CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001-03-15-000-2025-01327-001 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado Vinculados:: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A Consejo de Estado – Secciones Quinta y Tercera (Subsecciones A y B), Aguas de Malambo S.A. E.S.P. y Juzgado Sexto (6°) Administrativo de Barranquilla Acción: Tutela Derechos Tema:: Acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad Tutela contra providencia, enriquecimiento sin causa en materia de contratación estatal, actio in rem verso Decisión: Sentencia de primera instancia – Niega Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en la acción de tutela incoada por Nelson Rafael Mercado Luna contra el Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente en torno a las pretensiones de este mecanismo constitucional.
La demanda de tutela. Nelson Rafael Mercado Luna, quien actúa en nombre propio, interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de 1 Expediente digital disponible en Samai.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 2 Decisión A. Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos la sentencia de 28 de octubre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A2, revocó la providencia del 14 de diciembre de 2018, en la que, el Juzgado Sexto (6°) Administrativo de Barranquilla accedió parcialmente3 a las pretensiones formuladas en la demanda de reparación directa que promovió contra Aguas de Malambo S.A. E.S.P. (expediente 08001-33-33-006-2017-00018-01), para negarlas.
En su lugar, pidió que, se ordene a la autoridad accionada emitir una nueva decisión en la que, se concedan las súplicas del aludido asunto contencioso administrativo. Hechos4. Relata el actor que, el 25 de enero de 2017 instauró medio de control de reparación directa (actio in rem verso) contra Aguas de Malambo S.A. E.S.P. (expediente 08001-33-33-006-2017-00018-01), pretendiendo que se declare administrativamente responsable por la omisión de pagarle las obras públicas que realizó para restaurar un tramo del acueducto ubicado en la carrera 22 con calle 22 en el municipio de Malambo (Atlántico), entre el 7 de octubre y el 30 de noviembre de 2014, las cuales, le fueron requeridas con urgencia (sin mediar un contrato, sino un acuerdo verbal) por haberse presentado una fuga intempestiva de aguas residuales en las vías y andenes del mencionado sector, en el cual, funcionan varias entidades educativas y es muy concurrido por peatones y vehículos, lo que, le ocasionó un detrimento patrimonial injustificado.
Que, de ese asunto ordinario conoció el Juzgado Sexto (6°) Administrativo de Barranquilla que, el 14 de diciembre de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones, comoquiera que, «declar[ó] administrativamente responsable a la empresa de servicios públicos domiciliarios AGUAS DE MALAMBO S.A. ESP por el detrimento patrimonial [que sufrió] con ocasión del enriquecimiento sin causa derivado de la omisión injustificada de la encausada en reconocer que […] ejecutó obras públicas en la carrera 22 con calle 22 del Municipio de Malambo, de instalación de tuberías de acueducto y alcantarillado, con sus obras complementarias accesorias», pero determinó que, como la actio in rem verso se 2 M. P. Luis Carlos Martelo Maldonado. 3 Comoquiera que determinó que, como la actio in rem verso se trata de una acción restitutiva y no de naturaleza indemnizatoria, no se bebía reconocer cifra alguna por concepto de intereses y se abstuvo de condenar en costas. 4 Visibles en el escrito de tutela en el expediente digital en SAMAI, índice 00002.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 3 trata de una acción restitutiva y no de naturaleza indemnizatoria, no se debía reconocer cifra alguna por concepto de intereses y se abstuvo de condenar en costas. Aduce que, inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, desatado el 28 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A, en el sentido de revocarla5, para, en su lugar, negar la totalidad de las súplicas, al estimar que, «no se acreditó la configuración de los supuestos uno[6] y tres[7] de procedencia de la actio in rem verso que ha establecido la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción [sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012], y si eventualmente [se considerara] cumplido el segundo[8] […], sería insuficiente para declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda».
Expone que, el 12 de junio de 2020 instauró acción de tutela, encaminada a que se protegiera su derecho fundamental a la seguridad jurídica y, en consecuencia, se dejara sin efectos la aludida providencia judicial (expediente 11001-03-15-000- 2020-02724-00), correspondiéndole su estudio al Consejo de Estado, Sección Quinta9 que, mediante fallo de 6 de agosto de 2020 concedió el amparo pretendido, bajo el argumento que «no era dable que se [le] exigiera […], para efectos de obtener la reparación del daño por el enriquecimiento sin justa causa de Aguas de 5 Cabe precisar que el magistrado Cristóbal Christiansen Martelo salvó voto, con fundamento en que, a su juicio, debió confirmarse la decisión de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, en razón a que «se dan los presupuestos establecidos en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado [sentencia del 19 de noviembre de 2012, radicado interno 24897] para que proceda el reclamo del enriquecimiento sin causa, teniendo en cuenta que la prestación del servicio, al margen del contrato, tuvo como finalidad zanjar la situación crítica surgida en los meses de septiembre a noviembre de 2014 en el Municipio de Malambo, como consecuencia del colapso del colector del sistema de alcantarillado sanitario, por lo que la ejecución inmediata de las obras de mitigación devenían en necesarias.
Y si bien debió ser el Municipio de Malambo el llamado a responder en el presente asunto, lo cierto es que el servicio se prestó por orden de Aguas de Malambo S.A. E.S.P., la cual presta el servicio público en nombre del citado municipio, sin que se aprecie una participación directa o culpa de parte del afectado, sino de una decisión unilateral de esa sociedad, que impuso al contratista para resolver la urgencia, aprovechando que con éste venia ejecutándose un contrato de sectorización de acueducto, por lo que puede sostenerse que la administración de valió de su autoridad y de la buena fe del acto propio del actor, imponiéndole la ejecución ya citada». 6 «a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo». 7 «c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993». 8 «b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente е irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación». 9 C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 4 Malambo S.A. E.S.P., demostrar el constreñimiento de dicha empresa para realizar la obra en el acueducto del municipio, sin que mediara un contrato escrito, pues […], la actividad contractual de dicha empresa de servicios públicos, está exceptuada de la Ley 80 de 1993».
Asevera que, el 13 de octubre de 2020, el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C10, en segunda instancia, revocó el anterior fallo, al considerar que no se cumplía el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, en atención a que, «no hizo uso de los mecanismos idóneos de defensa que tenía a su disposición dentro del trámite del proceso ordinario, específicamente, del recurso extraordinario de revisión».
Que, por la referida razón, el 12 de enero de 2021 interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 28 de octubre de 2019 (expediente 11001-03-26- 000-2021-00089-00), con base en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), atendiendo a que, la nulidad se configuró porque, a su juicio, esa providencia es incongruente; sin embargo, el 10 de diciembre de 2024, el Consejo de Estado - Sección Tercera -Subsección B11 lo declaró infundado12, por cuanto no se configuró la causal invocada.
Argumenta que, la decisión objeto de censura incurre en (i) defecto fáctico, en tanto que, «a pesar de que las pruebas válidamente traídas al proceso son suficientes para acreditar el enriquecimiento sin causa sobre el cual se erige la acción reparatoria; […] realiz[ó] un análisis defectuoso de las mismas, contrastándolas con un marco legal no aplicable al caso concreto»; y (ii) desconocimiento del precedente, porque «aplicó erradamente el precedente de unificación del Consejo de Estado», en sentencia de 19 de noviembre de 2012, al concluir que «no era procedente la reparación del daño reclamado por enriquecimiento sin justa causa […], [dado] que no se demostró que la ausencia de solemnidades, esto es, que no se haya elevado por escrito el contrato, fuera como consecuencia del 10 C. P. Nicolás Yepes Corrales. 11 C. P. Martín Bermúdez Muñoz. 12 Cabe precisar que los consejeros de Estado Fredy Ibarra Martínez y Alberto Montaña Plata aclararon voto, al considerar que, «se ha acogido el criterio mayoritario que ha expuesto que las causales de nulidad de la sentencia no son únicamente las previstas en el estatuto procesal civil o general que afectan su validez por violación de principios procesales o requisitos formales, sino también las que se originan por vulneración del debido proceso y la tutela judicial efectiva contemplados en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política las cuales fueron definidas por la jurisprudencia» y, «la Sala tenía la obligación de informar al ciudadano que esta decisión constituía un hecho nuevo, que enerva la cosa juzgada y, por lo tanto, le permitiría presentar una nueva acción de tutela, en donde exponga los argumentos que sirvieron de base al recurso de revisión, sin que sea posible endilgarle la falta del requisito de subsidiariedad».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 5 constreñimiento de la entidad o de la ausencia de declaratoria de la urgencia manifiesta», cuando, lo cierto es que aquella «está sometida al régimen privado, por lo tanto, […] no requiere de la solemnidad que la ley imperativamente exige».
Agrega que, «a pesar de contar con el derecho a la reparación pretendida, a cargo de la sociedad AGUAS DE MALAMBO S.A. E.S.P., al haber demostrado fehacientemente el enriquecimiento sin causa […] a [su] cost[a]; y habiendo agotado todos los mecanismos ordinarios a [su] alcance para lograr la revisión de la sentencia nugatoria de 28 de octubre de 2019, […] acud[e] [a esta acción de tutela] como último recurso, para lograr materializar [sus] derechos fundamentales».
II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, esta Corporación, a través de auto de 11 de marzo de 2025, admitió la presente acción de tutela. En dicha decisión se (i) ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A; y (ii) dispuso vincular al Consejo de Estado – Secciones Quinta y Tercera (Subsecciones A y B), a Aguas de Malambo S.A. E.S.P. y al Juzgado Sexto (6°) Administrativo de Barranquilla, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El Juzgado Sexto (6°) Administrativo de Barranquilla13 adujo que «la acción de tutela no es procedente contra las decisiones judiciales emitidas por los jueces de la república, salvo causales específicas y excepcionales, las cuales no se configuran en el sublite» y, en todo caso, la sentencia que se reprocha no fue la emitida por ese despacho el 14 de diciembre de 2018, sino la de segunda instancia con la que el Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A revocó la anterior. 2.1.2 El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B14 indicó que «[l]a acción tutela de la referencia no es procedente, porque las supuestas irregularidades advertidas por [el] acto[r] no cumplen con la exigencia jurisprudencial de relevancia constitucional […], debido a que pretende crear, 13 Índice 00009 de Samai. 14 Índice 00011 de Samai.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 6 indebida e injustificadamente, una tercera instancia frente a una sentencia en la que se hizo un análisis fáctico, probatorio y jurídico […] razona[ble] e integral». 2.1.3 El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C15 sostuvo que «al no evidenciarse controversia alguna frente al fallo de tutela del 13 de octubre de 2020, […] propondrá la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva». 2.1.4 El Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A16 afirmó que «lo discutido por la parte actora no deja de ser un debate interpretativo sobre el examen que incluso sometió a un recurso extraordinario de manera infructuosa pues, el órgano de cierre en decisión anterior encontró improcedente la solicitud de tutela, por lo que, no se encuentra plenamente demostrado que, exista una tensión entre la determinación judicial y el derecho fundamental que, indica ha sido trasgredido situación que, no es de relevancia constitucional». 2.1.5 Aguas de Malambo S.A. E.S.P.17 se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, comoquiera que, «no puede ser usada como un mecanismo judicial que desplace al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa, teniendo en cuenta que el juez de tutela no es, ni puede convertirse en el intérprete máximo de la legalidad, […] [m]ucho menos, apropiarse de las jurisdicciones ordinarias y de lo contencioso administrativo ni puede remediar la negligencia de alguna de las partes procesales».
Agregó que, «la parte interesada no desarrolla cuál es la relevancia constitucional del asunto como para determinar la procedencia de la […] tutela. En su lugar, simplemente se limita a señalar que la acción busca amparar los derechos fundamentales a acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, buena fe, debido proceso [e] igualdad; sin embargo, no explica cuál es su contenido, contexto, desarrollo y vulneración cierta y comprobada de cara al caso concreto».
Además, «el escrito [inicial] fue radicado el día 6 de marzo de 2025, lo que implica que ha transcurrido un lapso superior a 5 años desde la ejecutoria de 15 Índice 00013 de Samai. 16 Índice 00014 de Samai. 17 Índices 00015, 00016 y 00018 de Samai. Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 7 la decisión cuestionada, esto es, desde el fallo del 28 de octubre de 2019, notificado el 13 de enero de 2020; plazo que excede de manera categórica el término razonable de seis meses que ha estipulado la Corte Constitucional para la procedencia de tutelas contra providencias judiciales». 2.1.6 El Consejo de Estado – Sección Quinta guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la presente acción de tutela en virtud de las reglas de reparto contenidas en los Decretos 1382 de 2000, 1983 de 2017 y 333 de 2021. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Cuestión previa.
Observa la Sala que, tanto la autoridad accionada como los vinculados como terceros con interés (Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B y Aguas de Malambo S.A. E.S.P.), en sus escritos de contestación manifestaron que la presente acción de tutela no satisface el requisito de procedibilidad de la relevancia constitucional, comoquiera que, a su juicio, el accionante, la utiliza como una instancia adicional para dirimir un asunto que ya fue zanjado por el juez natural y ya fue objeto de estudio, inclusive, en otra acción de la misma naturaleza.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 8 Frente a lo anterior, cabe precisar que, si bien es cierto que, el actor acudió a una acción de tutela el 12 de junio de 2020, encaminada a que se dejara sin efectos el fallo de 28 de octubre de 2019, también lo es que, el 13 de octubre siguiente, el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, en segunda instancia, sin realizar un estudio de fondo sobre el asunto, revocó la decisión de primera, de 6 de agosto de 2020, en la que, la Sección Quinta del Consejo de Estado había concedido el amparo, con fundamento en que no se cumplía el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, en atención a que, no se agotó el recurso extraordinario de revisión que, en su criterio, resultaba procedente para alegar la inobservancia del principio de congruencia, razón por la cual, en acatamiento de ello, el demandante interpuso ese recurso, siendo declarado infundado el 10 de diciembre de 2024 por la misma Corporación y Sección Tercera (Subsección B), con el argumento que esa causal no estaba prevista en el en el artículo 250 del CPACA.
Siendo así, se observa que, en la primera acción de tutela no se efectuó un estudio de fondo. La misma se declaró improcedente por falta de subsidiariedad, al considerar procedente el recurso extraordinario de revisión, para buscar la protección de sus derechos fundamentales. Considerando que, ya se desató el aludido recurso extraordinario de revisión, y la decisión fue declararlo infundado, se presenta un escenario en el que los reproches planteados no han sido abordados de fondo.
En ese contexto, la garantía de acceso a la administración de justicia impone la necesidad de realizar el análisis constitucional puesto a consideración de la Sala, comoquiera que, no existe otro mecanismo judicial de defensa, y se están alegando yerros con incidencia constitucional, frente a los cuales no se ha ejercido un control. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que, «una persona puede interponer nuevamente una acción de tutela siempre que se cumpla alguno de estos presupuestos: (i) surgimiento de adicionales circunstancias fácticas o jurídicas;
(ii) cuando la jurisdicción constitucional no se pronunció sobre la pretensión de fondo del accionante. “Es más, un hecho nuevo puede ser, y así lo Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 9 ha considerado la Corte18, la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de derechos fundamentales en casos similares”19».
Por consiguiente, en el sub lite no puede considerarse que exista una cosa juzgada o falta de relevancia constitucional por el hecho que el tutelante, previamente, hubiera instaurado una acción de tutela con el mismo propósito, cuando, finalmente, dentro de dicho trámite, en segunda instancia, no se emitió un estudio de fondo y el pronunciamiento con el que se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión constituye un argumento adicional y nuevo. 3.4 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos fundamentales que pueda comportar el fallo de 28 de octubre de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A revocó la providencia del 14 de diciembre de 2018, con la que el Juzgado Sexto (6°) Administrativo de Barranquilla accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda de reparación directa (actio in rem verso) promovida por el tutelante contra Aguas de Malambo S.A. E.S.P. (expediente 08001-33-33-006-2017-00018-01), para negarlas; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad invocadas en la solicitud de amparo. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela 18 Sentencia T-009 de 2000. 19 Sentencia T-1034 de 2005. Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 10 contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual, sostuvo que, esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, se destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 11 término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual, solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que, los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 12 Por otra parte, se destaca que, la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales20, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201221, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que, en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos22. 3.6 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que: (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, por cuanto recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad del actor; y, como se indicó en párrafos precedentes, este mecanismo no se utiliza como instancia adicional;
(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada, aunado al hecho que el accionante, inclusive, por decisión emitida en otra acción de tutela, agotó el recurso extraordinario de revisión, el cual, fue declarado infundado el 10 de diciembre de 2024 por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B;
(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; 20 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004- 03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 21 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 22 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008- 00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 13 (iv) el requisito de inmediatez se satisface, en la medida en que, si bien es cierto que, la providencia atacada, esto es, la sentencia de 28 de octubre de 2019, quedó ejecutoriada el 20 de enero de 202023 y la solicitud de amparo se presentó el 7 de marzo de 2025, es decir, luego de 5 años, 1 mes y 15 días, también lo es que, como se explicó en párrafos precedentes, el accionante interpuso recurso extraordinario de revisión en su contra (como consecuencia de lo resuelto en la providencia de 13 de octubre de 2020), el cual, fue declarado infundado el 10 de diciembre de 2024 por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, notificado el 15 de enero del año en curso, y la solicitud de amparo se presentó el 7 de marzo siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (1 mes y 20 días); y, (v) la sentencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que, se colman los anteriores presupuestos, la Sala analizará el fondo del asunto bajo las causales específicas denominadas defecto fáctico y desconocimiento del precedente invocadas por el demandante. 3.7 Defecto fáctico. Sea lo primero anotar que una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»24.
La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra25. 23 El correo electrónico, mediante el cual se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 13 de enero de 2020, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 15 de los mismos mes y año, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. 24 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 25 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 14 Igualmente, ha establecido que, el defecto fáctico abre la posibilidad de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando la parte actora acredita, de manera manifiesta, una arbitraria valoración probatoria por parte del juez respectivo, y que «el error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, en la medida que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia»26.
En lo que respecta al deber de cumplir con una carga argumentativa que permita identificar el defecto fáctico de la providencia cuestionada, esta Corporación en sentencia del 3 de mayo de 201927, explicó lo siguiente: «73. En efecto, para la configuración del defecto fáctico dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, el actor debe cumplir con una carga argumentativa mínima identificando i) cuales medios probatorios fueron omitidos en su valoración por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la omisión en la valoración de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, lo cual, se repite no aconteció en el presente caso».
Al revisar el capítulo a través del cual, la parte actora expone el argumento del defecto fáctico, se observa que se limitó a señalar que, «a pesar de que las pruebas válidamente traídas al proceso son suficientes para acreditar el enriquecimiento sin causa sobre el cual se erige la acción reparatoria; […] realiz[ó] un análisis defectuoso de las mismas, contrastándolas con un marco legal no aplicable al caso concreto».
De acuerdo con lo anterior, se debe entender que, la acción de tutela contra providencia judicial exige al accionante una especial carga argumentativa, que no se satisface con la mera discrepancia frente a la interpretación judicial, sino con la identificación precisa de las pruebas supuestamente mal valoradas, omitidas o tergiversadas, y la explicación de cómo dicho yerro probatorio resulta determinante para el sentido de la decisión cuestionada, carga que, omitió cumplir la parte apelante en su escrito de demanda.
En el presente asunto, se observa que, la parte actora en su demanda se limita a manifestar una inconformidad general con el fallo cuestionado, sin señalar de 26 Corte Constitucional sentencia SU195-12 27 Proceso con radicado 11001-03-15-000-2019-00930-00 Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 15 manera concreta y específica cuáles pruebas fueron objeto de una apreciación indebida en el medio de control de reparación directa.
Adicional a lo anterior, no se individualizan los medios de prueba respecto de los cuales se alega omisión, ni se explica en qué consistiría la supuesta tergiversación de su contenido, dentro del proceso judicial. En consecuencia, se concluye que, la demanda adolece de una falta de carga argumentativa suficiente para acreditar la configuración de un defecto fáctico. 3.8 Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.
Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia28, y la segunda, hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que, la providencia adolece de un defecto sustantivo29 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe30.
En lo referente al defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-102 de 2014 resumió lo siguiente: «(…) los jueces tienen un deber de obligatorio cumplimiento y es el de: (i) acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa o constitucional) cuando éstas constituyen precedentes, y/o (ii) sus propias decisiones en casos idénticos, por el respeto del trato igual al acceder a la justicia. Sin embargo, esta regla no es absoluta, ya que los jueces pueden apartarse de dicho precedente, pero cumpliendo la carga argumentativa antes descrita y construyendo una mejor respuesta al problema jurídico.
En 28 Sentencia T-360 de 2014: «En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 29 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 30 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 16 este orden de ideas, por ejemplo, cuando un juez de inferior jerarquía se aparta de un precedente establecido en su jurisdicción por el órgano de cierre o de su propio precedente, sin exponer un razonamiento proporcional y razonable para el efecto, incurre en la causal de procedibilidad de la tutela por defecto sustantivo o material, que tiene como consecuencia, una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas partícipes del proceso respectivo, entre otros».
En el presente caso, el demandante sostiene que, la decisión reprochada incurre en desconocimiento del precedente, por cuanto, «aplicó erradamente el precedente de unificación del Consejo de Estado», en sentencia de 19 de noviembre de 2012, al concluir que «no era procedente la reparación del daño reclamado por enriquecimiento sin justa causa […], [dado] que no se demostró que la ausencia de solemnidades, esto es, que no se haya elevado por escrito el contrato, fuera como consecuencia del constreñimiento de la entidad o de la ausencia de declaratoria de la urgencia manifiesta», cuando, lo cierto es que aquella «está sometida al régimen privado, por lo tanto, […] no requiere de la solemnidad que la ley imperativamente exige».
Sobre el particular cuestionó que, el análisis del Tribunal fue desacertado, al apoyarse en «la inaplicación de la ley 80 de 1993 por orden de la ley 689 de 2001 que modificó la ley 142 de 1949, pero aplica las exigencias de ley 80 de 1993 como si el reclamo económico estuviese obligado a suscribir un contrato de dicha ley», más aún cuando la empresa Aguas de Malambo S.A. E.S.P. se somete a régimen privado.
Al revisar el fallo cuestionado se encuentra que el Tribunal accionado argumentó lo siguiente: «Bajo los postulados contenidos en la sentencia unificadora, sólo habría de proceder un reclamo por enriquecimiento sin causa, a través del reconocimiento judicial por la actio de in rem verso, en los siguientes eventos: i) Cuando se acredite en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que constriñó o impuso al respectivo particular (que sería contratista) la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal, ii) Cuando resulta urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud y (iii) Cuando debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno. … En el plenario se aprecia que no existió una relación contractual entre NELSON RAFAEL MERCADO LUNA y la demandada, sin embargo, no obra prueba alguna que de cuenta de constreñimiento o imposición de parte de ésta para que el demandante realizara las obras en el colector de aguas negras de la carrera 22 con calle 22 del Barrio El Concord del Municipio de Malambo, es más se demostró en el plenario que el actor presentó cotizaciones y presupuestos y que hubo reuniones concertadas, en las que no se advierte imposición y/o exigencia alguna hacia el contratista, por lo que, el primer supuesto contrario a lo que afirmó el A quo, no existe probanza alguna de Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 17 que Aguas de Malambo S.A. E.S.P., ejerciera coerción para lo propio; se tiene entonces que la verdad procesal no encuadra en el primer evento planteado por la jurisprudencia, asistiéndole razón al apelante frente a este tópico.
Ahora, con relación al segundo evento ii) Cuando resulta urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud. En el expediente constan sendas peticiones presentadas por la comunidad que dan cuenta de que el daño que fue refaccionado por el demandante efectivamente ocasionaba una afectación a la comunidad, porque se conjuró una fuga de aguas residuales del colector de la zona, carrera 22 con calle 22 del Barrio El Concord del Municipio de Malambo, y bajo ese postulado podría considerarse que este segundo evento se cumple.
Por último, en lo que hace al tercer supuesto iii) Cuando debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno. Frente a este último requerimiento, precisa esta Corporación imperioso hacer algunas precisiones: … En tal orden, como quiera que se trata de una empresa de servicios públicos constituida como Sociedad Anónima, según certificado de existencia y representación emanado de la Cámara de Comercio de Barranquilla se trata de un prestatario privado, al que por disposición legal no le es aplicable el Estatuto de Contratación, por estar sus contratos regidos por las normas de derecho privado, debiéndose colegir que no podía predicarse que debía declarar urgencia manifiesta en este asunto, no estando entonces probada la concurrencia del tercer elemento de procedencia de la actio in rem verso.
Recuerda esta Corporación que el artículo 3º de la Ley 689 de 2001 "Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994 señala que las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios no están sujetas a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública y que, en consecuencia, sus contratos se rigen por las normas del derecho privado, por lo que, siendo no aplicable es estatuto de contratación a los públicos, menos lo es para los privados.
Colofonado no se acreditó la configuración de los supuestos uno y tes de procedencia de la actio in rem verso que ha establecido la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción, y si eventualmente consideramos cumplido el segundo supuesto, sería insuficiente para declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda». De lo anterior se observa que, el Tribunal encontró que entre el demandante y Aguas de Malambo S.A. E.S.P., no se celebró contrato escrito que formalizara la ejecución de las obras acá reclamadas, y que, el demandante no acreditó ninguno de los supuestos establecidos por la Sentencia de Unificación para el reconocimiento de prestaciones realizadas sin soporte contractual.
Se debe recordar que, el reproche principal del actor, se basa en la aplicación del régimen privado, y por lo tanto, de la no necesidad de celebrar contrato por escrito, para obtener la reparación de los daños demandados en el ejercicio del medio de control de reparación directa. Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 18 Al revisar la Sentencia de Unificación del 19 de noviembre de 2012, en el proceso con radicado 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897), se encuentra que, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró lo siguiente: «12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.
Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).
En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al márgen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva. … Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.
Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”, cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.
Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 19 supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho” constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario.” Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador. 12.2.
Con otras palabras, la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó».
En el sub lite, se reitera que, el argumento central del tutelante radica en que, el Tribunal no podía exigirle que su reclamo económico estuviera ligado a la suscripción de un contrato, por cuanto considera que «el tribunal, o sea, el juicio de valor fundado sobre la exigencia de un contrato estatal a un reclamo de reparación directa con base en la actio in rem verso, entre privados, es violatoria de la normatividad, esencialmente porque la empresa Aguas de Malambo S.A. E.S.P. se somete a régimen privado y el tribunal lo trastoca».
Revisada la sentencia de unificación, es claro que, los reparos de la parte actora se quedan sin fundamento, teniendo en cuenta que, parten del supuesto según el cual, a los contratos que celebre la empresa Aguas de Malambo S.A. E.S.P. no se les deben exigir la formalidad de elevarlos a escrito, por estar sometidos al régimen privado.
La Sala no desconoce que, de conformidad con lo establecido en la ley 689 de 2001, que modificó la ley 142 de 1949, a las Empresas de Servicios Públicos se les aplica el régimen de contratación privado, no obstante lo anterior, la parte actora pasó por alto que la solemnidad del contrato escrito se encuentra contenida en el artículo vigésimo octavo del estatuto de Contratación de Aguas de Malambo S.A. E.S.P., el cual, dispone que constarán por escrito, en documento firmado por las partes, los contratos de valor igual o superior a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes; y las obras reclamadas, según la demanda, ascienden a ciento Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 20 noventa y cuatro millones seiscientos dieciséis mil cuatrocientos ocho pesos ($194.616.408), lo que, para el año 2014 equivalía a trescientos quince (315) salarios mínimos mensuales.
En ese orden de ideas, se tiene que, la conclusión a la que arribó el Tribunal no comporta una actuación que vulnere derechos fundamentales y, en tal sentido, no se encuentra que la autoridad accionada haya incurrido en un defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial que habilite la procedencia del amparo deprecado.
IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto el tutelante no acreditó que la providencia de 28 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico, Sala de Decisión A, incurrió en defecto fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente. Por tal motivo, se negará a la solicitud de amparo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA:
PRIMERO. NEGAR los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y debido proceso invocados por Nelson Rafael Mercado Luna, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Si el presente fallo no es impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Acción de tutela 11001-03-15-000-2025-01327-00 Demandante: Nelson Rafael Mercado Luna Demandado: Tribunal Administrativo de Atlántico – Sala de Decisión A 21 Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.