CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Empresa Social del Estado Centro Hospital San Luis y el municipio de El Tambo contra la sentencia de 11 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor Álvaro Guillermo Caicedo Noguera, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Centro Hospital San Luis y el municipio de El Tambo (Nariño) para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad de los oficios de 7 y 17 de diciembre de 2018, por medio de los cuales la ESE Centro Hospital San Luis y el municipio de El Tambo, en su orden, negaron al actor el pago de prestaciones sociales. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral desde el 1° de septiembre de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2017 y se condene, en forma solidaria, a los integrantes de la parte accionada a (i) pagar al demandante «[…] las sumas de dinero correspondientes a los siguientes conceptos […]: 1.
Reajuste salarial, de acuerdo al salario que devengaban sus homólogos vinculados de planta de empleos. 2. Trabajo suplementario y en días de descanso obligatorio. 3. Auxilio de Transporte. 4. Auxilio de Alimentación. 5. Bonificación por servicios prestados. 6. Prima de servicios. 7. Auxilio de cesantía. 8. Intereses a las cesantías. 9. Prima de navidad. 10.
Prima de servicios. 11. Prima de vacaciones. 12. Compensación en dinero de la dotación. 13. Compensación en dinero de las vacaciones. 14. Bonificación especial de recreación» (sic); la «sanción moratoria» por no consignar a tiempo las cesantías y sus intereses; y «[…] una indemnización por los perjuicios materiales y morales ocasionados […]» (sic);
(ii) a «[…] la devolución de los pagos efectuados al Sistema de Seguridad Social Integral»; y (iii) a completar «[…] el valor que mediante cálculo actuarial por omisión, establezca [Colpensiones] se adeuda al Sistema General de Pensiones por concepto de cotizaciones dejadas de realizar con los respectivos intereses de mora, correspondientes al período laborado y durante las cuales no se hizo cotización alguna […]» por los lapsos del «01/09/2002» al «30/12/2003» y del «01/06/2007» al «31/12/2017».
Por último, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se ordene el pago de intereses moratorios, indexación de las sumas adeudadas y costas procesales. Como pretensión subsidiaria, pide que, en caso de no acceder a la totalidad del tiempo deprecado, se concedan las mismas acreencias entre el 1° de junio de 2007 y el 31 de diciembre de 2017. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que prestó sus servicios como médico general en forma personal, ininterrumpida y subordinada al centro de salud del municipio de El Tambo (Nariño) desde el 1° de mayo de 2002 hasta el 31 de mayo de 2007; luego, a favor de la ESE Centro Hospital San Luis de esa entidad territorial del 1° de junio de 2007 al 31 de diciembre de 2017, a través de contratos de prestación de servicios, «cumpliendo siempre con las mismas funciones».
Que el 8 de enero de 2004 fue nombrado en el cargo de médico general en provisionalidad del centro de salud del municipio de El Tambo, declarado insubsistente el 16 de enero de 2007 y reintegrado por «[…] fallo de Tutela […] desde el 9 de febrero de 2007», pero, por reorganización administrativa, «en el año 2007 el centro hospitalario de El Tambo cambió a una Empresa Social del Estado» y «varió [su] modalidad de contratación […] a partir del 1° de junio de 2007, del puesto en provisionalidad que desempeñaba a un contrato de prestación de servicios» (sic).
Afirma que el 20 de noviembre de 2018 reclamó de los integrantes de la parte accionada el pago de las prestaciones sociales por el lapso laborado, negado a través de los actos administrativos demandados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 65 de 1946 y 344 de 1996; y los Decretos 2567 de 1946, 1160 de 1947, 1045 de 1978, 2712 de 1999, 1267 de 2001 y 1919 de 2002.
Arguye que «[…] durante su vinculación […] en el período comprendido entre el 01 de septiembre del 2002 al 31 de diciembre de 2017, ha sido sujeto de trato discriminatorio puesto que se le dejaron de reconocer derechos laborales que sí le fueron reconocidos a personal de planta que cumplía las mismas funciones que él» (sic). 1.5 Contestación de la demanda: 1.5.1 Municipio de El Tambo.
El ente territorial demandado, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que unos son ciertos, otros no, algunos en forma parcial y los demás no le constan; formuló las excepciones denominadas inexistencia de obligaciones de carácter laboral a cargo del municipio de El Tambo y prescripción del derecho.
Como razones de defensa, aduce que «[…] dentro de los meses de septiembre de 2002 y diciembre de 2003, [ ] por la necesidad de prestar el servicio de salud ante la alta demanda de pacientes y la falta de personal médico en el Hospital San Luis, cuando este estaba a cargo de la Administración Municipal» (sic), el demandante fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios, respecto de los cuales no se configuran los elementos de una relación laboral por «inexistencia de subordinación». 1.5.2 Empresa Social del Estado Centro Hospital San Luis de El Tambo.
La ESE accionada, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan; y planteó las excepciones denominadas inexistencia del derecho para demandar y prescripción del derecho. Asevera que los contratos de prestación de servicios suscritos con el actor obedecieron a necesidades del servicio y se ajustaron a lo previsto por la Ley 80 de 1993, por lo que no se generó ninguna obligación de carácter laboral; además, «[…] fueron por tiempo limitado cada uno y con largos intervalos de interrupción […], nunca existió subordinación sino únicamente coordinación de actividades [y él] laboraba en su consultorio particular y simultáneamente con profesionales de la Salud PROINSALUD S.A. como MÉDICO GENERAL […]» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 11 de mayo de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] se ha estructurado el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, por cuanto se han acreditado los elementos que tipifican una verdadera relación de tipo laboral, al haber sido desarrollada la labor personal a cargo del actor, bajo una subordinada y dependiente relación con la entidad demandada […]» (sic).
En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados, la prescripción de las prestaciones sociales causadas antes del 17 de noviembre de 2015, en atención a la fecha de presentación de la reclamación administrativa (17 de noviembre de 2018), y que la totalidad del tiempo laborado por el accionante a través de contratos de prestación de servicios se le debe computar para efectos pensionales; y condenó (i) «[…] al CENTRO HOSPITAL SAN LUIS E.S.E. DE EL TAMBO (N), que, a título de restablecimiento del derecho, proceda al reconocimiento y pago de prestaciones sociales y/o factores salariales que un trabajador de la misma categoría […] a partir del 17 de noviembre de 2015 salvo sus interrupciones tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por los respectivos períodos […] Para lo atinente al pago de lo que hubiere correspondido a aportes al sistema de seguridad social, en salud, pensiones y riesgos profesionales, en la debida proporción o cuota que legalmente corresponde como empleador, se tomará como referencia los honorarios pactados en cada contrato de manera mensual […]» (sic); y (ii) al «[…] CENTRO HOSPITAL SAN LUIS E.S.E. DE EL TAMBO (N) y [a]l MUNICIPIO DE EL TAMBO (N) [a] reconocer y pagar a la entidad de seguridad social en pensiones a la que hubiese estado vinculado el [actor], los aportes a pensión a partir del 1° de septiembre de 2002 y el 31 de diciembre 2017 (salvo sus interrupciones)» (sic). 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 ESE accionada.
A través de apoderado, formuló alzada, al estimar que «[…] se configuro error al momento de apreciar los elementos de prueba arribados al plenario, en especial los relacionados a indicar que, los contratos de prestación de servicios celebrados con el Centro Hospital San Luis E.S.E., fueron por tiempo limitado, y con interrupciones de continuidad, como quiera que, en el transcurso de las etapas propias de la contienda, se esbozó de toda la vinculación total del demandante presentó 9 interrupciones entre los contratos de prestación de servicios, la más significativa fue por 8 meses, durante el tiempo comprendido entre 01 de mayo de 2010 al 01 de febrero de 2011.
Por tal razón, no guarda coherencia la decisión de instancia, en reconocer y cancelar sumas de dinero por distintos factores, cuando existieron tiempos de interrupción que, entre otras cosas, quebranta la tesis planteada de la supuesta conformación de solución de continuidad, de corregir el error, sin duda, distorsiona por completo la decisión final» (sic).
Agrega que «[…] no existen pruebas contundentes con suficiente fuerza que permitan evidenciar una verdadera subordinación, toda vez que los aportados evidencian una verdadera relación de coordinación, la cual, por supuesto fue inadvertida por el “a quo” pues, […] se limitó a escasos requerimientos realizados a una vinculación que duro más de diez años, cuya única finalidad era coordina[r] la debida ejecución de los contratos suscritos.
Asimismo, es importante mencionar, bajo ningún criterio por el hecho que el demandante haya cumplido cierta cantidad de horas en el desempeño de sus actividades contractuales, se pueda inferir que haya sido en cumplimiento a órdenes de cumplimiento de determinados horarios dentro de la Entidad» (sic); y «[…] los elementos de las supuestas ordenes vertidas por las directivas del Hospital, en distintos periodos de tiempo, dirigidas al demandante, no deben valorarse, al contrario, deben desestimarse, en razón a que como fue citado por el juez de instancia, existe prescripción de los derechos laborales desde el 7 de junio de 2007 hasta el 14 de noviembre de 2015, por esta razón, si analizamos los supuestos llamados de atención, exigencia de cumplimiento de horarios 21 de febrero de 2003, 14 de mayo de 2002, 11 de mayo de 2002 […] se puede vislumbrar que todos estos supuestos elementos que configuraron la relación de subordinación se encuentra dentro de un contexto y termino que fue prescrito y, que sin duda, no tiene incidencia para resolver el asunto después del año 2015» (sic para toda la cita). 1.7.2 Municipio de El Tambo.
El ente territorial demandado, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (en forma adhesiva), toda vez que, a su juicio, «[…] no habiéndose demostrado por la parte accionante el requisito de la subordinación frente al municipio de El Tambo, se entiende que el vínculo contractual entre el demandante y el municipio no era de carácter laboral.
En consecuencia, en razón a que en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación, […] la sentencia del día 11 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, debe ser revocada, y en su lugar se deben negar las pretensiones, por cuanto la relación laboral no es posible presumirla cuando el acervo probatorio da la certeza de la mera existencia de un contrato de prestación de servicios» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación interpuesto por la Empresa Social del Estado Centro Hospital San Luis fue concedido mediante proveído de 2 de septiembre de 2022; con posterioridad, el municipio de El Tambo formuló alzada adhesiva, conforme a lo previsto en el artículo 322 (parágrafo) del Código General del Proceso; esta Corporación los admitió a través de auto de 21 de marzo de 2023, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el ente territorial demandado presentó escrito, en el que insistió en los argumentos planteados en su memorial de alzada, en cuanto a que «[u]n contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la desconfiguración de cualquier de los tres elementos que conforman una relación laboral, es decir, recae en la parte actora demostrar que prestó sus servicios a favor de la parte demandada de forma personal y continúa, que por dichos servicios recibió remuneración y que durante todo el tiempo en que estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios existió relación de subordinación o dependencia, elemento fundamental que permite determinar claramente la existencia de la relación laboral» (sic) y que en el sub lite no fue probado.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con los recursos de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado al municipio de El Tambo (Nariño) y a la Empresa Social del Estado Centro Hospital San Luis de esa entidad territorial, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dichos entes se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en decisión de esta subsección se recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor prestó servicios en condición de médico general al Centro Hospital San Luis del municipio de El Tambo y a la Empresa Social del Estado Centro Hospital San Luis de ese mismo ente territorial (de conformidad con la copia de los contrataos de prestación de servicios, las actas de liquidación de los contratos, decretos de nombramiento y constancias emanadas del director del Hospital San Luis de El Tambo el 19 de mayo y 30 de octubre de 2002 y el 28 de febrero, 30 de mayo y 30 de junio de 2003, y del subgerente de la ESE Centro Hospital de El Tambo el 12 de enero de 2018), así: b) El accionante aportó con la demanda escritos de llamados de atención que le hizo el director del Hospital el 18 de septiembre y 18 de octubre de 2002 y el 24 y 26 de septiembre de 2007; órdenes e instrucciones de 31 de enero y 18 de marzo de 2003; oficios de 29 de marzo y 23 de junio de 2011, 26 de diciembre de 2012, 26 de junio y 26 de diciembre de 2013 y 29 de diciembre de 2015, con solicitud de la devolución de los elementos suministrados por la entidad por terminación del contrato de prestación de servicios; petición de permiso para ausentarse durante los días 5, 6 y 7 de septiembre de 2003; agradecimiento expresado por el gerente de la ESE el 30 de octubre de 2015, por labor prestada a la institución; y planillas de turnos de urgencias de septiembre y octubre de 2007 y marzo de 2008. c) El 17 de noviembre de 2018 el demandante deprecó de los integrantes de la parte accionada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de la vinculación como médico general con el municipio «desde el 1 de mayo de 2002 hasta el 31 de mayo de 2007» (sic), y con la ESE «desde el 1 junio de 2007 […], en atención a que operó la sustitución patronal» (sic), negado mediante oficios de 7 y 17 de diciembre de 2018, emanados del gerente de la ESE y del alcalde municipal, respectivamente, porque los contratos de prestación de servicios celebrados se ajustaron a lo normado por la Ley 80 de 1993 y no generaron ninguna acreencia de tipo laboral. d) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Bosco López Ortiz, quien relató ser auxiliar de enfermería en la ESE accionada y que le consta que el demandante trabajó allí «de 8 a 10 años», cumplía horario de 7:00 a. m. a 12:00 a. m. y de 2:00 p. m. a 5:00 p. m., tenía agenda de pacientes como médico general y «a veces lo rotaban por urgencias como a todos los médicos del Hospital» (sic), que obedecía órdenes del gerente de la ESE y que sabe que «atendía pacientes en otra IPS»;
Óscar René Daza Rojas, que expuso ser técnico de rayos x en la misma institución, compañero de trabajo del actor, le consta que él trabajó como médico general «más o menos de 7 a 10 años» con horario de trabajo de 7:00 a. m. a 12:00 a. m. y de 2:00 p. m. a 5:00 p. m. y que le asignaban unos pacientes y cumplía órdenes del gerente de la ESE, que el doctor tenía su consultorio «o atendía consulta externa»; y María Aurelia Villota Tovar, que indicó que conoce al accionante «de 7 a 9 años» porque trabaja en el mismo hospital hace 35 años como auxiliar de enfermería, que le consta que él cumplía un horario y obedecía órdenes del gerente de la ESE, que portaba carnet que lo distingue como trabajador y la bata con el respectivo logo, nombre y cargo, que los implementos que utilizaba para el desarrollo de sus funciones son de la institución, que el Hospital «en una época pertenecía a la alcaldía, hasta el 1° de julio de 2007 cuando se volvió una empresa social del Estado» (sic), pero ellos siempre trabajaron en las mismas instalaciones y en forma continua.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el demandante (i) prestó servicios en calidad de médico general al Centro Hospital San Luis de El Tambo a través de órdenes de prestación de servicios del 1° de septiembre de 2002 al 15 de diciembre de 2003 y en provisionalidad entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de mayo de 2007, cuando ese ente pertenecía al municipio de El Tambo y, luego, cuando se transformó en empresa social del Estado, por conducto de contratos de prestación de servicios entre el 1° de junio siguiente y el 31 de diciembre de 2017; y (ii) el 17 de noviembre de 2018 deprecó de los integrantes de la parte accionada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de la vinculación con el municipio «desde el 1 de mayo de 2002 hasta el 31 de mayo de 2007» (sic), y con la ESE «desde el 1 junio de 2007 […], en atención a que operó la sustitución patronal» (sic), negados mediante oficios de 7 y 17 de diciembre de 2018, emanados del gerente de la ESE y del alcalde municipal, respectivamente, porque los contratos de prestación de servicios con él celebrados se ajustaron a lo previsto en la Ley 80 de 1993 y no generaron ninguna acreencia de tipo laboral.
De acuerdo con los precitados contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y los integrantes de la parte accionada, su objeto fue «PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES COMO MÉDICO GENERAL» (sic). Ahora bien, se encuentra demostrada, con la copia los contratos de prestación de servicios, los demás documentos aportados y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral; por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el municipio y por la ESE demandados para realizar labores de médico general, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales del ente estatal, es decir, el monto de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada en forma mensual, según la suma acordada.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en el Centro Hospital San Luis de El Tambo (Nariño) y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, cabe señalar que por Acuerdo 28 de 10 de octubre de 2006 del concejo de El Tambo se transformó «[…] el Centro Hospital San Luis de El Tambo en una EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO. […]» (sic).
Igualmente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 194, estableció que «[l]a prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso […]».
En cuanto al régimen jurídico aplicable a este tipo de empresas, el artículo 195 de la mencionada Ley 100 dispone: Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.
La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. […] (se resalta).
En ese contexto, dentro de la misión y objetivos del Centro Hospital San Luis de El Tambo (Nariño) se encuentra «[…] la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público y como parte integrante del sistema de Seguridad Social en Salud […]», esto incluso desde cuando se encontraba a cargo del municipio de El Tambo, pues a pesar de la transformación de su naturaleza jurídica, tal como lo mencionó la testigo María Aurelia Villota Tovar, quien trabaja allí hace más de 35 años como auxiliar de enfermería, sus instalaciones y los servicios que ofrece siempre han sido los mismos, lo cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por el accionante como médico general, las cuales no tuvieron carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrollaron por más de 15 años, en forma interrumpida, además, en algunos lapsos a través de nombramientos en provisionalidad.
De igual modo, de las declaraciones recaudadas (referenciadas en la letra d de la relación de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, dado que estos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo el demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratado y coinciden con los documentos aportados con el libelo introductorio (planillas de turnos en urgencias, llamados de atención, solicitud de permisos, órdenes e instrucciones, agradecimientos), que en armonía con la copia de los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de los elementos de una relación laboral, pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeto a órdenes del personal superior y en igualdad de condiciones y exigencias que los empleados de planta de esa entidad.
Asimismo, vale la pena anotar que aunque los testigos mencionaron que el actor «tenía consultorio», «atendía consulta externa» o «prestaba servicios a otra IPS», también fueron unánimes en señalar que su horario de trabajo era de 7:00 a. m. a 12:00 a. m. y de 2:00 p. m. a 5:00 p. m., por lo que no existe claridad sobre el tipo de vínculo ni el período u horario en que él prestó esos servicios adicionales y, en todo caso, esa circunstancia no puede ser tenida en cuenta de manera aislada para descartar la existencia de la relación laboral, pues los demás elementos probatorios, incluido el contenido de los contratos, en los que se pactó, entre otras obligaciones del contratista, la de «[c]umplir con los turnos que le sean asignados en el Servicio de Urgencias», permiten inferir que el demandante no tenía plena disposición de su tiempo, sino que estaba sujeto a determinar sus demás actividades de acuerdo con los turnos que le asignaran y el horario de atención del Centro Hospital San Luis de El Tambo (Nariño).
