el interés personal del nominador en deshacerse de la aquí actora, pues primero ejecuta hechos que constituyen acoso laboral y al ver que se presentó la queja de acoso laboral y que se encontraba entonces gozando de fuero de inamovilidad, decide declararla insubsistente, como retaliación. Los objetivos de modificar o suprimir empleos debe, analógicamente ser analizado para la declaratoria de una insubsistencia, que busca exclusivamente en ambos casos, lograr la optimización en términos de calidad, idoneidad y eficiencia del servicio público y basarse exclusivamente en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

Ello no ocurre en esta oportunidad, pues la insubsistencia que goza de la presunción de legalidad se desvirtúa con previos hechos y actos que constituyen acoso laboral, pero Posteriormente ante la queja de Acoso Laboral, se determina aún más la ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia y dan al traste con la presunción de legalidad que cobija a los de esta naturaleza.

Por ello, cuando se obra por fuera de los lineamientos que informa la ley y se cuestiona un perjuicio, surge el deber de indemnizar, pues se activa el fundamento constitucional por el hecho de ser el empleado público titular de unos derechos subjetivos adquiridos, que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la Constitución Política.

Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público, pues el trabajador, como el resto del tríptico económico – del cual forma parte también la propiedad y la empresa – está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público.

Ha sido criterio sostenido por el H. Consejo de Estado, el de señalar que el fenómeno de desviación del poder se puede presentar, aún en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder el lineamiento previsto en el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, además del requisito objetivo que legalmente se exige, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.

Al analizar y confrontar el acto de separación del cargo proferido contra la actora, aparece nítida la causal de desviación de poder, pues el juzgador llegará a la convicción plena de que la intención del Gerente de la E. S. E. IMSALUD, al proferir el acto administrativo de insubsistencia, se alejó de la finalidad del buen servicio y la usó con fin distinto al previsto por la norma.

Siguiendo el derrotero jurisprudente del H. Consejo de Estado al resolver de fondo controversias donde se invoca este vicio, señalar que necesariamente la prueba está en circunstancias anteriores a la determinación acusada, para establecerla intención de aquel que expide el acto, siendo ella previa a la forma de la decisión. Se puede concluir, en éste caso, que el clima laboral no era el más favorable, pues circundaban los hechos adversos lesionadores del ambiente laboral de la actora, ejecutados por el Gerente y otros funcionarios de la entidad estatal aquí acusada, y esta situación impedía el Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrollo normal de la E. S. E. IMSALUD, suscitando en la actora la presentación de la queja de acoso laboral, a la espera que se le protegieran sus derechos, habiendo recibido total pasividad, no sólo por parte del nominador, sino de otros funcionarios que debían propender por armonizar el ambiente laboral, cumpliendo con el legal ejercicio de sus funciones, sin encontrar respaldo en sus superiores.

En efecto, resulta paradójico que estando laborado la actora con el Gerente, y sin que hubiera surgido discrepancia de alguna naturaleza, resultó variada esta situación sin explicación alguna y sin que el Gerente la llamara a solicitar explicaciones o aclaraciones sobre el cumplimiento de las funciones propias del cargo, se encuentra que a través de un medio de comunicación escrito, el Gerente informa a la ciudadanía en general, que descubrió irregularidades en un proceso contractual y otras publicaciones escritas más, haciendo señalamientos en contra de la aquí actora y, al no obtener la renuncia pretendida, emite el acto administrativo de insubsistencia. Siendo el tema principal de las informaciones a los medios de comunicación, supuestas irregularidades en los procesos de contratación, desarrollados en la oficina de servicios generales de la entidad, se tiene que posterior a la desvinculación de la Accionante, el mismo Gerente, quien es el ordenador del gasto y director de los procesos contractuales, da rienda suelta a adquisiciones de servicios y suministros, de manera directa, adquiriendo en cuantías pequeñas, para evadir procesos contractuales, de acuerdo al Manual de Contratación de la Entidad Estatal aquí demandada, hecho que además de constituir un actuar ilegal, fue una razón por las que el Gerente y la Contraloría Municipal de Cúcuta, informaron irregularidades en los procesos contractuales durante el período laboral de la aquí Demandante.

