CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 20 de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 08001-23-31-000-2014-01031-01 Nº interno: 4907-2017 Demandante: Nury Cienfuegos Rivera Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Prima de servicios docente La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Nury Cienfuegos Rivera, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del Oficio sin número del 26 de julio de 2013 expedido por el Secretario de Educación Distrital de la Alcaldía de Barranquilla, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios por el periodo comprendido desde el año 2008 a 2013.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la prima de servicios desde el año 2008 a 2013, con la indexación e intereses moratorios a que haya lugar, de acuerdo con lo establecido en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989.

Solicitó que, como consecuencia de este reconocimiento, se reliquiden las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad desde el momento de su causación hasta el pago con los correspondientes intereses moratorios. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Nury Cienfuegos Rivera labora para el Distrito de Barranquilla como docente de tiempo completo desde el 30 de abril de 1996.

El 27 de junio de 2013 solicitó ante el distrito de Barranquilla el reconocimiento y pago de la prima de servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Mediante Oficio sin número notificado el 17 de agosto de 2013, el Secretario de Educación del Distrito de Barranquilla negó la anterior solicitud y el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago de la prima de servicios. 1.1.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 4 y 13. La Ley 115 de 1994. La Ley 812 de 2003. La parte actora manifestó que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado clarificaron en su jurisprudencia cuáles eran las prestaciones aplicables a los docentes del servicio oficial, entre las que se incluyó el reconocimiento de la prima de servicios.

Sobre el particular, citó las sentencias C-506 de 2006 y T-1066 de 2012 proferidas por la Corte Constitucional; y la sentencia del 22 de marzo de 2012 con número interno 2483-10 del Consejo de Estado. 2. La contestación de la demanda 2.1. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda.

Alegó que la prima de servicios nunca ha sido parte de las prestaciones económicas reconocidas a los docentes territoriales. Además, indicó que la accionante no expresó ningún argumento que permita desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado. Como excepciones propuso las que denominó: indebido agotamiento de la vía gubernativa, inepta demanda, prescripción e inexistencia de la obligación. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 6 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que, si bien, la prima de servicios fue creada por el Decreto 1042 de 1978, esta misma norma exceptuó de su aplicación al personal docente. Excepción que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-566 de 1997.

Agregó que el régimen docente es de carácter especial y, en tal virtud, al demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la prima de servicios, como quiera que los docentes no gozan de las prestaciones enlistadas en el Decreto 1042 de 1978. Advirtió que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1545 de 2013, creó la prima de servicios como prestación a favor de los docentes, señalando que su reconocimiento produciría efectos solo a partir del año 2014. 4.

Recurso de apelación La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que el parágrafo 2, numeral 4 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 refiere que la prima de servicios es una de las prestaciones que debe ser pagada a favor del personal docente, bien sea con cargo a la Nación o a los entes territoriales, lo cual se encuentra respaldado por la sentencia del Consejo de Estado del 22 de marzo de 2012, con radicado interno 2483-10.

Agregó que el estatuto docente sí contempla la prima de servicios, pues en su artículo 36 señaló que los educadores al servicio oficial gozarán del derecho a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley; en consecuencia, el régimen de los docentes se estableció en las Leyes 91 de 1989, 115 de 1994 y 60 de 1993, en las cuales se reconoce la aludida prima. 5.

Alegatos de conclusión La Nación - Ministerio de Educación Nacional manifestó que la accionante no tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios, pues conforme a la sentencia de unificación del 14 de abril de 2016, con N.I. 3828.14 expedida por el Consejo de Estado, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no creó dicho factor de salario a favor de los docentes.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla reiteró que el Decreto 1042 de 1978, que creó el reconocimiento de la prima de servicios, no no se aplica a los docentes oficiales de carácter territorial.

Agregó que el gobierno nacional solo avaló el pago de la prima de servicios a partir de la vigencia fiscal 2014. 6. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, se definirá si la señora Nury Cienfuegos Rivera tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima por servicios por los años 2008 a 2013, creada mediante el Decreto 1042 de 1978, teniendo en cuenta lo regulado en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 2.1. De la prima de servicios para el personal docente Mediante el Decreto 1042 de 1978, el Gobierno Nacional estableció “el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional”, y en el artículo 58 creó la prima de servicios, en los siguientes términos: “Artículo 58.

La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a 15 días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año (…).” Por su parte, el artículo 42 ibídem dispuso que la prima de servicios es parte del salario; sin embargo, al establecer el campo de aplicación, en el artículo 140 ibídem, excluyó de su aplicación expresamente a los docentes oficiales: “Artículo 104.

De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: (…) b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. (…).” Luego, mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y con relación a las prestaciones de los docentes, el artículo 15 señaló: “Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) Parágrafo 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.” Por su parte, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 estableció que el régimen prestacional de los educadores estatales es el contenido en la Ley 91 de 1989 y 60 de 1993, entre otras.

Luego, a través del Decreto 1545 de 2013 se reguló el reconocimiento de la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, en los siguientes términos: “Artículo 1. Prima de servicios. Establécese la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar, básica y media, la cual será cancelada a partir del año 2014 en los términos que a continuación se señalan: 1.- En el año 2014, la prima de servicios será equivalente a siete (7) días de la remuneración mensual del docente o directivo a 30 de junio del respectivo año. 2.- A partir del año 2015, y en adelante, la prima de servicios que establece el presente Decreto será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual del docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año. Parágrafo.

La prima de servicios que se establece en el presente Decreto será cancelada por las respectivas entidades territoriales certificadas en educación en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año (…)” 2.2. Hechos probados (i) Según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expedido el 06 de febrero de 2013, la señora Nury Cienfuegos Rivera fue nombrada como docente en propiedad mediante Decreto 00022 del 17 de abril de 1996 y tomó posesión en el cago el 30 de abril del mismo año en la Institución Educativa Escuela Normal Superior para Señoritas de Barranquilla.

A la fecha de expedición del certificado se encontraba activa y con vinculación de carácter distrital. (ii) El 27 de junio de 2013, la demandante elevó derecho de petición ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla, solicitando el reconocimiento y pago de la prima de servicios establecida en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

(iii) Mediante Oficio sin número del 26 de julio de 2013, la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla le negó a la señora Nury Cienfuegos Rivera el reconocimiento y pago de la prima de servicios. 2.3. Caso concreto El actor, en su calidad de docente, acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se reconozca a su favor la prima de servicios desde el año 2008 a 2013, de acuerdo con lo establecido en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989.

El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, por considerar que si bien, la prima de servicios fue creada por el Decreto 1042 de 1978, esta misma norma exceptuó de su aplicación al personal docente. Agregó también que el reconocimiento de la aludida prestación para los maestros se reconoció solo a partir del año 2014, mediante el Decreto 1545 de 2013.

La parte actora recurrió la anterior decisión, alegando que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el estatuto docente consagraron la prima de servicios como una de las prestaciones que debe ser pagada a favor del personal docente, bien sea con cargo a la Nación o a los entes territoriales. Para abordar el asunto de marras, corresponde a la Sala establecer si la demandante, en su condición de docente oficial, es beneficiaria de la prima de servicios creada mediante el Decreto 1042 de 1978, teniendo en cuenta lo regulado en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Sea lo primero precisar, que este asunto fue objeto de estudio por la Sección Segunda de esta Corporación a través de sentencia de unificación del 14 de abril de 2016 dentro del expediente con radicación interna No. 3828 – 2014, a través de la cual se establecieron las reglas jurisprudenciales para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales, en la siguiente forma: “En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: 6.1.

La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. 6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. 6.3.

De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.

En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.

En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días.

(…).” De lo anterior se observa, que el parágrafo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional, y fue hasta la expedición del Decreto 1545 de 2013 cuando se les reconoció a los docentes el derecho a percibirla, a partir de 2014.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que la señora Nury Cienfuegos Rivera se vinculó como docente mediante nombramiento realizado por la Alcaldía Distrital de Barranquilla a través del Decreto 00022 del 17 de abril de 1996, cargo del cual tomó posesión el 30 de abril de 1996. Así mismo se certificó que ostenta un nombramiento de carácter distrital.

Así entonces, para la Sala es claro que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios pretendida, pues si bien el Decreto 1042 de 1978 dispuso su creación, lo cierto es que en el artículo 104 ibídem, excluyó de su aplicación a los docentes oficiales en todos los niveles. Además, la Ley 91 de 1989 no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la mencionada prima de servicios.

En este orden de ideas, la accionante solo tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios, en los términos y para los efectos de lo dispuesto en el Decreto 1545 de 2013, norma a través de la cual se estableció la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media a partir del año 2014.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

II. DECISIÓN Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, como quiera que la actora no tiene derecho a devengar la prima de servicios, conforme a las razones expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Aceptar la renuncia de poder presentada por la abogada Silvia Margarita Rugeles Rodríguez, como apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme al memorial obrante en folio 411 del expediente.

CUARTO: Reconocer personería al abogado Carlos Rafael Plata Mendoza para actuar como apoderado de la Nación – Ministerio de Educación, en los términos y para los efectos del poder allegado mediante memorial electrónico el 30 de julio de 2020, en la Plataforma SAMAI.

QUINTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER