REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Expediente: 20001-23-39-000-2017-00611-02 (68.952) Actor: MEDICLÍNICOS SUMINISTROS DE COLOMBIA SAS Demandado: ESE HOSPITAL LOCAL DE RÍO DE ORO Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – CPACA ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada por la Sala en el proceso de la referencia, que confirmó la sentencia de primera instancia adversa a las pretensiones de uno de los oferentes en el trámite de una invitación pública que fue declarada desierta por parte de la empresa social del Estado que la convocó, aclaro mi voto en los siguientes términos: 1) La sentencia parte del supuesto de “adecuar” el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el demandante1 al de reparación directa, en aplicación de lo dispuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 3 de septiembre de 2020 en el expediente con radicación número 42.003.
Si bien acato lo dispuesto en la providencia ya referida por tratarse de una decisión de unificación, manifiesto brevemente las razones por las cuales no comparto lo allí decidido2 ni su aplicación al caso concreto materia de la litis. 2) La sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 se sustenta, de manera equivoca, en la consideración según la cual, si no existe una ley que en forma expresa habilite a una entidad pública para decidir una situación jurídica, sus distintas manifestaciones de voluntad unilaterales no constituyen actos administrativos. 1 Con el objeto de que se declare la nulidad de la decisión por medio de la cual se declaró desierta la invitación pública número HRLR015-001. 2 No participé en dicha decisión toda vez que tomé posesión como consejero de Estado el 20 de agosto de 2021. 2 Exp. 200010-23-39-000-017-00611-02 (68952) Actor: Mediclínicos Suministros de Colombia SAS Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Aclaración de voto 3) Tal como lo ha referido la Sala de Decisión, el acto administrativo corresponde a una expresión de voluntad generalmente unilateral de la administración pública con efectos o consecuencias en el mundo jurídico en tanto que su contenido y alcance es crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas ya sean estas generales o particulares, entendiendo por tales la posición que tiene una persona o un conjunto de personas frente a una determinada norma o forma de derecho (vgr contribuyente, propietario, estudiante, servidor público, investigado, sancionado, etc.) que pueden ser producidas por autoridades pertenecientes a cualquiera de las Ramas del Poder Público (ejecutiva, legislativa y judicial) o también por los denominados órganos autónomos de poder (ej.
Banco de la República, Organización Nacional Electoral, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República) y aún por los particulares (vgr los curadores urbanos, las cámaras de comercio en la administración y manejo tanto del registro mercantil como del registro único de proponentes para fines de contratación, etc.) en ejercicio legítimo de una precisa función estatal como lo es la denominada función administrativa que, es aquella potestad propia y exclusiva del Estado que se ejerce en el nivel sublegal del ordenamiento jurídico (sujeción a la Constitución y la ley), caracterizado su ejercicio por regla general por la presencia de un poder de instrucción de autoridades jerárquicamente superiores a otras que le son inferiores o subordinadas con excepción de las llamadas autoridades supremas (ej.
Presidente de la República, gobernadores y alcaldes) por cuanto, por orden natural de organización de las cosas, respecto de ellas no existe un superior3. 4) El artículo 2º de la Ley 1437 de 2011, tal como lo hacía el artículo 1º del Decreto- ley 01 de 1984, prevé en forma inequívoca el ámbito de aplicación de la parte primera del código denominado “procedimiento administrativo”, el cual tiene por finalidad, entre otras, la de garantizar y proteger los derechos de los administrados en sus relaciones con la administración, razón por la cual las normas allí contenidas aplican “a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares en ejercicio de función pública”, a todos los cuales se refiere la ley como “autoridades”. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de julio de 2023, expediente 53.300, CP Fredy Ibarra Martínez. 3 Exp. 200010-23-39-000-017-00611-02 (68952) Actor: Mediclínicos Suministros de Colombia SAS Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Aclaración de voto 5) En ese contexto normativo, las relaciones entre las autoridades, en el sentido amplio antes indicado, se desarrollan a través de actuaciones administrativas y culminan normalmente con una decisión unilateral de esta, la cual tiene efectos vinculantes y goza de presunción de legalidad4 y ejecutoriedad5.
En efecto, en los términos del artículo 4 del CPACA, las actuaciones administrativas se inician en ejercicio del derecho de petición (en interés general o particular), en cumplimiento de un deber legal o de oficio y, además, culminan con el acto “que decida directa o indirectamente el asunto o haga imposible continuar la actuación”6. 6) De conformidad con lo expuesto, estimo que las normas ya referidas constituyen la habilitación legal con sustento en la cual las autoridades administrativas manifiestan la voluntad o imperium estatal mediante determinaciones que gozan de las prerrogativas antes descritas y que solo pueden ser suspendidas o anuladas por su juez natural a través de las herramientas y medios de control jurisdiccionales dispuestos para tal efecto en la ley; por ende, en los términos de esa habilitación general de competencia, no se precisa la existencia de leyes especiales que habiliten a la administración para pronunciarse con efectos jurídicos vinculantes respecto de cada situación que le corresponda resolver, huelga decir, no es jurídicamente admisible ni existe fundamento válido para exigir una habilitación expresa de competencia en relación con la posibilidad de decidir en forma unilateral y obligatoria los asuntos sometidos a decisión de la administración pública por razón de que las autoridades solo pueden hacer aquello que les está expresamente permitido, pues, la ley las habilita en forma genérica para proferir manifestaciones de voluntad obligatorias para los administrados cuando deciden las actuaciones administrativas a su cargo. 4 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “ARTÍCULO 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.”. 5 Ibidem, “ARTÍCULO 89.
Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional.”. 6 Ibídem, “ARTÍCULO 43.
Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.”. 4 Exp. 200010-23-39-000-017-00611-02 (68952) Actor: Mediclínicos Suministros de Colombia SAS Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Aclaración de voto 7) Ahora bien, el hecho consistente en que el legislador haya dispuesto que los contratos que celebran algunas entidades del Estado se rigen por el derecho privado, únicamente tiene efectos respecto del régimen sustancial de aquellos, empero, no altera la naturaleza pública de esas autoridades ni muta los medios de control jurisdiccionales de sus actuaciones en todo aquello que esté fuera del ámbito de la ejecución de los acuerdos de voluntades que aquellas suscriban; así las cosas, cuando se inicia, generalmente de oficio, una actuación administrativa con miras a escoger el contratista de una entidad pública exceptuada del estatuto de contratación, esta culmina con la decisión que pone fin a la actuación, esto es, con aquella que le ponga fin o impida continuarla, la cual es obligatoria para los administrados y se presume legal. 8) Así ocurre en el caso de las empresas sociales del Estado, las cuales, a pesar de su régimen privado de contratación, son entidades públicas por expreso mandato legal y, por ende, se manifiestan a través de la herramienta que la ley ha dispuesto para tal efecto; también ocurre así con los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter público e, inclusive, respecto de las privadas o mixtas cuya pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público ha avalado de tiempo atrás la Corte Constitucional7. 9) Contrario a lo expuesto en la sentencia de unificación ya referida, insisto en que toda manifestación unilateral de voluntad de la administración que cree, modifique o extinga una relación jurídica en ejercicio de la función administrativa, con vocación de producir efectos jurídicos, encaja en la categoría de acto administrativo; la competencia para expedirlo corresponde a un presupuesto de validez, el cual, de no encontrarse configurado, puede controvertirse ante el juez competente, pero, esa supuesta ausencia de competencia no puede declararse oficiosamente ni utilizarse como herramienta para mutar indebidamente el medio de control jurisdiccional 7 Crf.
Sentencia C-736 de 2007. “La Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público.
Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.
Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.”. 5 Exp. 200010-23-39-000-017-00611-02 (68952) Actor: Mediclínicos Suministros de Colombia SAS Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Aclaración de voto previsto por el legislador para decidir sobre el derecho a la reparación del demandante. 10) En ese orden, los medios de control jurisdiccionales adecuados para controvertir la actividad de la administración cuando esta se pronuncia en forma expresa o ficta a través de una manifestación unilateral de voluntad son los de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho a través de los cuales se puede perseguir que se invaliden y, en el segundo de ellos, que se restablezca el derecho del afectado o se indemnicen los perjuicios causados por el acto anulado.
En otros términos, siempre que la fuente de un daño sea la decisión unilateral de la administración, se impone remover la presunción de legalidad que la ampara para dar paso a la pretendida reparación de perjuicios, de lo cual no escapan las distintas manifestaciones unilaterales de voluntad en ejercicio de la actividad precontractual de la administración pública, como lo son, por ejemplo, las decisiones que declaran desierto el proceso o lo adjudican; la naturaleza del acto no cambia en razón del régimen jurídico que habrá de regir el futuro contrato. 11) Por otra parte, debe advertirse que la sentencia de unificación en la cual se sustenta la decisión del caso concreto parte, además, de una errónea lectura e interpretación del artículo 86 del Decreto-Ley 01 de 1984 según la cual, cuando este se refiere a “cualquier otra causa” es posible tramitar, en ejercicio de la acción de reparación directa, cualquier otro asunto que no corresponda a un hecho, omisión, operación administrativa u ocupación de inmueble; la norma ya referida, cuyo contenido material reprodujo el artículo del CPACA, es del siguiente tenor: “ARTICULO
86. ACCION DE REPARACION DIRECTA. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.” (se resalta). Es evidente entonces que la expresión objeto de análisis corresponde al supuesto normativo de procedencia de la acción cuando la causa del daño sea la ocupación temporal o permanente de un inmueble, lo cual puede ocurrir por la ejecución de trabajos públicos o por “cualquier otra causa”; razón por la cual la expresión ya referida carece de fundamento válido para dar sustento a la tesis según la cual el medio de control jurisdiccional de reparación directa procede con independencia de 6 Exp. 200010-23-39-000-017-00611-02 (68952) Actor: Mediclínicos Suministros de Colombia SAS Nulidad y restablecimiento del derecho – CPACA Aclaración de voto la fuente jurídica del daño, pues, en tal caso, no tendría sentido ni explicación coherente la consagración de otras acciones cuya procedencia está atada a la fuente del perjuicio y tienen características y exigencias especiales y específicas. 13) De conformidad con lo expuesto, considero que el medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido con la demanda era el idóneo para ventilar las pretensiones de la demanda, porque la declaración de desierta de la invitación pública es, sin duda alguna, un acto administrativo y, además, la demanda se encaminó a derruir la presunción de legalidad que lo ampara, así como a obtener la consecuencial reparación de perjuicios. 14) Finalmente, estimo que adecuar el medio de control en forma oficiosa al momento de proferir sentencia transgrede abiertamente la seguridad jurídica, el debido proceso y el derecho de contradicción de las partes, pues, ello implica que la controversia se termina por resolver sin atender los precisos cargos de ilegalidad formulados por el demandante, respecto de los cuales gravitó la defensa de la entidad demandada en todo el iter procesal, de igual manera, sorprende a las partes con la variación de las cargas probatorias que ello conlleva, releva a la demandante de desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación de la administración e impide el control de judicial de los actos de la administración so pretexto del régimen de un contrato que nunca llegó a celebrarse, tal como ocurrió en el presente caso; sin embargo, en acatamiento de la postura mayoritaria de la Sección Tercera acompañé la decisión porque, en el particular caso concreto que se resolvió, el demandante no probó tener derecho a la adjudicación, razón suficiente para desestimar sus pretensiones.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.