Demostrándose que precisamente los hechos que constituyen acoso laboral en contra de la Accionante y la presentación de la queja de Acoso Laboral, lo que ocasionó el despido, el nominador no buscó acercamientos en aras de lograr estrategias tendientes a cumplir los fines propuestos por la entidad ni a mejorar el ambiente laboral de la Demandante.

La entidad debió buscar arreglos pacíficos y gerenciales tendientes a adecuar el equipo de trabajo, más aún cuando existía una queja de acoso laboral presentada ante autoridad competente; cabe anotar que los intereses particulares de la persona del Gerente y sus allegados, no puede llegar al punto de colocar a la entidad en una parálisis total, pues es la población la que se ve afectada con este tipo de actitudes y viola con ello, uno de los principios fundamentales de la Constitución Política.

Como ya se mencionó, la presunción legal es susceptible de ser desvirtuada, presentando pruebas que tiendan a infirmarla, tal y como sucedió en el presente caso, pues la actora logró demostrar el móvil oculto y determinante con el que procedió la gerencia de la entidad demandad para declararla insubsistente, el cual no otro, que los hechos de acoso laboral por parte del Gerente hacia la Actora, cuando estos hechos resultan más que dañinos para la administración pública, pues lo que trataba el gerente era lograr la renuncia de la Accionante.

En suma, apreciada la prueba en su conjunto se dilucida cómo el agente administrativo mantuvo la decisión de retirar del cargo a la Demandante, alejándose del normativo fijado por el Estado, es decir, la buena prestación del servicio, pues se evidencia a lo largo del plenario la relación entre los hechos y el acto impugnado, a tal punto, que es ostensible la desviación de poder del gerente de la E. S. E. IMSALUD.

Sobre el particular cabe precisar que la facultad es discrecional siempre y cuando el ordenamiento jurídico no establezca cuándo, cómo y en qué sentido se debe ejercitar, por lo tanto “para que el ejercicio de una potestad sea discrecional administrativamente, no es necesario que sean discrecionales los tres aspectos indicados, bastando con que exista discrecionalidad respecto de uno de ellos”.

Lo que constituye un requisito indispensable para que pueda hablarse de discrecionalidad y no de arbitrariedad, es que los fines que se persiguen por cada potestad, estén taxativamente enunciados en el ordenamiento jurídico”. Y se tiene que en la providencia que se acusa en esta oportunidad, el Tribunal accionado, efectuó una vasta relación del material probatorio obrante en el proceso de cara al caso concreto, y a las normas y precedente aplicables para dirimir la controversia concreta, para concluir que en el caso examinado no se Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditó la desviación de poder alegada por la señora Figueroa Blanco en el acto que declaró su insubsistencia en el cargo de jefe de la oficina de servicios generales que ocupaba en la ESE IMSALUD, catalogado como de libre nombramiento y remoción. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: “Conforme las citadas pruebas, advierte la Sala que el cargo por el cual fue nombrada la demandante en la E.S.E. IMSALUD en 4 de diciembre de 2012, esto es, Jefe de Oficina (Servicios Generales), Código 006, Grado 01 se encuentra clasificado como de libre nombramiento y remoción, perteneciente al nivel directivo, hecho sobre el cual no existe controversia o discusión por las partes.

En esos términos, conforme se indicara en precedencia es claro que los actos de desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza, siendo la remoción discrecional.

( ) Para la Sala, no resultan válidos los citados argumentos con los cuales la juez de instancia sustenta la causal de nulidad de desviación de poder, toda vez que dicho vicio debe recaer o ser analizado es sobre el acto que se juzga, que para el caso en particular, es el de declaratoria de insubsistencia de la señora Olga María Figueroa Blanco en el cargo de Jefe de Oficina de Servicios Generales de la E.S.E. IMSALUD y no sobre el trámite y procedimiento que debía impartirse a una queja de acoso laboral presentada por ésta al interior de la entidad.

