1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 73001-23-31-000-2012-00209-01 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – FALLA EN EL SERVICIO – CADUCIDAD – Se configuró –.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que declaró la caducidad de la acción. Según la demanda, la Rama Judicial incurrió en un error jurisdiccional en las providencias proferidas en la acción popular en la cual se solicitó la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en el marco del concurso público para nombramiento de notarios e ingreso a la carrera notarial, las cuales, posteriormente fueron dejadas sin efectos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 de 2009.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 15 de diciembre de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la caducidad de la acción. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 27 de enero de 20121, por el señor Alejandro Fabián López Peñaloza en contra de la Nación – Rama Judicial, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 3.

La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de la demandada y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirma, le fueron irrogados con ocasión del error jurisdiccional en que, a su juicio, incurrió el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, en las providencias que suspendieron y dejaron sin efectos el artículo 11, 1 Folios 20 a 42 del cuaderno 1.

Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 2 numeral 11 del Acuerdo No. 001 del 15 de noviembre de 2006 – autos de medidas cautelares y sentencia de segunda instancia –, proferidas dentro de la acción popular con número de radicación 2007-412, instaurada por el señor Alejandro Rodríguez Ortiz contra el Consejo Superior de la Carrera Notarial, lo cual dilató su nombramiento como Notario del Circuito de Santa Marta. 4.

Por lo anterior, estimó la solicitud indemnizatoria en mil sesenta y cinco millones doscientos mil setenta y cuatro pesos ($1.065.200.074) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, y en el valor que resulte probado en el proceso por concepto de otros perjuicios materiales2. Hechos 5. Como supuesto fáctico de las pretensiones, el demandante señaló que, concluido el concurso público para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial convocado el 16 de noviembre de 2006, el Consejo Superior de la Carrera Notarial conformó la lista de elegibles de la región de Barranquilla, mediante el Acuerdo No. 124 del 13 de marzo de 2008, quien fue incluido en segundo lugar para el nombramiento en propiedad en el cargo de notario de primera categoría de Santa Marta, tras acreditar, entre otros, la publicación de una obra de derecho, mediante certificación de la editorial y copia del ejemplar, como lo disponía el artículo 11 del Acuerdo No. 001 del 2006 – acto de convocatoria –. 6.

El 11 de octubre de 2007, el señor Alejandro Rodríguez Ortiz instauró una acción popular con el fin de lograr la protección del derecho colectivo a la moralidad pública en contra del Consejo Superior de la Carrera Notarial, por desconocer que la publicación de obras solo podía demostrarse con el registro expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 588 de 2000 y el literal g) del artículo 5 del Decreto 3454 del 2006. 7.

En el transcurso de las diligencias, el 26 de octubre de 2007, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué admitió la acción popular y, el 17 de junio de 2008, decretó la medida cautelar de exclusión provisional de la evaluación y calificación del concurso de las obras jurídicas que no se hubieran acreditado con el certificado de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, decisión frente a la cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto el 2 de julio de 2008 con la variación de la medida cautelar, ordenando el nombramiento en provisionalidad de quienes acreditaron la publicación de obras jurídicas, según lo dispuesto en el artículo 11 del Acuerdo No. 001 de 2006, esto es, con la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva.

Inconforme, el mencionado ente público interpuso recurso de 2 Folios 12 y 13 del cuaderno 1. Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 3 apelación, el cual se desató el 29 de agosto de ese mismo año, en el sentido de suspender la parte final del artículo 11, numeral 11, del Acuerdo 001 de 2006. 8.

Con fundamento en la medida cautelar impuesta el 29 de agosto de 2008, el Consejo Superior de la Carrera Notarial expidió el Acuerdo 163, mediante el cual, entre otros, ordenó suspender el Acuerdo 124 de ese mismo año, esto es, la lista de elegibles en la que se encontraba el señor Alejandro Fabián López Peñaloza. 9. Mediante sentencia de 11 de marzo de 2009, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué –acción popular– concluyó que no existía vulneración a la moralidad administrativa con ocasión del mecanismo alternativo para la prueba de la autoría de obras de derecho, por lo que negó las pretensiones de la demanda y revocó la medida cautelar impuesta; decisión que fue revocada por el Tribunal Administrativo del Tolima en proveído del 13 de julio de 2009, por encontrar vulnerado el derecho colectivo, pues consideró que el Consejo Superior de la Carrera Notarial excedió sus facultades al incluir el mecanismo alternativo como medio de prueba, por lo que declaró la nulidad del artículo correspondiente del acuerdo de convocatoria. 10.

El 11 de diciembre de 2009, la Corte Constitucional en sentencia SU-913 dejó sin efectos los fallos antes mencionados proferidos en la acción popular y, como consecuencia de esta decisión judicial, el señor Alejandro Fabián López Peñaloza fue nombrado Notario Segundo del Círculo de Santa Marta, cargo en el que se posesionó el 24 de febrero de 2010. 11.

El 9 de diciembre de 2010, la Sección Quinta de esta Corporación decidió no seleccionar para revisión la sentencia del 13 de julio de 2009, por carencia actual de objeto. 12. Sobre los anteriores hechos, precisó que con la suspensión y posterior nulidad del artículo 11, numeral 11 del Acuerdo No. 001 de 2006, perdió los 5 puntos obtenidos por la publicación y la posibilidad de acceder al cargo de Notario en propiedad, dado que pasó del segundo al sexto puesto en la lista de elegibles; además, señaló que no fue parte de la acción popular, razón por la que no pudo recurrir las providencias contentivas del yerro. 13.

En suma, endilgó los siguientes yerros a la pasiva: i) modificar las listas de elegibles, pese a que se encontraban en firme y eran inmodificables, salvo expresas excepciones legales, dado que, el concurso público para el nombramiento de notarios había concluido; ii) desconocer que el Consejo Superior de la Carrera Notarial tenía competencia para fijar la forma en que se acreditarían los requisitos, en atención a la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República; iii) ignorar que los actos administrativos proferidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial gozan de la presunción de legalidad; iv) desconocer que la autoría de una obra se pueden probar por cualquier medio idóneo, así como, la presunción de derecho establecida en los artículos 52 y 53 de la Decisión Andina 351 y 10 de Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 4 la Ley 23 de 1982, según los cuales se presume autor a la persona cuyo nombre, seudónimo, iniciales o cualquier otra marca distintiva o signos convencionales aparezcan impresos en la obra, de modo que, el medio de prueba contemplado en el Decreto 3454 de 2006 no fuera restrictivo; y, v) omitir el análisis respecto de la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, lo cual implicaba la procedencia (Ley 472 de 1998) y finalidad de la acción popular (artículo 88 de la Constitución Política), pues, contrario sensu, se limitó a analizar la legalidad del acto de convocatoria del concurso público. 14.

Concluyó que las decisiones proferidas en la acción popular dilataron su acceso al cargo de Notario, ocasionándole perjuicios materiales que deben indemnizarse por parte de la demandada. La defensa 15. El Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda en auto del 16 de mayo de 20123 y notificado en debida forma el auto admisorio, la demandada presentó los siguientes planteamientos de defensa. 16.

La Nación – Rama Judicial se opuso a cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, por considerar que no incurrió en error jurisdiccional, toda vez que las providencias cuestionadas estuvieron ajustadas a derecho y la existencia de diferentes interpretaciones jurídicas no permite inferir per se la existencia de un error.

En consecuencia, propuso las excepciones de inexistencia de perjuicios y la innominada4. 17. Mediante auto del 3 de abril de 2014 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto5. 18. La parte actora reiteró los argumentos esgrimidos en el libelo inicial y señaló que el perjuicio material estaba constituido por los ingresos netos dejados de percibir desde junio de 2008 – cuando se decretó la medida cautelar – hasta febrero de 2010 – cuando tomó posesión del cargo -6 19.

La Nación – Rama Judicial ratificó los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y adujo que no se probaron los hechos generadores de los perjuicios deprecados7. 20. En esa oportunidad procesal, el Ministerio Público guardó silencio. 3 Folio 696 del cuaderno 5. 4 Folios 704 a 715 del cuaderno 5. 5 Folio 747 del cuaderno 5. 6 Folios 756 a 763 del cuaderno 5. 7 Folios 764 y 765 del cuaderno 5.

Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 5 La decisión 21. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró de oficio la excepción de caducidad de la acción, por encontrar acreditado que la demanda de reparación directa se instauró por fuera del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A., en tanto que, la sentencia de segunda instancia proferida en la acción popular cobró ejecutoria el 22 de septiembre de 2009, tras haberse decidido sobre su aclaración, y la solicitud de conciliación prejudicial con la que se pretendió interrumpir el término de caducidad fue presentada solo hasta el 10 de noviembre de 2011. 22.

Sobre el particular, precisó que el hecho dañoso lo constituyen las providencias contentivas del supuesto yerro, por lo que es a partir de su firmeza que debe contabilizarse el término de caducidad de la acción, sin que el mecanismo de revisión eventual o la sentencia SU-913 de 11 de diciembre de 2009, prorrogue el cómputo, más aún cuando la intervención de la Corte Constitucional no era obligatoria, sino eventual, ni impedía que se hubiera iniciado la acción de reparación directa dentro del término legal; además que, sus efectos solo se predican del perjuicio – no del daño –, puesto que detuvo la causación del lucro cesante8.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 23. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo. En primer lugar, señaló que el asunto debe analizarse bajo el título de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, y no, bajo el error jurisdiccional, como lo solicitó inicialmente en la demanda, debido a que no se cumple con los presupuestos para la configuración de dicho título de atribución, toda vez que, las decisiones proferidas en la acción popular no se encuentran en firme, por cuanto fueron anuladas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 de 2009.

Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, en aplicación del principio iura novit curia, determine el régimen aplicable. 24. Con fundamento en lo anterior, señaló que no se configuró el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, toda vez que el término de ésta debe contabilizarse desde el momento en que cesaron los efectos jurídicos de las vías de hecho en que incurrieron las autoridades judiciales que tramitaron la acción popular, es decir, cuando finalizaron las actuaciones constitutivas de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, lo cual ocurrió con la sentencia SU-913 de 20099. 8 Folios 773 a 801 del cuaderno principal. 9 Folios 821 a 836 del cuaderno principal.

Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 6 25. En proveído del 29 de abril de 201510, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto, y el 25 de noviembre siguiente corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de conformidad con lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo11. 26.

La parte actora rectificó que demanda el error jurisdiccional contenido en las diferentes decisiones proferidas en la acción popular. Además, señaló que, según la jurisprudencia de esta Corporación, el término de caducidad debe contabilizarse desde el momento en que el afectado tuvo conocimiento del daño o este fue efectivamente advertido, pues es posible que sus efectos se prolonguen o consoliden en una etapa posterior a la ocurrencia del hecho dañoso, lo cual, según su criterio, en el presente asunto ocurrió con la sentencia de unificación SU-913 de 11 de diciembre de 200912. 27.

En esa oportunidad procesal, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S Cuestión previa 28. En aplicación del principio iura novit curia13, corresponde al juez de conocimiento establecer la imputación jurídica en el análisis de responsabilidad patrimonial del Estado, con base en la demanda y a los supuestos fácticos y jurídicos que se consignan en ésta, por cuanto dicho acto procesal es el que permite deducir el derecho que se reclama a partir de la existencia de un daño y su antijuridicidad y, por tanto, de la redacción de las pretensiones y de los hechos, así como, de la interpretación íntegra que hace el juez de ésta, se deriva la causa sobre la que se funda la acción. 29.

Se advierte que en la demanda se solicitó la declaratoria de responsabilidad de la Nación – Rama Judicial por el supuesto error jurisdiccional en que incurrió el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué en los autos de 17 de junio, 2 y 16 de julio de 2008 y el Tribunal Administrativo del Tolima en el auto de 29 de agosto siguiente, mediante los cuales se decretó la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 11, numeral 11 del Acuerdo No. 001 del 15 de noviembre de 2006, así como, 10 Folio 842 del cuaderno principal. 11 Folio 844 del cuaderno principal. 12 Folios 846 a 862 del cuaderno principal. 13 La Subsección, en sentencia del 14 de junio de 2019, expediente número 25000-23-26-000-2011-00089-01 (46800), M.P.: María Adriana Marín, sostuvo: “[e]l funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello”.

Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 7 en la sentencia del 13 de julio de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad de dicha disposición, proferidas dentro de la acción popular con número de radicación 2007-412. 30.

Al respecto, la Sala recuerda que la responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial se predica, entre otros, del error jurisdiccional, el cual corresponde al "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley", de conformidad con lo señalado en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996. 31.

Los presupuestos del error jurisdiccional, según lo previsto en el artículo 67 ejusdem, corresponden a: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de privación de la libertad cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial y ii) la firmeza de la respectiva providencia. 32. En cuanto al primer elemento, la referida normativa exige que la parte demandante hubiere interpuesto los recursos en contra de la providencia que califica como un error judicial y, en la eventualidad de no haber usado estos mecanismos de defensa, se configuraría una circunstancia que relevaría al juez administrativo de efectuar el análisis sustantivo de la decisión judicial cuestionada, toda vez que ni siquiera habría perjuicio o, en caso de aceptarse lo contrario, el perjuicio sería ocasionado por su negligencia y no por el supuesto error jurisdiccional.

Así, de no configurarse tal supuesto, se estará en presencia de un hecho exclusivo y determinante de la víctima en la producción del menoscabo reclamado (art. 70, L. 270 de 1996) 14 o incluso, ante la ausencia de un daño. 33. Así las cosas, el título de imputación por error jurisdiccional requiere que el afectado hubiera hecho parte del proceso dentro del cual se profirió la providencia a la cual le endilga el yerro, exigencia que se impone ante el especialísimo título de imputación por error judicial, que reclama un análisis de mayor rigurosidad, dado que el hecho de cuestionar una providencia judicial ejecutoriada implica que, a lo sumo, el interesado hubiera controvertido en sede ordinaria los mismos asuntos que considera, en el proceso de reparación directa, son objeto de la causación de un daño antijurídico. 34.

En cuanto al segundo elemento, que se deriva del primero indicado, “la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual 14 “Artículo 70. Culpa exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley.

En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”. Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 8 tiene pleno sentido ya que, si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial”15. 35.

La exigencia anotada, se precisa en las hipótesis de que la providencia emita una orden, cuya ejecución concreta el daño, como acontecería con las providencias que ordena la práctica de una medida cautelar o deciden la nulidad de una disposición, las que mientras no sean ejecutadas no tiene la virtualidad de proyectarse con efectos adversos a los sujetos que en virtud de ellas resulten afectados. 36.

Con base en lo señalado, si bien en este caso el supuesto error judicial alegado estuvo contenido en las providencias mediante las cuales el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, decretaron la medida cautelar de suspensión provisional de la parte final del artículo 11 numeral 11 del Acuerdo 001 del 2006, y resolvieron la litis con la declaración de nulidad de dicha disposición; lo cierto es que el señor Alejandro Fabián López Peñaloza no incoó la acción popular, ni intervino en el proceso como coadyuvante, según lo previsto en el artículo 24 de la Ley 472 de 1998, de modo que, no interpuso los recursos ordinarios contra las providencias cuestionadas, además, dichas decisiones fueron dejadas sin efecto por la Corte Constitucional con la sentencia SU-913 de 11 de diciembre de 2009 y, en esa medida, el presente asunto no cumple con los requisitos para la procedencia de este título de imputación. 37.

Así las cosas, esta Sala no estudiará el presente asunto bajo la óptica del error judicial sino que, en aplicación del principio iura novit curia, lo hará desde el régimen general de responsabilidad de la falla en el servicio, sin que se observe que con tal derrotero se modifique la causa petendi, ni los supuestos de la demanda, como tampoco la valoración de los demás elementos de la responsabilidad deprecada a partir de los elementos constitutivos de ella, que son límites que se imponen al operador judicial y a los sujetos comprometidos en el conflicto, sin excepción alguna.

Problema jurídico 38. De acuerdo con lo anterior, el debate jurídico se circunscribe a verificar si la presente acción se incoó dentro del término procesal previsto para su ejercicio. En caso de que así se concluya, se analizará si la Nación - Rama Judicial es responsable por el presunto daño irrogado al demandante como consecuencia de la supuesta falla en el servicio en que incurrió la demandada en la acción popular con número de radicación 2007-412.

Lo probado 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de julio de 2012, exp. 22.581, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 9 39. En el expediente obra el siguiente material probatorio con el que esta Subsección encuentra probados los hechos relevantes que a continuación se enlistan: - En ejercicio de la potestad reglamentaria, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3454 del 3 de octubre de 2006, el cual en su artículo 5 literal g), señaló que “la publicación de obras en el área del derecho se acreditará con el certificado de registro de la Dirección Nacional de Derechos de Autor”. - Mediante el Acuerdo No. 001 de 2006, el Consejo Superior de la Carrera Notarial convocó a concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el ingreso a la carrera notarial, disponiendo en el numeral 11 del artículo 11, que la acreditación de la publicación de obras en áreas del derecho se realizaría “con el certificado de registro de la obra expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, o la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado”, requisito que otorgaría cinco (5) puntos, conforme al artículo 5 literal g del decreto 3454 de 200616. - En proveído del 26 de octubre de 2007, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué admitió la acción popular promovida por el señor Augusto Rodríguez Ortiz, con la cual se pretendía la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, que se consideraba vulnerado, entre otras razones, con la consagración en el Acuerdo No. 001 de 2006 de un requisito alterno para demostrar la autoría de obras en derecho, con la finalidad, según el demandante, de favorecer a algunos concursantes17. - En auto de 28 de noviembre de 2007, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué ordenó “informar a los miembros de la comunidad de todo el país, sobre la admisión de la demanda, a través de un diario masivo de comunicación a nivel nacional”18. - Mediante Acuerdo No. 124 del 13 de marzo de 2008, el Consejo Superior de la Carrera Notarial conformó la lista de elegibles para la región de Barranquilla, así19: # DPTO CÍRCULO DOCUMENTO NOMBRE PUNTAJE TOTAL 283 Magdalena Santa Marta 35459777 Rosa Victoria Campo Rodríguez 84,4166667 285 Magdalena Santa Marta 17971587 Alejandro Fabián López Peñaloza 78,2166667 16 Folios 578 a 613 del cuaderno anexo 2. 17 Folios 179 a 183 del cuaderno 3. 18 Folios 11 a 50 del cuaderno anexo 1. 19 Por la cantidad de personas que integraban la lista, solo se transcriben algunos de ellos.

Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 10 286 Magdalena Santa Marta 8699160 Rafael Enrique Manjarres Mendoza 77,9666667 287 Magdalena Santa Marta 12542755 Roberto Vicente Lafaurie Pacheco 75,4333333 288 Magdalena Santa Marta 8278389 Rafael Alberto Olivella Guerrero 74,75 El mencionado acto también dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO SEGUNDO. Publíquese en un diario de amplia circulación nacional y en el sitio web del Consejo Superior, la lista de elegibles con los correspondientes puntajes.

“ARTÍCULO TERCERO. Comuníquese a través de la Superintendencia de Notariado y Registro, a las autoridades indicadas en el artículo 161 del Decreto Ley 960 de 1970, para que dentro de los treinta (30) días siguientes a dicha comunicación, provean en propiedad los cargos de notarios. “ARTÍCULO CUARTO. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación”20. - El 17 de junio de 2008, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué decidió la solicitud de medida preventiva formulada por el coadyuvante Héctor Raúl Villamil Jiménez, ordenando como medida cautelar “la exclusión de manera provisional, de la evaluación y calificación de antecedentes y méritos dentro del concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad y el acceso a la carrera notarial, de aquellas obras en áreas del derecho cuya publicación no se haya acreditado con el certificado de registro de la obra expedida por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, de conformidad con la Ley 588 de 2000 y el Decreto 3454 de 2006”21. - Mediante proveído del 2 de julio de 2008, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué resolvió los recursos de reposición interpuestos por los coadyuvantes Boris Mauricio Ortiz Cubillos y Álvaro Enrique Rengifo Donado contra el auto de 17 de junio anterior, en el sentido de reponer la decisión, variando la medida cautelar para ordenar a las entidades nominadoras que el nombramiento de las personas que acreditaron las publicaciones de obras jurídicas con el requisito alterno dispuesto en el artículo 11 del Acuerdo No. 001 de 2006 se hiciera en provisionalidad, hasta que se emitiera pronunciamiento de fondo, con el objetivo de evitar un daño contingente22. - Mediante auto del 16 de julio de 2008, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué negó el recurso de reposición presentado respecto de los aspectos nuevos decididos en el proveído del 2 de julio anterior.

En esa oportunidad precisó que si bien la categoría de provisionalidad no es de recibo frente a la carencia de calidades 20 Folios 30 a 46 del cuaderno 3. 21 Folios 187 a 195 del cuaderno 3. 22 Folios 196 a 228 del cuaderno 3. Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 11 o la falta de idoneidad de quienes a ella concurren, lo cierto era que no se había demostrado que los concursantes que acreditaron el requisito de autoría de manera diferente al previsto en el Decreto 3453 de 2006, en concordancia con la Ley 588 de 2000, carecieran de las calidades para acceder al cargo, atendiendo a su posición en la lista de elegibles, y por tanto, debían tomarse las medidas que sacrificaran lo menos posible a dichos concursantes23. - En auto de 29 de agosto de 2008, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada contra el auto del 2 de julio anterior, confirmando parcialmente la medida cautelar decretada.

En este sentido, suspendió en forma provisional la aplicación de la parte final del artículo 11 numeral 11, del Acuerdo No. 001 del 2006, en lo concerniente a: “o la certificación de la publicación expedida por la imprenta o editorial respectiva junto con un ejemplar del libro publicado”, hasta que se profiriera pronunciamiento de fondo.

En esa oportunidad se reconoció la coadyuvancia de ocho personas, entre las cuales no se encontraba el demandante de la presente acción24. - En cumplimiento de la anterior providencia, el Consejo Superior de la Carrera Notarial profirió el Acuerdo No. 163 de 2 de septiembre de 2008, mediante el cual suspendió provisionalmente los nombramientos de las personas que acreditaron la autoría de una obra jurídica de forma diferente al registro en la Dirección Nacional de Derechos de Autor, ordenados, entre otros, en el artículo tercero del Acuerdo No. 124 del 13 de marzo de 2008.

El Acuerdo No. 163 de 2008 fue publicado en el diario oficial 47.115 de 17 de septiembre del mismo año25. - Obra en el expediente la comunicación O.A.J. 5333 de 29 de enero de 2009 del Consejo Superior de la Carrera Notarial, en la que le informa al demandante que se inscribió al concurso público para el círculo notarial de Santa Marta, en el siguiente orden: i) notaria segunda, ii) notaria primera y iii) notaria tercera26. - El 11 de marzo de 2009, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué negó las pretensiones de la demanda respecto de la acreditación de las obras en derecho, por considerar que no se demostró la vulneración al derecho colectivo de la moralidad pública y era más democrático tener formas alternas para demostrar la autoría. En consecuencia, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares. 23 Folios 104 a 126 del cuaderno anexo 1. 24 Folios 229 a 256 del cuaderno 3. 25 Folios 647 y 648 del cuaderno anexo 2. 26 Folio 258 del cuaderno 3.

Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 12 Así mismo, reconoció la coadyuvancia de otras cinco personas, entre las cuales tampoco se encuentra el demandante de la presente acción27. - Mediante sentencia del 13 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia, confirmándola parcialmente.

En punto a la prueba de la autoría de obras de derecho, declaró la nulidad de la parte final del numeral 11 del artículo 11 del Acuerdo No. 001 de 2006 y le ordenó al Consejo Superior de la Carrera Notarial conformar una nueva lista de elegibles para ocupar en propiedad los cargos de notario del país, reconociendo los cinco (5) puntos por publicación de obras en áreas de derecho sólo a los participantes que acreditaron dicho requisito, conforme a lo dispuesto en la Ley 588 de 2000 y en su Decreto Reglamentario 3454 de 200628. - El 11 de diciembre de 2009, la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-913, en la cual se acumularon 9 procesos de tutela.

Entre otras decisiones, en lo que se refiere a esta litis, la parte resolutiva declaró lo siguiente: “DÉCIMO QUINTO. REVOCAR todas aquellas providencias judiciales en que se ordenó suspender la aplicación de las listas de elegibles proferidas dentro del concurso de notarios o suspender los nombramientos en propiedad de personas que obtuvieron los mejores puntajes en el concurso de méritos de acuerdo con dichas listas o en las que se ordenó la designación de personas que no participaron en el concurso notarial o que habiendo participado no obtuvieron puntaje suficiente para acceder al cargo y, por lo tanto, carecen de derecho para ser designados.

En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO los nombramientos que tuvieron lugar con ocasión de tales decisiones judiciales. (…) “DÉCIMO OCTAVO. ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL que una vez seleccionados los mejores puntajes de las listas de elegibles en orden descendente por Círculo Notarial de acuerdo con el número de notarías por proveer para cada Círculo, estas sean distribuidas atendiendo lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 588 de 2000, el inciso 2 del artículo 4 del Decreto 3454 de 2000 y demás normas concordantes y reglamentarias.

En ningún caso podrá excluirse a quien por su puntaje tenga derecho a una notaría bajo el pretexto de que las notarias señaladas como de preferencia fueron ocupadas, pues en ese caso, se deberá asignar la notaría que se encuentre disponible en estricto orden descendente de puntaje. 27 Folios 259 del cuaderno 3 a 585 del cuaderno 4. 28 Folio 592 del cuaderno 4 a 631 del cuaderno 5.

Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 13 “DÉCIMO NOVENO. ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, que en un término perentorio de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, REMITA a las autoridades nominadoras las listas de elegibles contenidas en los Acuerdos 112, 124, 142, 150 de 2008 y 167 de 2008, en relación con las cuales se indique de manera precisa qué personas de las que ocuparon los primeros lugares en las listas de elegibles, en estricto orden descendente, deben ocupar el cargo de notario en propiedad en los diferentes Círculos Notariales, así como la indicación de las notarías en que deben ser nombrados, según se señala en el numeral precedente, con el fin de que se efectúe la designación de todos aquellos participantes que aún no han sido nombrados teniendo derecho a ello de acuerdo con las listas de elegibles y/o se modifiquen los actos administrativos de quienes ya han sido nombrados en propiedad, en el sentido de confirmar su nombramiento y precisar la notaría que por puntaje y orden de preferencia corresponda a cada uno. “VIGÉSIMO. ORDENAR a las AUTORIDADES NOMINADORAS que en el término impostergable de CINCO (5) DÍAS HÁBILES contados a partir de la recepción de las listas de elegibles acompañadas de las indicaciones señaladas en los numerales anteriores, efectúen los nombramientos en propiedad de quienes aún no han sido nombrados teniendo derecho a ello o realicen las modificaciones respecto de los notarios ya designados a que haya lugar”.

En la mencionada sentencia de unificación, la Corte Constitucional indicó que el señor Alejandro Fabián López Peñaloza interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima por proferir el auto de 29 de agosto de 2008, que fue tramitada bajo el número de radicación 11001-03-15-000-2008-01022-00 y a la cual no se accedió por improcedente, por considerar que con la medida cautelar “no se pretendió interferir con el ejecutivo respecto de la forma como debían realizarse los nombramientos [y] por lo tanto la acción de tutela no [podía] usarse como una tercera instancia frente a la medida cautelar”. - Mediante Decreto No. 5042 de 29 de diciembre de 2009, el Presidente de la República, en cumplimiento de la sentencia SU-913 de 2009, dejó sin efectos, entre otros, el nombramiento realizado mediante el Decreto 1035 de 1980 al señor Rafael Alberto Olivella Guerrero como Notario Segundo del Círculo de Santa Marta; y en su lugar, nombró en propiedad al señor Alejandro Fabián López Peñaloza.

En dicho acto administrativo indicó que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en sesión de 18 de diciembre de 2009, acató la sentencia y dispuso el envío de las listas de elegibles al nominador contenidas en los Acuerdos 124 y 141 de 13 de marzo y 9 de junio de 2008, respectivamente, realizando exclusivamente las modificaciones permitidas en el fallo de la Corte Constitucional29. 29 Folios 651 a 655 del cuaderno 5.

Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 14 - El señor Alejandro Fabián López Peñaloza tomó posesión del cargo el 24 de febrero de 201030. Análisis de la caducidad de la acción de reparación directa 40. Esta corporación, en forma reiterada, ha sostenido que para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción, en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejerzan en un término específico.

En este sentido, los interesados tienen la carga procesal de acudir a la jurisdicción dentro del plazo fijado por la ley, por cuanto, al exceder el término preclusivo para promover el litigio, se pierde la facultad de accionar y así hacer efectivo su derecho. 41. Así pues, al momento de dictar sentencia le corresponde al juez analizar los presupuestos procesales de la acción, entre ellos, la caducidad, figura que no admite suspensión, salvo que se presente solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, en concordancia con lo previsto por las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, así como tampoco puede ni debe entenderse saneado o clausurado por virtud de las omisiones que se hubiesen presentado en el transcurso del proceso, como lo consagra el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo – aplicable a la presente acción –31. 42.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 ibídem, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos (2) años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, período que, una vez vencido, tal como se ha advertido, impide solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. 43.

Así mismo, a efectos de computar el plazo de caducidad de las acciones de reparación directa, la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 29 de enero de 202032, estableció que no basta con “la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño”, pues, además, se debe determinar el momento desde el cual el afectado tuvo conocimiento del mismo, puesto que, a partir de ello, surge 30 Folio 656 del cuaderno 5. 31 “Artículo 164.

“En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. “(…). “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2020. Exp. (61033). M.P. Martha Nubia Velásquez Rico. Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 15 el interés para ejercer el derecho de acción33, sin que resulte posible confundir la causación del daño con sus efectos. 44.

Sobre el particular, la Sala de la Sección Tercera ha distinguido los conceptos de daño continuado e instantáneo, así: “En desarrollo de esto, la doctrina ha diferenciado entre (1) daño instantáneo o inmediato; y (2) daño continuado o de tracto sucesivo; por el primero se entiende entonces, aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce.

(…) “En lo que respecta, al (2) daño continuado o de tracto sucesivo, se entiende por él, aquél que se prolonga en el tiempo, sea de manera continua o intermitente. Se insiste, la prolongación en el tiempo no se predica de los efectos de éste o si se quiere de los perjuicios causados, sino del daño como tal. La doctrina lo ejemplifica comúnmente en relación con conductas omisivas34.35. 45.

Por ello, aun cuando se trate de una actuación dañosa cuyas consecuencias perjudiciales permanecen en el tiempo, la caducidad no se extiende indefinidamente, sino que opera desde el mismo momento en que ésta ocurra, es decir, cuando efectivamente se haya inferido el daño36 y el afectado haya tenido conocimiento del mismo. 46. Ahora bien, respecto de la incidencia sobre el término de caducidad de la acción de tutela formulada en contra de una providencia judicial, se ha indicado que no constituye una instancia adicional, ni un mecanismo que suspenda el término de caducidad en los procesos ordinarios37.

En efecto, así lo ha señalado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos: 33Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2006, expediente 15785, MP: María Elena Giraldo. 34 El ya citado autor RICARDO DE ÁNGEL YAGÜEZ distingue los daños duraderos de los continuados, entendiendo por los primeros, no en estricto sentido “daños” sino efectos de estos que se extienden en el tiempo, mientras que refiere a los segundos como los ocurridos con ocasión de una “conducta normalmente omisiva – que comienza y permanece, produciendo daños continuados a lo largo de toda su duración” como se observa, en esta conceptualización de daño, se confunde a éste entendido como circunstancia material, con la conducta que lo produce, aspectos estos diferenciados, como se dijo, por el derecho positivo colombiano, con ocasión de lo previsto en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998. 35 Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 18 de octubre de 2007, expediente AG- 2001-00029.

C.P. Enrique Gil Botero. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 3 de marzo de 2010, exp. 37.268, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. En igual sentido se pronunció la Subsección el 23 de junio de 2011, exp. 21.093, M.P.: Hernán Andrade Rincón. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2014, expediente n.° 20001-23-33-000-2013-00267-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 16 “En otros términos la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente que brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce” 38. 47.

En concordancia con la anterior cita jurisprudencial, es válido afirmar que la acción de tutela formulada en contra de una providencia judicial, y más aún, la labor de revisión eventual que de las decisiones relacionadas con la tutela de los derechos constitucionales fundamentales hace la Corte Constitucional, tiene como objetivo proteger los derechos constitucionales de una persona, y en el caso de la revisión eventual, unificar los criterios que servirán de fundamento a dicha protección, pero no tienen la vocación de prorrogar, suspender o revivir los términos de caducidad, puesto que, el cómputo de dicho término transcurre desde que el afectado pudo evidenciar la existencia del daño o desde que este se manifiesta, dependiendo de las circunstancias del caso concreto. 48.

De conformidad con lo dicho, resulta claro para la Sala que, aun cuando el recurrente aduce que el término de caducidad de la acción de reparación directa debe contabilizarse desde el momento en que cesaron los efectos jurídicos de las decisiones adoptadas por el juez de la acción popular, esto es, cuando la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-913 de 2009 anuló lo dispuesto por aquél; lo cierto es que, el término de caducidad debe computarse desde cuando se infirió efectivamente daño y el afectado tuvo conocimiento del mismo, pues, se itera, a partir de allí, surge el interés para ejercer el derecho de acción, sin que sea dable confundir el momento en que se produce el daño con sus efectos, ni invocar decisiones posteriores del juez constitucional para prolongar el cómputo del término de caducidad. 49.

Así las cosas, con los hechos a los que se hizo referencia antes se observa que el señor Alejandro Fabián López Peñaloza tuvo conocimiento del daño consistente en la suspensión de su nombramiento como Notario Segundo del Círculo de Santa Marta, con el acto general y de ejecución, mediante el cual, el Consejo Superior de la Carrera Notarial dio cumplimiento a la medida cautelar de suspensión de la parte final del artículo 11 numeral 11, del Acuerdo No. 001 del 2006, decretada por el Tribunal Administrativo del Tolima en auto del 29 de agosto de 2008, esto es, con el Acuerdo No. 163 de 2 de septiembre siguiente, notificado mediante aviso publicado en el diario oficial 47.115 de 17 de septiembre del mismo año. 38 Corte Constitucional, sentencia T-001 de 1992, reiterado en T-655 de 2000, T-168 de 2003, T-1201 de 2005, T-080 de 2009 y T-313 de 2010.

Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 17 50. De esta manera, comoquiera que el demandante conoció del daño el 17 de septiembre de 2008, se advierte que el plazo para demandar a través de la acción de reparación directa feneció el 20 de septiembre de 201039.

Por tanto, es claro que la acción no se ejercitó dentro de la oportunidad legal establecida para tal efecto, toda vez que la solicitud de conciliación fue presentada el 10 de noviembre de 201140, esto es, cuando ya había vencido el término de caducidad de la acción, y la demanda se presentó hasta el 27 de enero siguiente. 51. Bajo las anteriores consideraciones, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la caducidad de la acción de reparación directa.

Condena en costas 52. En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 53. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia de 15 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 39 Puesto que el 18 de septiembre de 2010 fue sábado y, de conformidad con el artículo 62 de la ley 4 de 1913, el término de caducidad debe extenderse al siguiente día hábil. 40 Dicha conciliación fue declarada fallida el 24 de enero de 2012, según se observa en la constancia proferida ese mismo día por la Procuraduría 155 Judicial II Administrativa de Santa Marta obrante a folio 685 del cuaderno 5.

Radicación: 73001233100020120020901 (53.794) Actor: Alejandro Fabián López Peñaloza Demandado: Nación – Rama Judicial Referencia: Acción de reparación directa 18 FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador VF