CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad Expediente: 11001-03-25-000-2019-00559-00 (4426-2019) Demandante: Sindicato de Empleados Públicos de Acacías (Sinempuacacias) Intervinientes1: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y municipio de Acacías (Meta) Tema: Nulidad del Acuerdo CNSC – 20181000003746 de 14 de septiembre de 2018, «Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de La ALCALDÍA DE ACACÍAS – META “Proceso de Selección No. 653 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente”» Actuación: Decide medida cautelar de urgencia De conformidad con los artículos 125 y 234 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede este despacho a decidir la solicitud de medida cautelar de urgencia formulada por el Sindicato de Empleados Públicos de Acacías (Sinempuacacias).

I.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.1 La demanda. El 6 de agosto de 2019 el Sindicato de Empleados Públicos de Acacías (Sinempuacacias), a través de apoderado, incoó medio de control de nulidad por inconstitucionalidad con el fin de obtener la anulación del Acuerdo CNSC – 20181000003746 de 14 de septiembre de 2018, toda vez 1 El medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad) es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua española), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial.

Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales» (Madrid-Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 2ª edición. Bogotá, Legis Editores SA, 1998. p. 188). Expediente: 11001-03-25-000-2019-00559-00 (4426-2019) Medio de control de nulidad de Sinempuacacias. 2 que se omitió su publicación en el Diario Oficial y fue proferido con violación de los principios de participación, transparencia, debido proceso y buena fe2. 2.2 Medida cautelar de urgencia. Con el escrito de demanda, el actor deprecó la suspensión provisional de manera urgente del aludido Acuerdo.

Justificó la urgencia de la medida en la imperiosa necesidad de garantizar el objeto del proceso, comoquiera que el acto administrativo enjuiciado «[…] ya está produciendo efectos jurídicos, lo que implica un eventual daño antijurídico en contra del Estado, el cual puede incrementarse con el transcurso del tiempo porque estaría creando unos derechos a favor de algunos interesados en el proceso de concurso por las vacantes en el Municipio de Acacías, derechos que podrían implicar vinculaciones en período de prueba que podrían quedarse sin piso jurídico si la nulidad definitiva del acto fuere proferida […]»; asimismo, adujo que los entes emisores de dicho Acuerdo no garantizaron los principios de participación, transparencia, debido proceso y buena fe.

Ahora bien, en atención a que la medida cautelar fue presentada por el actor como de urgencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 2343 del CPACA, se omite el trámite establecido en el 233 ibidem y se procede a decidirla, previas las siguientes II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional del Acuerdo CNSC – 20181000003746 de 14 de septiembre de 2018, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125, 233 y 234 del CPACA. 2.2 Suspensión provisional de la actuación administrativa.

La medida cautelar es una figura de orden procesal que permite asegurar a las personas la efectividad de sus derechos e intereses. Su fundamento radica en garantías de raigambre constitucional como la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, así como en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y 2 Folios 2 a 34 c. ppal. 3 «Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar […]». 4 «[…] 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso».

Expediente: 11001-03-25-000-2019-00559-00 (4426-2019) Medio de control de nulidad de Sinempuacacias. 3 Políticos5. Además, su objeto consiste en la protección temporal de la integridad del derecho controvertido6. El CPACA, en su artículo 229, prevé que «[…] [e]n todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

Sobre su procedimiento, el 233 del CPACA, preceptúa: La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. 5 «[…] 2.

Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3.

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso». 6 Corte Constitucional, sentencia C-379 de 27 de abril de 2004, expediente D-4974, magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra.

Expediente: 11001-03-25-000-2019-00559-00 (4426-2019) Medio de control de nulidad de Sinempuacacias. 4 Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.

Ahora bien, en lo que concierne a las medidas cautelares de urgencia, el artículo 234 de esa misma codificación dispone que «[…] [d]esde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el [j]uez o [m]agistrado [p]onente podrá adoptar[la], […] cuando cumplidos los requisitos […], se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior […]»; ello se entiende como una excepción legal a la regla del precitado artículo 233, según el cual es preciso correr traslado de la respectiva petición al extremo pasivo de la litis, como garantía del principio de contradicción. Sobre la calificación de «urgencia», esta Corporación ha precisado que alude a un inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado7, lo que puede expresarse en el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable o la concreción de un peligro ineludible8, por lo que se debe demostrar, con suficiencia de elementos probatorios, que la intervención judicial es impostergable, pues de no otorgarse la medida cautelar, en forma urgente, los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Amén de lo anterior, resulta oportuno destacar que el trámite de urgencia es de carácter excepcional, toda vez que se contrapone al principio de contradicción, sumado a una merma de las garantías y derechos que le asisten a la parte demandada y solo sería adecuado ante la absoluta inminencia y gravedad de la trasgresión que se busca evitar, aquello en el entendido de que el procedimiento que ordinariamente se debería impartir no proporciona la celeridad requerida para garantizar una justicia oportuna y efectiva9.

En ese orden de ideas, en atención a que en este asunto no solo el accionante presenta la medida cautelar conforme a lo reglado en el artículo 234 del CPACA, sino que también justifica de una manera idónea la aplicación de dicho precepto, pues aduce que existe la imperiosa necesidad de garantizar el objeto del proceso y prevenirle un daño inminente, se tramitará como medida cautelar de urgencia con el fin de evitar un menoscabo a sus garantías constitucionales.

No obstante, en estrecha concordancia con lo anterior, el despacho advierte que para que proceda la medida cautelar de urgencia se impone verificar el 7 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, auto de 29 de mayo de 2014, expediente 11001-03-26- 000-2014-00034-00 (50221). 8 Consejo de Estado, sección quinta, auto de 24 de marzo de 2021, expediente 11001-03-28-000-2021-00006- 00, consejera ponente Rocío Araújo Oñate. 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 7 de mayo de 2021, expediente 11001-03-25- 000-2021-00139-00 (825-2021).

Expediente: 11001-03-25-000-2019-00559-00 (4426-2019) Medio de control de nulidad de Sinempuacacias. 5 cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 231 del CPACA, que dispone lo siguiente: En los demás casos las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.- Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.- Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.- Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.- Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios [se destaca].

Lo anterior permite colegir que la adopción de una medida cautelar debe estar necesariamente acompañada de la condición de que en el evento de no ortorgarse, se genere un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia sean nugatorios, que generaría un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez para evitar la configuración del menoscabo en los derechos y garantías fundamentales. 2.3 Caso concreto.

El actor sustenta la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo demandado en que, por un lado, resulta evidente que los entes emisores, al proferirlo, no garantizaron los principios de participación transparencia y debido proceso; y, por otro, de no otorgarse la medida, sus efectos jurídicos implicarían «[…] un eventual daño antijurídico en contra del Estado, el cual puede incrementarse con el transcurso del tiempo porque estaría creando unos derechos a favor de algunos interesados en el proceso de concurso por las vacantes en el Municipio de Acacías, derechos que podrían implicar vinculaciones en período de prueba que podrían quedarse sin piso jurídico si la nulidad definitiva del acto fuere proferida […]».

Asimismo, invoca como normas trasgredidas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 3, 4, 29, 40, 83 y 152 de la Constitución Política; 3, 6, y 7 de la Ley 962 de 2005; 3, 8 y 65 de la Ley 1437 de 2011; 2, 3, 4, 11, 13, 15 y 17 de la Ley 1712 de 2014; y la circular externa 100-09 – 2015, expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Analizados los argumentos expuestos en precedencia, estima el despacho que no es dable establecer, al rompe, la contradicción entre las normas superiores Expediente: 11001-03-25-000-2019-00559-00 (4426-2019) Medio de control de nulidad de Sinempuacacias. 6 y legales que se invocan como vulneradas y las que sirvieron de fundamento al Acuerdo CNSC – 20181000003746 de 14 de septiembre de 2018, por cuanto, para poder dilucidar lo alegado por el accionante, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de técnicas hermenéuticas que permitan desvirtuarlo o confirmarlo, lo cual es propio de una sentencia de mérito.

En este orden de ideas, solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si el Acuerdo CNSC – 20181000003746 de 14 de septiembre de 2018 trasgrede las normas de carácter constitucional, legal y reglamentario, alegadas por el demandante, motivos por los que se negará la suspensión provisional de sus efectos.

En consecuencia, se DISPONE: 1º. Negar la medida cautelar de urgencia deprecada por el Sindicato de Empleados Públicos de Acacías (Sinempuacacias), de conformidad con la parte motiva. 2º. Cumplido lo anterior, y hechas las anotaciones que fueren menester, vuelva el expediente al despacho para lo pertinente. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER