Radicado: 15001-33-31-003-2010-00161-01 (61242) Demandante: Municipio de Boyacá 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de repetición Radicación: 15001-33-31-003-2010-00161-01 (61242) Demandante: Municipio de Boyacá Demandado: Víctor Hugo Mondragón Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001.

Se modifica la sentencia de primera instancia que declaró probadas las excepciones y, en su lugar, se niegan las pretensiones porque no se demostró la culpa grave del demandado. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, en la que se dispuso: <<PRIMERO: DECLÁRENSE probadas las excepciones de “aplicación del principio de la no retroactividad de la ley y aplicación del principio de buena fe como agente del Estado”, propuestas por el demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, en consideración a las razones expuestas en la motivación de esta sentencia.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas, conforme se expuso en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: Una vez en firme esta sentencia, archivar el expediente, dejando las anotaciones que sea del caso>>. La Sala es competente para proferir esta providencia de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 30 de agosto de 2018 y se corrió traslado para alegar el 20 de septiembre de 2018.

El demandado alegó Radicado: 15001-33-31-003-2010-00161-01 (61242) Demandante: Municipio de Boyacá 2 de conclusión en segunda instancia y la entidad demandante guardó silencio. El Ministerio Público rindió concepto. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 5 de agosto de 2010 por el Municipio de Boyacá, Boyacá. Se dirigió contra Víctor Hugo Mondragón para obtener el reintegro de lo pagado por la entidad el 17 de marzo de 2010, como consecuencia de la condena impuesta en la sentencia proferida el 27 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 2.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas procesales allegadas por la parte actora, se extrae que: 2.1.- Mediante el Acuerdo No. 33 del 18 de diciembre de 1999 el Concejo Municipal de Boyacá definió la escala salarial de la administración, en la que no incluyó el cargo de técnico bibliotecario 401, que era ocupado por la señora Edilma Esperanza Díaz Soler en carrera administrativa. 2.2.- El demandado Víctor Hugo Mondragón era el alcalde municipal de Boyacá. Mediante el Decreto No. 59 del 23 de diciembre de 1999 fijó la planta de personal para la vigencia fiscal de 2000 y señaló que el cargo de técnico bibliotecario 401 había sido suprimido por el Acuerdo No. 33. 2.3.- Por medio de la Resolución No. 155 del 28 de diciembre de 1999 el demandado declaró insubsistente el nombramiento de la señora Díaz Soler. 2.4.- La señora Díaz Soler demandó los anteriores actos administrativos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.- El 27 de agosto de 2008 el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad del artículo 5º del Decreto No. 59 de 1999 y de la Resolución No. 155 de 1999 y, en consecuencia, ordenó el reintegro de la señora Díaz Soler y el pago de los emolumentos dejados de percibir.

Los actos demandados fueron declarados nulos porque: a.- Fueron falsamente motivados: en el decreto se dijo que el Acuerdo No. 33 suprimió el cargo de técnico bibliotecario 401, pero el acuerdo no suprimió ese empleo, ni podía hacerlo, porque esa facultad correspondía al alcalde. El acuerdo solo estableció la escala salarial de la administración. Radicado: 15001-33-31-003-2010-00161-01 (61242) Demandante: Municipio de Boyacá 3 b.- Se violaron normas superiores: aunque era posible <<saldar>> la falsa motivación del Decreto No. 59 porque el alcalde tenía la facultad de suprimir el empleo –y podía entenderse que lo hizo directamente en el decreto–, la supresión fue nula porque no se aportó el estudio técnico exigido por la ley. 2.6.- Por medio de las Resoluciones No. 100-26-243 del 22 de noviembre de 2009 y 2010000116 del 17 de marzo de 2010 la entidad demandante dispuso el pago de la condena por la suma de ochenta y seis millones novecientos cuarenta y cuatro mil seiscientos noventa y un pesos ($86.944.691). 2.7.- La condena fue pagada el 17 de marzo de 2010. 3.- La entidad demandante invocó dos de las presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001: (i) la presunción de dolo establecida en el numeral 2 del artículo 5º, es decir, <<haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento>>, y (ii) la presunción de culpa grave prevista en el numeral 3 del artículo 6º de esa ley, esto es, la <<omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable>>. 4.- Según la entidad, el decreto que fijó la planta de personal estuvo falsamente motivado porque señaló que el concejo había suprimido el cargo de técnico bibliotecario 401, a pesar de que no era su competencia. Así mismo, el demandado violó las normas aplicables porque declaró la insubsistencia de una funcionaria de carrera en forma discrecional y sin la elaboración del estudio técnico correspondiente.

B.- Posición de la parte demandada 5.- El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expuso los siguientes: (i) la supresión del cargo se fundamentó en un estudio técnico de reestructuración que propuso eliminar el cargo de bibliotecario porque solo prestaba servicios al colegio departamental; (ii) el daño no fue causado por la conducta del demandado sino por la falta de defensa técnica de la entidad, que no aportó al proceso el estudio de nulidad y restablecimiento del derecho;

(iii) el demandado no obró por motivos personales ni pudo prever la supuesta irregularidad de los actos administrativos; y (iv) propuso las <<excepciones>> de <<aplicación del principio de la no retroactividad de la ley>> y <<aplicación del principio de buena fe como agente del Estado>>. En cuanto a la primera, señaló que la Ley 678 de 2001 solo es aplicable a los hechos ocurridos luego de su entrada en vigencia. Y respecto de la segunda, sostuvo que debía presumirse su buena fe y que era insuficiente adelantar un juicio de legalidad sobre los actos administrativos.

Radicado: 15001-33-31-003-2010-00161-01 (61242) Demandante: Municipio de Boyacá 4 C.- Sentencia recurrida 6.- En la sentencia del 11 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 6.1.- Aunque no se allegó el acta de posesión, la calidad de agente estatal del demandado estaba probada porque no fue controvertida en el proceso y porque el estudio técnico de reorganización se le presentó a él en su calidad de alcalde del municipio. 6.2.- La condena contra la entidad se demostró con la sentencia proferida el 27 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 6.3.- El pago de la condena, cuya prueba requería una manifestación expresa de la beneficiaria, se acreditó con el comprobante de egreso firmado por ella. 6.4.- Declaró probada la <<excepción>> de <<aplicación del principio de no retroactividad de la ley>> porque la Ley 678 de 2001 no es aplicable a los hechos del caso, debido a que ocurrieron antes de su entrada en vigencia. 6.5.- Declaró probada la <<excepción>> denominada <<aplicación del principio de buena fe como agente del Estado>> porque: (i) de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho se infiere que el acto de supresión sería lícito si se hubiera fundado en el estudio técnico exigido por la ley;

(ii) en este estudio, que fue aportado por el demandado, se propuso la supresión de la biblioteca como dependencia de la alcaldía; y (iii) no se probó que la supresión estuviera fundada en fines políticos o personales. D.- Recurso de apelación 7.- La entidad demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se condene al demandado.

Su inconformidad se centra en los siguientes puntos: 7.1.- Debieron tenerse en cuenta los argumentos de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho acerca de las irregularidades de los actos administrativos proferidos por el demandado. 7.2.- El demandado no cumplió con las normas legales para la expedición de los actos, pues motivó la supresión del cargo en una norma ilegal, como lo era el acuerdo del Concejo Municipal, lo que evidencia su culpa grave.

Radicado: 15001-33-31-003-2010-00161-01 (61242) Demandante: Municipio de Boyacá 5 7.3.- No debió declararse la prosperidad de las excepciones debido a que: (i) la irretroactividad de la ley es intrascendente para determinar la responsabilidad del demandado, que está probada en ambos regímenes; y (ii) el principio de buena fe es insuficiente para exonerarlo porque no se le atribuyó obrar de mala fe, sino de manera imprudente y sin medir las consecuencias de sus actos.

II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales 8.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada oportunamente, como se explica a continuación: 8.1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 678 de 20011 y su condicionamiento por la Corte Constitucional, la demanda de repetición debe presentarse en el término de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la fecha en que se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de dieciocho (18) meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del CCA2. 8.2.- En este caso el pago se realizó antes del vencimiento del plazo anterior3, por lo que para determinar el término de caducidad debe tenerse en cuenta la fecha del pago. 8.3.- Como la condena fue pagada el 17 de marzo de 20104, el término de caducidad vencía el 18 de marzo de 2012.

En consecuencia, la demanda presentada el 5 de agosto de 20105 se radicó oportunamente. F.- Régimen legal y decisiones a adoptar 9.- A este trámite le son aplicables las disposiciones sustanciales del CCA porque los hechos imputados al demandado ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001. Por lo tanto, la entidad demandante no podía prevalerse de las presunciones contenidas en esa ley y tenía la carga de acreditar el dolo o la culpa grave del demandado.

Los actos administrativos que resultaron en el retiro de la señora Edilma Esperanza Díaz Soler fueron proferidos el 23 y el 28 de diciembre de 1999. 1 La Ley 678 de 2001 aplica a este trámite en los aspectos procesales porque la demanda fue presentada con posterioridad a su entrada en vigencia. Esta norma es aplicable en su redacción original, previa a la modificación introducida por el artículo 42 de la Ley 2195 de 2022, porque esta solo aplica para las condenas ejecutoriadas con posterioridad a la entrada en vigencia de esa ley. 2 Sentencias C-832 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y C-394 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 3 La sentencia condenatoria quedó ejecutoriada el 5 de noviembre de 2008. 4 Fl. 45 c. 1. 5 Fl. 12 c. 1.

Radicado: 15001-33-31-003-2010-00161-01 (61242) Demandante: Municipio de Boyacá 6 10.- En esta providencia, la Sala: 10.1.- Tendrá por demostradas la calidad de agente estatal del demandado y la condena contra la entidad porque no fueron discutidas por las partes. 10.2.- Confirmará la decisión de tener por probado el pago de la condena, pero precisa que el requisito exigido por el a quo, relativo a la necesidad de manifestación expresa del beneficiario de la indemnización para dar por probado el pago, carece de fundamento legal.

El comprobante de egreso aportado por la demandante, que es un documento público con presunción de autenticidad, es suficiente para demostrarlo. 10.3.- Modificará la sentencia apelada en el sentido de no declarar probadas las <<excepciones>> de <<aplicación del principio de no retroactividad de la ley>> y <<aplicación del principio de buena fe como agente del Estado>>.

Con independencia de la denominación que les dio el demandado, no se trata de hechos nuevos que enerven las pretensiones de la demanda, sino de oposiciones, esto es, de argumentos jurídicos contra su prosperidad, fundados en la vigencia de una norma y la ausencia de culpabilidad del demandado. En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda porque la entidad actora no probó uno de los elementos necesarios para que prosperen, como es la culpa grave del demandado.

G.- La entidad demandante no demostró que el demandado obrara con culpa grave 11.- La Sala solo estudiará la culpa grave del demandado porque este fue el único grado de culpabilidad que fue objeto de los reparos del recurso de apelación. La entidad invocó en la demanda dos de las presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001, pero estas no son aplicables a los hechos del proceso.

Por lo tanto, a la entidad le correspondía probar la conducta gravemente culposa del demandado. 12.- Al respecto se advierte una clara inactividad probatoria de la entidad demandante, porque para demostrar la culpa grave solo aportó la sentencia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho6 y el acta del comité de conciliación que decidió demandar en repetición al agente estatal7.

Las pruebas aportadas no demuestran la culpa grave del demandado por las siguientes razones: 6 Junto con la sentencia se aportó el auto del 13 de noviembre de 2008 que corrigió la parte resolutiva para precisar que el reintegro debía ser en un cargo de igual o mayor jerarquía al que ocupaba la funcionaria, y el auto del 22 de abril de 2009 según el cual el proceso era de única instancia (fl. 13-39 c. 1). 7 Fl. 40-42 c. 1.

Radicado: 15001-33-31-003-2010-00161-01 (61242) Demandante: Municipio de Boyacá 7 12.1.- Las consideraciones de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho no le son oponibles al demandado porque él no fue parte de ese proceso. En esta solo se analizó la legalidad de los actos administrativos, pero no se estudió la conducta del agente estatal ni se tomó alguna decisión sobre su responsabilidad personal. 12.2.- Las pruebas analizadas por el juez de nulidad y restablecimiento del derecho, incluidos los actos administrativos proferidos por el demandado, no fueron trasladadas a este proceso. 12.3.- El acta del comité de conciliación de la entidad solo acredita la decisión tomada por ese órgano en el sentido de iniciar la acción de repetición, pero sus consideraciones sobre el dolo o la culpa grave no le son oponibles al demandado ni permiten demostrar ese presupuesto. 13.- Además, el demandado aportó el estudio técnico de reorganización que propuso eliminar la dependencia de la biblioteca y el empleo de técnico bibliotecario 401 porque solo prestaba servicios al colegio departamental, que no dependía del Municipio8.

También se practicó el testimonio del señor Gabriel Sánchez Acuña, quien ocupaba otro empleo que fue suprimido, y quien manifestó que el estudio técnico fue socializado con los funcionarios de la administración municipal por el entonces alcalde9. 14.- La Sala advierte, adicionalmente, que el Municipio fue negligente en su defensa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del que se derivó la condena objeto de repetición, debido a que no aportó el estudio técnico de reorganización que fundamentó la supresión del cargo de técnico bibliotecario 401.

Por la ausencia de este estudio, el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró la nulidad de los actos administrativos que resultaron en el retiro de la señora Díaz Soler10. 8 Fl. 118-205 c. 1. 9 <<Hubo una reestructuración en esa época, se tuvo que suprimir tres cargos: uno era el de inspector de obras, el mío que era director del ente deportivo municipal, y el de bibliotecaria.

(…) PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento de cómo se surtió el trámite del proceso de reestructuración al interior de la administración municipal? CONTESTÓ: Sí, eso se hizo una socialización. PREGUNTADO: ¿Quién hizo la socialización, cómo se hizo? CONTESTÓ: Sí, en cabeza del alcalde se hizo el estudio, la socialización del porqué se tenían que suprimir esos cargos, y me acuerdo que fue por la creación de la secretaría de planeación, eso se sometió a estudios y creo que se pasó al concejo para su aprobación (…) PREGUNTADO: ¿Y de qué manera les dio a conocer la reestructuración? CONTESTÓ: Por la socialización. PREGUNTADO: ¿Qué socialización, cómo se hizo, cómo se dispuso esa socialización? CONTESTÓ: Se nos dio a conocer a través de reuniones con las partes prácticamente que íbamos a hacer parte de la reestructuración (…)>>.

CD con grabación de audiencia de pruebas, record 0:11:05-0:13:50 (fl. 512 c. 2). 10 Aunque el primer argumento usado por el tribunal para declarar la nulidad de los actos demandados fue que el Acuerdo No. 33 de 1999 no suprimió el empleo de bibliotecaria, el tribunal también consideró que, como el alcalde tenía la facultad de suprimir el empleo directamente, podía haberlo hecho en el Decreto No. 59 de 1999 si hubiera aportado el estudio técnico correspondiente.

Por lo tanto, la ausencia de este estudio fue determinante para la decisión del juez de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 15001-33-31-003-2010-00161-01 (61242) Demandante: Municipio de Boyacá 8 H.- Costas 15.- El artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, dispone que el juez, <<teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil>>. 16.- El artículo 79 del Código General del Proceso (CGP), aplicable a la segunda instancia11, establece en su numeral primero que ha existido temeridad o mala fe <<cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad>>.

Esta norma es equivalente al artículo 74 del Código de Procedimiento Civil (CPC). 17.- La Sala encuentra que en este caso existió temeridad por parte de la entidad demandante porque presentó la demanda sin el menor soporte probatorio del dolo o la culpa grave del demandado. Para demostrarlo se limitó a aportar la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, incluso sin allegar los actos administrativos que dieron lugar a esa condena, y sin realizar alguna actividad probatoria para demostrar la conducta del agente estatal.

Por lo tanto, la condena en costas es procedente. 18.- Para la fijación de las agencias en derecho en la segunda instancia se tienen en cuenta los criterios y topes establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es decir, <<la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables>>.

En cuanto a su valor, el numeral 3.1.3 del artículo 6 dispone que para la segunda instancia de procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa pueden ser fijadas en <<hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia>>. 19.- Como el demandado intervino en esta instancia al presentar alegatos de conclusión, la Sala tasará las agencias en derecho en el dos coma cinco por ciento (2,5%) de las pretensiones, cuyo valor actualizado asciende a ciento cuarenta y dos millones cien mil novecientos setenta y tres pesos con setenta y 11 El recurso de apelación fue interpuesto el 7 de noviembre de 2017, con posterioridad a la entrada en vigencia del CGP el 1º de enero de 2014.

Según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, <<(…) los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones>>.

Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 25 de junio de 2014. Radicado No. 25000233600020120039501 (49299). M.P. Enrique Gil Botero. Radicado: 15001-33-31-003-2010-00161-01 (61242) Demandante: Municipio de Boyacá 9 cuatro centavos ($142.100.973,74)12. Por lo tanto, las agencias en derecho de esta instancia se fijan en tres millones quinientos cincuenta y dos mil quinientos veinticuatro pesos con treinta y cuatro centavos ($3.552.524,34).

De acuerdo con el artículo 366 del CGP, el tribunal de origen deberá liquidar la condena en costas de manera concentrada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5, la cual quedará así: <<PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en la primera instancia>>.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en esta instancia, las cuales serán liquidadas por el tribunal de origen. INCLÚYASE la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($3.552.524,34) por concepto de agencias en derecho.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado 12 La entidad formuló las pretensiones por ochenta y seis millones novecientos cuarenta y cuatro mil seiscientos noventa y un pesos ($86.944.691).

Esta suma fue actualizada desde agosto de 2010, fecha de presentación de la demanda, hasta la fecha de esta sentencia. Se advierte que la entidad solicitó expresamente actualizar el valor de la condena que se profiriera a su favor.