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a medidas u órdenes de las entidades integrantes de la parte demandada en los interregnos que cada una fungió como empleadora, tales como: la imposición de horario, solicitudes de permisos e imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, lo que denota sin lugar a dudas que la parte accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el accionante se vinculó a la hoy ESE Centro Hospital San Luis de El Tambo (Nariño) a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
En tales condiciones, el argumento de los integrantes del extremo demandado referente a la inexistencia de subordinación está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada, que declaró la existencia de la relación laboral entre las partes. Por otro lado, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, frente a lo cual se advierte que hubo interrupciones en forma considerable en el desarrollo de la actividad contractual, así: Como el interesado formuló la respectiva petición ante el ente estatal el 17 de noviembre de 2018, de cara a los dos primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto del 30 de abril de 2010 al 2 de febrero de 2011 trascurrieron más de 9 meses sin que se registrara vínculo contractual alguno (por lo que hubo solución de continuidad) y entre la primera fecha y la reclamación administrativa (17 de noviembre de 2018) pasaron más de tres años (pero no desde la finalización del tercer lapso, 31 de diciembre de 2017); por ende, le asistiría derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto de los anteriores, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con el derrotero jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016.
No obstante, por error, el a quo declaró prescritas las prestaciones sociales anteriores al 17 de noviembre de 2015, porque solo tuvo en cuenta la fecha de la reclamación administrativa, sin embargo, se mantendrá tal decisión en atención a que el demandante no presentó recurso de apelación y no se puede agravar la situación del apelante único que en este caso lo conforman los integrantes de la parte accionada.
Por otro lado, se advierte que no es dable conceder al actor los «factores salariales» recibidos por los servidores de planta de la ESE accionada, por cuanto acceder a ello sería, como ya se dijo, otorgarle la calidad de empleado público que no tiene, por consiguiente, le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores de la ESE Centro Hospital San Luis de El Tambo (Nariño), en especial aquellos que laboraban como médico general de planta, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, mas no aquellas extralegales.
En ese sentido, se modificará el fallo de primera instancia, habida cuenta de que le corresponderá a la ESE Centro Hospital San Luis de El Tambo (Nariño), al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar únicamente las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. En lo referente a que en «[…] lo atinente al pago de lo que hubiere correspondido a aportes al sistema de seguridad social, en salud, pensiones y riesgos profesionales, en la debida proporción o cuota que legalmente corresponde como empleador, se tomará como referencia los honorarios pactados en cada contrato de manera mensual.
El tiempo en referencia tomado como existencia de relación laboral debe tenerse en cuenta para efectos pensionales […]» (sic), lo cierto es que, de conformidad con la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe cubrirlos, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado, por lo que se revocará tal decisión. Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, tampoco es dable imponer condena en costas.
Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda, y (i) se modificará el inciso primero del ordinal sexto de su parte dispositiva, en el sentido de que la ESE Centro Hospital San Luis de El Tambo (Nariño) deberá reconocer y pagar solo las prestaciones sociales a las que tiene derecho un trabajador de la misma categoría del demandante; y (ii) se revocarán el inciso segundo del ordinal sexto de su parte decisoria, que dispuso que en «[…] lo atinente al pago de lo que hubiere correspondido a aportes al sistema de seguridad social, en salud, pensiones y riesgos profesionales, en la debida proporción o cuota que legalmente corresponde como empleador, se tomará como referencia los honorarios pactados en cada contrato de manera mensual […]» (sic), y el ordinal noveno, que condenó en costas a los integrantes de la parte demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 11 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Álvaro Guillermo Caicedo Noguera contra la Empresa Social del Estado (ESE) Centro Hospital San Luis y el municipio de El Tambo (Nariño), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2°.
Modifícase el inciso primero del ordinal sexto de la parte dispositiva de la sentencia impugnada, en el sentido de que la ESE Centro Hospital San Luis de El Tambo (Nariño) deberá reconocer y pagar solo las prestaciones sociales a las que tiene derecho un trabajador de la misma categoría del demandante, de conformidad con lo expuesto. 3°.
Revócanse el inciso segundo del ordinal sexto de la parte decisoria del fallo apelado, que dispuso que en « […] lo atinente al pago de lo que hubiere correspondido a aportes al sistema de seguridad social, en salud, pensiones y riesgos profesionales, en la debida proporción o cuota que legalmente corresponde como empleador, se tomará como referencia los honorarios pactados en cada contrato de manera mensual […]» (sic), y el ordinal noveno, que condenó en costas a los integrantes de la parte demandada, de acuerdo con lo considerado. 4°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS