Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: William René Salamanca Ramírez – Ascenso al grado de general de la República Rad: 11001-03-28-000-2023-00048-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, dieciocho (18) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2023-00048-00 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: William René Salamanca Ramírez – Ascenso al grado de general en la Policía Nacional Tema: Recurso de reposición- remisión del expediente – acto administrativo no electoral AUTO Procede el despacho a pronunciarse sobre el recurso de reposición presentado por la parte accionante contra la providencia del 31 de julio de 2023, mediante la cual se ordenó remitir el expediente de la referencia a la Sección Segunda de esta corporación. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Harold Eduardo Sua Montaña presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el acto mediante el cual fue ascendido el accionado al grado de general en la Policía Nacional, acto que señala fue «aprobado en reunión de ciudadanos senadores del 16 de junio de 2023». 1.1. Fundamento fáctico 2.

En síntesis, adujo que el 16 de junio de 2023 se realizó una reunión mixta en el Senado de la República que tuvo como único punto en el orden del día la aprobación del ascenso del demandado, el cual se efectuó en una persona que «fue reintegrada a la Policía Nacional y nombrado como director de la misma mediante acto leído en ceremonia realizada el 9 de mayo de 2023». 3.

El accionante señaló haber solicitado información relativa al acto mediante el cual se produjo el mencionado reintegro del demandado a la institución y que, en respuesta a ello, se le indicó que «[r]evisados los índices del Diario Oficial, años 2022 y hasta la fecha de la solicitud, no se encontró registro sobre la publicación de los actos administrativos solicitados por el peticionario, como son, acto de nombramiento del director de la Policía Nacional…».

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: William René Salamanca Ramírez – Ascenso al grado de general de la República Rad: 11001-03-28-000-2023-00048-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Por otra parte, esgrimió que a la fecha de presentación de la demanda no se había publicado el acta de la reunión sostenida por el Senado de la República el 16 de junio de 2023. 1.2.

Normas violadas y concepto de la violación 5. Como fundamento de sus pretensiones, el demandante sostuvo que el acto demandado fue expedido de manera irregular por los siguientes motivos: - El acto de reincorporación del accionado a la Policía Nacional no fue publicado conforme lo establecido en el artículo 65, inciso primero, del CPACA, aspecto que afecta la producción de efectos de dicha decisión, en tanto impide que lo allí señalado sea oponible a terceros, entre ellos los congresistas. - Por lo indicado, al momento de aprobarse el ascenso por parte del Senado de la República, no se cumplía el requisito establecido en el artículo 20 del Decreto-Ley 1791 de 2000, relativo a que el oficial ascendido debe encontrarse «en servicio activo». - La reunión del Senado de la República no podía realizarse de forma mixta, como en efecto se produjo pues, si bien se invocó lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2020 como sustento de dicha modalidad de sesión, lo cierto es que la jurisprudencia de dicha corporación1 supedita dicha posibilidad a «la presencia de situaciones de emergencia como las que se derivaron de la pandemia de la COVID-19», por lo que se trata de «una posibilidad extraordinaria y transitoria». - Así mismo, en tales pronunciamientos se habría establecido que debería sesionarse preferentemente de manera presencial en aquellos eventos en los que se adelantaran votaciones precedidas de un procedimiento con requisitos específicos preestablecidos y que el grado de presencialidad sería más exigente conforme a la importancia de las materias a tratar en una determinada sesión senatorial. 3.

Remisión del expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado 6. Mediante auto del 31 de julio de 20232, el despacho ordenó remitir el expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto consideró que el acto enjuiciado no es de naturaleza ni de contenido electoral. En la providencia se indicó lo siguiente: Conforme lo dispuesto en el Decreto-Ley 1791 de 2000, los ascensos son el mecanismo previsto para que los integrantes de dicha institución sean promovidos dentro del escalafón de cargos al que se circunscribe la carrera profesional correspondiente al referido organismo.

Por tanto, los actos administrativos mediante los cuales se confieren tales ascensos no cuentan con la naturaleza de actos electorales, toda vez que estos «corresponden a 1 Se hace referencia a las sentencias C-125, C-320, C-242 y C-447 de 2022. 2 Índice SAMAI 6. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: William René Salamanca Ramírez – Ascenso al grado de general de la República Rad: 11001-03-28-000-2023-00048-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aquellas decisiones administrativas por medio de las cuales se declara una elección o se hace un nombramiento o designación, según se infiere del régimen general de competencias establecido en el Código Contencioso Administrativo».

Tampoco se trata de uno de contenido electoral, pues este tipo de actos se caracterizan por «su proximidad jurídica con un acto de elección o de nombramiento», pues «dentro de ese catálogo se incluyen los actos administrativos de carácter general por medio de los cuales la administración pública regula o reglamenta un proceso de elección o de nombramiento4», contenido que no corresponde al ascenso que se pretende enjuiciar.

Por lo expuesto y en atención a lo indicado en el artículo 139 del CPACA, que limita la procedibilidad del medio de control de nulidad electoral circunscribiéndolo al estudio de «los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden» y «los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas», debe indicarse que el asunto de la referencia no se encuentra asignado al conocimiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en los términos del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 4.

Recurso de reposición 7. Contra la decisión antes mencionada, el demandante presentó recurso de reposición3, toda vez que, en su criterio, dicha decisión: a) Afecta la estabilidad jurídica de los actos que deciden sobre el ascenso de los funcionarios de la fuerza pública dentro de la planta de personal de las instituciones que la integran, al permitir que estos sean controlados mediante el ejercicio del medio de simple nulidad que no cuenta con un término de caducidad; b) Impide el ejercicio del derecho ciudadano a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, toda vez que el medio de control que procedería contra este tipo de actos sería el de nulidad y restablecimiento del derecho, que solo puede ser activado por quien acredite estar legitimado para el efecto. 8.

Igualmente, adujo que la jurisprudencia citada por el despacho como soporte de la decisión4 no puede servir de sustento de aquella, pues en el pronunciamiento referido se estudiaba la legalidad de «actos de autoridades del orden nacional de la rama ejecutiva en donde se decide negativamente una situación particular mientras el de la pretensión del suscrito es un acto [emitido por el Congreso de la República] a través del cual fue aceptada la escogencia de una persona en particular». 9.

Así mismo, manifestó que en la providencia citada en la decisión objeto del recurso se estudió la vulneración de derechos subjetivos, mientras que el presente proceso trata sobre «la inoponibilidad frente a terceros de un acto sin cuyos efectos hay lugar al ascenso». 10. Por lo expuesto, sostiene que «los ascensos a generales son fruto de una escogencia libre que solo produce efectos cuando los ciudadanos senadores 3 Escrito presentado el 2 de agosto de 2023.

Índice SAMAI 10. 4 Se hace referencia a la sentencia emitida por la Sección Segunda de esta corporación el 27 de febrero de 2020 (rad. 11001-03- 25-000-2013-00778-00, M.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez). Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: William René Salamanca Ramírez – Ascenso al grado de general de la República Rad: 11001-03-28-000-2023-00048-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la votan favorablemente», motivo por el cual les atribuye la naturaleza de actos electorales.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia, Procedencia y oportunidad del recurso 11. Conforme lo dispuesto en los artículos 125.3 y 242 del CPACA, en concordancia con el artículo 318 del CGP, el despacho es competente para conocer del recurso de reposición presentado por el demandante contra la providencia del 31 de julio de 2023. 12.

Así mismo, conforme a la segunda disposición referida, el auto controvertido es susceptible de dicho mecanismo de impugnación, el cual fue interpuesto por el accionante el 2 de agosto de 2023, esto es, de manera oportuna, dentro de los (3) tres días siguientes a la correspondiente notificación5. 2. El recurso de reposición interpuesto 13.

En esencia, el demandante sustenta su disenso frente a la decisión cuestionada en cuatro argumentos, que se exponen a continuación, tendientes a afirmar la procedencia del medio de control de nulidad electoral respecto del acto demandado y, en consecuencia, la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para pronunciarse sobre su licitud: - El acto cuestionado es de naturaleza electoral, pues proviene de la decisión libre de los senadores de la República. - El medio de control de nulidad simple somete a los actos administrativos relativos a ascensos dentro de la planta de personal de la Policía Nacional a una situación de inseguridad jurídica, ante la inexistencia de un término de caducidad para su ejercicio. - Impedir el ejercicio del medio de nulidad electoral obliga a utilizar el de nulidad y restablecimiento del derecho, que solo puede ser iniciado por quien acredite tener interés en la situación jurídica particular definida en el acto, lo que limita el derecho ciudadano a ejercer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley. - La providencia utilizada como soporte para establecer la competencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el auto recurrido no puede utilizarse como precedente en el presente caso, dado que: i) se trataba de un acto emitido por el ejecutivo y no por el legislativo; y ii) allí se resolvía una pretensión relacionada con derechos subjetivos, circunstancia que aquí no se presenta. 5 Que tuvo lugar por estado y por medio electrónico el 1 de agosto de 2023.

Índices SAMAI 8 y 9. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: William René Salamanca Ramírez – Ascenso al grado de general de la República Rad: 11001-03-28-000-2023-00048-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. Con el fin de decidir el objeto de la presente providencia, el despacho abordará los argumentos presentados en el orden antes indicado, pues establecer si el acto cuestionado es o no de naturaleza electoral, determinará si habrá lugar a referirse al medio de control procedente. 15.

En relación con dicho aspecto, debe advertirse que la jurisprudencia de esta Sección ha indicado que los actos electorales son producto del ejercicio de la función electoral, mediante la cual los organismos del Estado concretan el ejercicio de los derechos políticos y la aplicación del principio democrático en la conformación de los poderes públicos.

A su vez, se ha distinguido su ejercicio del que corresponde a la función administrativa, en los siguientes términos: La función administrativa tiene como característica esencial la de concretar, mediante su actividad, los fines del Estado, principalmente el de satisfacer las necesidades públicas. La función electoral, por su parte, tiene como fin la elección de representantes en las otras ramas del poder público o sus titulares, de manera directa o indirecta, en otras palabras, su propósito es concretar la democracia participativa y el diseño institucional, entre otros.

En ese sentido, si bien se puede entender que una es subespecie de la otra, los actos que se producen en ejercicio la función electoral, por su misma naturaleza, no pueden ser asimilables en el procedimiento de formación a los actos administrativos en ejercicio de la función administrativa, pues si bien es cierto que el acto electoral tiene algunos rasgos de éste, no por ello pueden ser catalogados como idénticos.

Aquel tiene su génesis en la democracia participativa y en un derecho fundamental de carácter político: el de elegir o ser elegido, artículo 40, numeral 1 de la Constitución, y no en la mera y simple expresión de la voluntad de la administración derivada del ejercicio de dicha función. Ahora bien, realizadas las anteriores precisiones sobre la naturaleza de las funciones administrativa y electoral, es menester precisar que el acto electoral puede diferenciarse del acto administrativo, por lo menos, en los siguientes aspectos: en cuanto al procedimiento para su formación; respecto de los sujetos que intervienen en su expedición; y, por último, en lo que concierne a su finalidad.

Frente a la formación del acto electoral debe tenerse en cuenta que, a diferencia del procedimiento de formación de actos administrativos cuyas reglas están contenidas en el C.P.A.C.A. y en las leyes que regulan procedimientos administrativos especiales, el procedimiento específico de creación de actos electorales, tiene fundamento en atribuciones de carácter constitucional concretas y en principios democráticos sobre los que descansa un Estado Social de Derecho y, para los cuales y, precisamente por esa naturaleza, se prevé un procedimiento de elaboración que debe ser autónomo6. 16.

De tal modo, el acto electoral cumple la función de establecer la identidad de quienes, de manera directa o indirecta, representarán a la ciudadanía en el ejercicio de aquellos empleos públicos que, por disposición constitucional y legal, deben ocuparse tras el agotamiento de un trámite de índole administrativa, pero con características especiales que le distinguen de aquellos que corresponden al procedimiento administrativo general o a los que, de manera específica, se han dispuesto para regular una materia en particular. 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 4 de febrero de 2016. Rad. 11001-03-28-000-2014-00110-00. M.P: Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: William René Salamanca Ramírez – Ascenso al grado de general de la República Rad: 11001-03-28-000-2023-00048-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.

Así, es el legislador, con fundamento en lo establecido en el texto superior, el llamado a establecer cuáles actos deben emanar del ejercicio de la función electoral y los que han de derivarse el despliegue de la función administrativa, en atención a la relación con que cuenta una designación para ocupar un cargo público con el debido acatamiento de los principios constitucionales de democracia representativa y participativa, y con el respeto de los derechos fundamentales contemplados en el texto superior en relación con tales principios. 18.

Para el efecto, lo dispuesto en el artículo 139 del CPACA da luces acerca de los actos emitidos por la administración a los que se les asigna la condición de electorales, pues allí se establece que, en el medio de control de nulidad electoral, puede controvertirse la legalidad de «los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden».

A partir de dicha enunciación, esta corporación ha establecido el contenido de los actos a los que puede atribuirse la naturaleza en comento, como sigue: Así, los actos electorales susceptibles de este medio de control son: i) el de elección popular; ii) el de elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) el llamamiento a proveer vacantes y iv) el de nombramiento, los cuales se pueden distinguir de la siguiente manera: i) El originado en la elección popular, la cual está precedida por voto popular y cuyo acto constituye, por su naturaleza, la expresión más directa de la democracia, pues materializa la voluntad del electorado en la designación de los dignatarios del Estado que se someten a esa forma de escogencia. Un ejemplo de esta clase actos son las elecciones de alcaldes, congresistas, etc.; ii) El de elección por cuerpos colegiados a través del cual, en aplicación del sistema de pesos y contrapesos, se designan servidores públicos, en los diferentes niveles nacional y territorial;

(iii) El acto de llamamiento, que se utiliza para proveer curules ante las vacancias temporales o absolutas que se generen al interior de una corporación pública de elección popular y que son ocupadas por los candidatos no elegidos que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral; y (iv) Los actos de nombramiento, a través de los cuales se proveen los diversos cargos de la función pública a efectos de que el designado adquiera la categoría de servidor público.

Y si bien estos actos son expresión propia de la función administrativa, lo cierto es que el legislador los enlistó como acto electoral y, en consecuencia, la Sala los conoce como tal, pese a que no responden a la lógica de la función electoral7. 19. Como puede advertirse, los actos de nombramiento presentan rasgos característicos dentro de la categoría de los actos electorales, pues son aquellos a los que por mandato legal se ha atribuido tal condición, aun cuando compartan las características de las designaciones que realizan las demás autoridades públicas en ejercicio de la función administrativa. 20.

Para el caso que nos ocupa, el acto cuestionado no se enmarca en ninguna de las especies referidas en la jurisprudencia transcrita, pues no se refiere a una 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 14 de noviembre de 2016. Rad. 11001-03-28-000-2019-00050-00. M.P: Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: William René Salamanca Ramírez – Ascenso al grado de general de la República Rad: 11001-03-28-000-2023-00048-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión mediante la cual, con motivo del resultado de una elección popular o de cuerpo colegiado, o como consecuencia de un ejercicio de autoridad que el legislador ha definido como electoral, se vincula a una persona a un determinado empleo público, sino que corresponde a un acto derivado del ejercicio de la función administrativa y que tiene como efecto el de establecer que un ciudadano, que ya se encontraba vinculado al servicio público, detentará una posición de mayor jerarquía a la que venía ostentando, al ascender dentro del escalafón dispuesto para la institución a la que pertenece, en este caso, la Policía Nacional. 21.

Así las cosas, no puede atribuirse naturaleza electoral al acto que ascendió al accionado al grado de general en dicho organismo de la fuerza pública, por lo que no es susceptible del medio de control contemplado en el artículo 139 del CPACA. 22. Establecido lo anterior, el despacho encuentra que los motivos expresados por el recurrente en relación con las presuntas falencias que presentarían los medios de control de nulidad simple y con restablecimiento del derecho para el estudio de pretensiones como las formuladas en su demanda, corresponden a reproches de constitucionalidad relacionados con lo que asimila a una garantía insuficiente de los elementos que integran los derechos de acceso a la justicia y al debido proceso.

Por tanto, tales afirmaciones escapan a la órbita de competencia de los jueces de lo contencioso administrativo. 23. Sin perjuicio de lo anterior, se considera pertinente indicar que los presupuestos y condiciones establecidos por el legislador para el ejercicio de los diferentes mecanismos de acceso a la administración de justicia se enmarcan en el ejercicio de la libertad de configuración que la Constitución Política le reconoce. 24.

Finalmente, en relación con el argumento relacionado con que, en la providencia objeto del recurso, se citó un pronunciamiento8 que refería a aspectos diferentes a los que deben analizarse en el presente caso, el despacho debe indicar que en dicha oportunidad se estudió la legalidad de un acto que no incluyó al accionante en dicho proceso dentro de la lista de funcionarios recomendados para acceder a un curso de ascenso, por lo que de ella se desprende que: a) el estudio de los requisitos contemplados por la ley para el ascenso de los funcionarios de la Policía Nacional corresponde a un asunto de naturaleza laboral y no electoral; y b) en consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, es la Sección Segunda de esta corporación la encargada de dar trámite y resolver las pretensiones de nulidad que se formulen respecto de actos como el que motiva la demanda presentada por el accionante. 25.

Por tanto, las reglas jurisprudenciales contenidas en la decisión mencionada resultan pertinentes para efectos de definir la sección competente para estudiar el presente expediente. 8 Se hace referencia a la sentencia emitida por la Sección Segunda de esta corporación el 27 de febrero de 2020 (rad. 11001-03- 25-000-2013-00778-00, M.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez).

Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: William René Salamanca Ramírez – Ascenso al grado de general de la República Rad: 11001-03-28-000-2023-00048-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el despacho en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO: NO REPONER el auto del 31 de julio de 2023, mediante el cual se ordenó a la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado la remisión del expediente a la Sección Segunda de esta corporación.

SEGUNDO: Advertir a la parte accionante que contra la presente providencia no proceden recursos, conforme lo señalado en el artículo 318, inciso cuarto, del Código General del Proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”