( ) Cuestiona la jueza de instancia que el Comité de Convivencia Laboral de manera unilateral determinó que lo denunciado no constituía acoso laboral, por ser la primera vez que se presenta este tipo de quejas por parte de la hoy demandante en contra del gerente de la entidad, no obstante, precisa la Sala que en el caso bajo estudio, no se discute la legalidad de la decisión emitida por dicha autoridad, máxime cuando dicho acto no funge como demandado en el sub examine, por lo cual, se itera que la desviación de poder debe resultar debidamente acreditada frente al acto de insubsistencia que es el que se juzga en esta oportunidad”. 4.4.

Resulta oportuno precisar que si bien en el Decreto 2591 de 1991 no exige la argumentación o la enunciación de alguna de las causales de procedencia de acción de tutela contra providencia judicial, sí es necesario que el ciudadano que acude a este mecanismo, exponga las razones y fundamentos por los que considere que determinado asunto es relevante constitucionalmente, sin que se entienda superada esta exigencia con la mera indicación de que se vulneran derechos fundamentales, sino que debe ser suficiente para la creación de un problema jurídico que involucre una discusión relevante relativa a un escenario de vulneración ius fundamental15.

Conforme lo ha establecido la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional16, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, porque el análisis de las sentencias y de los autos por vía de tutela, involucra los principios de independencia y autonomía judicial, la preclusión de los procesos y la cosa juzgada que se predica de las providencias judiciales con miras a definir los litigios puestos en conocimiento de los jueces de la República. 15 Corte Constitucional.

Sentencia T-515 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño; sentencia SU-050 de 2015 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y sentencia SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio P. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es por lo anterior por lo que el análisis de procedibilidad de la acción de tutela cuando involucra una providencia judicial es más riguroso, lo que implica que se exija una carga argumentativa mínima a la parte accionante y cuyo faro orientador es precisamente el precedente constitucional relativo a las causales generales y especiales de procedibilidad desarrolladas por la jurisprudencia constitucional para estos eventos17.

En este orden de ideas, si bien para la presentación de una tutela no existen formalidades que deban ser observadas en la demanda respectiva, si se sugiere un mínimo de sustentación que permita al juez constitucional evidenciar las razones por las que se considera que una decisión judicial vulnera algún derecho fundamental o que se trata de una decisión contradictoria o que se emitió de manera deliberada o arbitraria por el juez natural.

Pese a lo anterior, esta carga argumentativa mínima fue desconocida por la parte accionante ya que la inconformidad general que se expresó en la acción de tutela, relativa a que debió confirmarse la decisión del juzgado en la medida que su declaratoria de insubsistencia estaba viciada de desviación de poder por los argumentos que citó in extenso, no constituye una argumentación suficiente que permita evidenciar las razones por las que se considere que esa providencia cuestionada amenace o vulnere derechos fundamentales, pues se reitera, no basta con enunciar la presunta vulneración de derechos fundamentales y exponer las razones por las que no se está de acuerdo con la decisión, se requiere la exposición y argumentación del defecto o defectos en que la autoridad judicial pudo incurrir, lo que no se advierte en el caso concreto. 4.5.

Finalmente, se estima pertinente precisar que la labor asignada al juez de tutela es la de intervenir en aquellas situaciones en las que la decisión del juez natural de la causa incurre en importantes falencias con evidente relevancia constitucional, que hace que la providencia emitida sea incompatible con la Constitución. Esta intervención excepcional está precedida de una argumentación mínima por parte de los accionantes, ya que el juez constitucional no está llamado a adelantar un juicio de corrección oficioso, de allí que el ejercicio de la acción exija al interesado la carga de expresar razonablemente un real escenario de vulneración de derechos fundamentales conforme a las reglas desarrolladas por la jurisprudencia constitucional. 5.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de tutela de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró improcedente la presente acción por falta de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 17 Ver entre otras: Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005 y, Consejo de Estado – Sala Plena. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03520-01 Demandante: Olga María Figueroa Blanco 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el del 27 de julio de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por las razones expuestas en la presente providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN