19001233300020170028201 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19 001 23 33 000 2017 00282 01 (0340-2021) Demandante: Dina Margarita Zabaleta Molina y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Decisión: Declara desierto el recurso de apelación. AUTO INTERLOCUTORIO Encontrándose el proceso de la referencia para resolver el recurso de apelación presentado por el abogado de la parte demandante contra la sentencia del 13 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, observa el Despacho que: La señora Diana Margarita Zabaleta Molina, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual solicitó anular el Decreto 458 de 13 de febrero de 2012, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento como Procurador Regional del Cauca, Código 0PR, Grado ED. Mediante sentencia del 13 de febrero de 2020,1 el Tribunal Administrativo del Cauca denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

En la providencia en cita el a quo desestimó los cargos endilgados en contra del acto acusado. Al resolver cada uno de ellos, se puede leer lo siguiente: «Primer cargo: la situación administrativa de permiso. […] Descendiendo al caso concreto, se tiene que a la señora Dina Margarita Zabaleta, cuando ejercía el cargo de Procuradora Regional del Cauca, el 8 de febrero de 2012, le fue concedido permiso para los días 15 a 17 de febrero de 2012, y la declaratoria de insubsistencia se hizo en el acto demandado de 13 de febrero de 2012.

La concesión del permiso, a juicio de esta sala, no enerva ni inhibe el ejercicio de la facultad discrecional de remoción o de retiro que le asiste al nominador, en este caso, al Procurador General de la Nación, sobre el cargo desempeñado por la actora, de Procurador Regional del Cauca. Al respecto, adviértase que durante las situaciones administrativas, como lo es el permiso que le fue concedido, no se 1 Folios 942 a 954 del cuaderno 5.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00282 01 (0340-2021) Demandante: Dina Margarita Zabaleta Molina y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 desnaturaliza el empleo de libre nombramiento y remoción; además, la actora estaba en servicio activo para cuando se emitió el acto de declaratoria de insubsistencia el 13 de febrero de 2012, aunado a que en este tipo de empleos la estabilidad es característicamente precaria; por lo cual, reitera la Sala, en este caso no emergió prohibición alguna a la faculta de libre nombramiento y remoción sobre el empleo de la actora. […] Por lo tanto, para la Sala, el permiso concedido a la actora, no le otorgaba inamovilidad en el cargo, no impedía el ejercicio de la facultad discrecional de remoción y esta aparece amparada por la presunción de que el retiro del servicio se decretó por razones del buen servicio, que no logra ser desvirtuada por la parte actora. […] Segundo cargo: la desviación de poder La señora Dina Margarita Zabaleta, aduce en la demanda que el acto administrativo cuestionado incurre en la causal de anulación de desviación de poder, según se desprende de los comunicados y artículos periodísticos allegados, relacionados con la intención del Procurador General de la Nación de la época de reelegirse en el cargo, para lo cual hacia uso discriminado de la facultad de libre nombramiento y remoción. […] Esta causal de anulación, en sentir de la parte actora, se comprueba en este caso, con los artículos periodísticos y los comunicados sindicales allegados, y que ya fueron arriba reseñados.

Al respecto, cabe decir que los artículos periodísticos o los recortes de prensa, tienen como valor probatorio, el dar cuenta de la existencia de la información, es decir, de que algo fue informado, pero no otorgan conocimiento cierto y suficiente del hecho que informan -salvo las declaraciones de altos servidores públicos, según la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera del Consejo de Estado-.

Así las cosas, en este proceso se sabe que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Dina Margarita Zabaleta, fue informada por diferentes medios de comunicación, que ya se dejaron expuestos. Y leídos con detenimiento, se observa que se limitan a registrar la noticia porque la actora es oriunda de esa región del país, y solo señalan que ella se había desempeñado como Procuradora regional del Cesar, y luego en el Cauca, donde fue retirada del servicio.

A la vez, los comunicados de los sindicatos a los que alude la parte actora, hacen referencia al retiro de empleados en provisionalidad de la entidad, por lo que, además de su escaso valor probatorio, su contenido no está relacionado con la situación de la actora que ocupó un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo expuesto, este cargo no prospera.

Tercer cargo: las capacidades, la formación, el cumplimiento de las funciones por la actora y otros cargos. […] Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00282 01 (0340-2021) Demandante: Dina Margarita Zabaleta Molina y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Frente a estos planteamientos de la demanda, relacionados con un mejor perfil y una formación y experiencia superiores de la demandante sobre la persona que la reemplazó, reitera la Sala que conforme a la jurisprudencia contenciosa administrativa, las cualidades laborales y personales de un funcionario, por sí solas, no otorgan inamovilidad en el empleo ni coartan la facultad discrecional en los empleos de libre nombramiento y remoción. Es decir, el hecho acreditado que la señora Dina Margarita Zuleta ostente una hoja de vida repleta de títulos académicos, de experiencia y sin antecedentes disciplinarios, no configura una desviación de poder del acto administrativo de insubsistencia, toda vez que su perfil, su formación y su experiencia, no le otorgan estabilidad ni inamovilidad en el cargo de libre nombramiento y remoción. Resalta la Sala que en este asunto no se alegó que la persona quien la reemplazo en el cargo, no cumpliera con los requisitos mínimos para ocuparlo, a la vez que tampoco se allegó su hoja de vida, por lo que en este sentido no se evidencia un desmejoramiento del servicio.

En relación con el buen servicio prestado por la señora Dina Margarita Zabaleta Molina, reitera la Sala que conforme a la jurisprudencia contenciosa administrativa, el, hecho que la actora desempeñara sus funciones en forma sobresaliente, no impide su retiro con base en la facultad discrecional, porque las excelentes calidades y eficientes condiciones para la prestación del servicio, son condiciones que debe cumplir todo servidor público que ocupe un cargo de confianza, y que no le generan fuero de estabilidad. […] Tampoco es próspero el alegato de la demandante, que con el acto de declaratoria de insubsistencia se desconoció o se desvaloró el hecho que había aceptado el nombramiento en el cargo de Procuradora Regional del Cauca, pese a las dificultades relacionadas con el distanciamiento de la residencia habitual de su familia, pues, tales situaciones al momento de aceptar el cargo no le otorgaban inamovilidad ni coartaban la facultad discrecional para que ella fuera posteriormente retirada del empleo público.

Por lo anterior, lo alegado por la parte demandante, no prospera. Conclusión A juicio de la Sala, y coincidiendo con el concepto del Ministerio Público, los cargos de la demanda en contra del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia de la señora Dina Margarita Zabaleta Molina, como Procuradora Regional del Cauca, no están llamados a prosperar, por lo que el acto conserva su presunción de legalidad.» Contra la anterior decisión, el vocero judicial de la parte actora presentó recurso de apelación2 señalando que: «[…] Reitero los conceptos expresados en la demanda, pero voy a referirme especialmente a un aspecto, la falta de la prueba documental solicitada con la presentación de la demanda, la cual fue decretada por el Honorable Magistrado CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO en audiencia inicial el día 5 de noviembre de 2019. 2 Folios 958 a 959 de la misma foliatura.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00282 01 (0340-2021) Demandante: Dina Margarita Zabaleta Molina y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 La prueba solicitada consiste en la copia autentica de la hoja de vida del señor JOSE LUIS LÓPEZ BECERRA quien fue la persona que ocupó el cargo de Procurador Regional del Cauca, después de la declaratoria de insubsistencia al nombramiento de la señora DINA MARGARITA ZABALETA MOLINA mediante Decreto 4583 de 13 de febrero de 2012, por el entonces Procurador General de la Nación ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO.

Dicha prueba fue solicitada el día seis (6) de noviembre, por el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, mediante oficio TCA-ORAL-C-965 en el que se le solicito a la Procuraduría General de la Nación allegar la hoja de vida del señor JOSE LUIS LÓPEZ BECERRA. […] El estudio de la hoja de vida del señor JOSE LUIS LÓPEZ BECERRA resulta indispensable, pues no existe prueba dentro del expediente que acredite el cumplimiento de los requisitos mínimos para ocupar el cargo de Procurador Regional del Cauca, aunque en la contestación de la demanda se afirme que quien reemplazó a la señora DINA MARGARITA ZABALETA MOLINA cumplía los requisitos mínimos para el cargo.

La importancia de esta prueba radica en que de comprobarse la falta de algún requisito por parte del señor JOSE LUIS LÓPEZ BECERRA para ocupar el cargo de Procurador Regional del Cauca, se probaría la desmejora del servicio y la desviación de poder.» Seguidamente, el censor, con fundamento en lo expuesto anteriormente, solicitó la revocatoria de la sentencia de primer grado «para llevar a cabo la práctica e incorporación de la hoja de vida del señor José Luis López Becerra al proceso, para su estudio».

Pues bien, en cuanto a la sustentación del recurso de apelación se refiere, el numeral 3° artículo 247 del CPACA señala: «ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: […] 3.

Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior. Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos». (El énfasis es nuestro) En múltiples ocasiones, el Consejo de Estado3 ha determinado que no resulta suficiente con que el recurrente presente y sustente su escrito de apelación, sino 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 8 de mayo de 2023.

Radicado: 76001 23 31 000 2009 00496 01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, Sentencia del 30 de enero de 2020. Radicado Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19 001 23 33 000 2017 00282 01 (0340-2021) Demandante: Dina Margarita Zabaleta Molina y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 que lo respalde de forma adecuada, confrontando los argumentos expuestos por el a quo para desvirtuar total o parcialmente la providencia. Lo anterior, en aras de fijar el marco de acción del juez de segunda instancia. Sobre el particular se ha expresado: «Esta Subsección, de manera reiterada, ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente con la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada» (Negrilla fuera de texto) Aplicada la anterior referencia normativa y jurisprudencial al caso de marras, se concluye que los argumentos depositados en la alzada no señalaron los yerros o desaciertos en que incurrió la sentencia impugnada.

En otras palabras, con el escrito de reproche no se contrariaron los razonamientos adoptados por el juez de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, sino que simplemente se plasmaron consideraciones frente a la falta de recaudo de una prueba documental decretada en primera instancia y su valía para la resolución de fondo de la controversia4.

Así las cosas, para el despacho, el escrito presentado por el apoderado de la parte demandante no satisfizo los estándares del derecho de impugnación, pues no cumplió con la carga de sustentarlo debidamente. En razón a ello, se procederá a dejar sin efectos los autos de 6 de mayo de 2021,5 22 de julio de 2021,6 3 de marzo de 2022,7 12 de mayo de 20228 y 28 de septiembre de 2023,9 a través de los cuales se admitió la alzada y se corrió traslado para alegatos de conclusión, para en su lugar, declarar desierto el recurso de apelación presentado.

De conformidad con todo lo anterior, este Despacho, 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 18 de mayo de 2018. Radicado 25000 23 24 000 2010 00642 02 (20718). 4 Mediante auto de 3 de marzo de 2022 (fls 975-976), se denegó la prueba solicitada en segunda instancia y que dice relación con el instrumento echado de menos por el recurrente. 5 A través del cual se admitió el recurso de apelación (fl 971 del cuaderno 5). 6 Que ordenó correr traslado para alegatos de conclusión (fl 973 de ese mismo cuaderno). 7 Mediante el cual se dejó sin efectos el auto anterior y denegó la prueba requerida en segunda instancia (fls 975-976 de esa foliatura). 8 A través del cual se ordenó correr traslado para alegatos de conclusión (fl 978 ib.). 9 Que declaró fundado el impedimento del Consejero de Estado, Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas (fls 982-983 de ese cuaderno).

PRIMERO: DEJAR sin efectos los autos de 6 de mayo de 2021, 22 de julio de 2021, 3 de marzo de 2022, 12 de mayo de 2022 y 28 de septiembre de 2023, proferidos en esta instancia, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR desierto el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen.

CUARTO: REALIZAR las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero de Estado, en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.