Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones1 Tema: Reliquidación pensión de jubilación Decreto 546 de 1971.

Régimen de transición de Ley 100 de 1993. Ingreso base de liquidación2. Precedente Sección Segunda del Consejo de Estado Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Segunda Decisión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Rosa Matilde Tinoco Garcés presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 26277 del 21 de febrero de 2008, por medio de la cual el entonces Instituto de Seguro Social4, hoy Colpensiones, le reconoció la pensión de jubilación y, total, de las resoluciones 0537 del 23 de febrero de 2009, 5588 del 16 de abril de 2010, GNR 322592 del 27 de noviembre 1 En lo que sigue Colpensiones. 2 En adelante IBL. 3 En lo sucesivo CPACA. 4 En lo que sigue ISS. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés de 2013 y VPB 32760 del 14 de abril de 2015, por medio de las cuales esas entidades, respectivamente, le negaron la reliquidación de la prestación. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la reliquidación de la pensión de jubilación, a partir del 1 de febrero de 2009, en consideración al salario mensual más elevado devengado en el último año de servicio en la Fiscalía General de la Nación (1º de febrero de 2008 al 30 de enero de 2009), con fundamento en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, junto con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en ese periodo, tales como: la asignación básica, las primas de servicio y de navidad, los bonos extraordinarios y la bonificación por servicios; ii) el ajuste y la indexación de las sumas que resultaren de la condena; iii) el reconocimiento de los intereses moratorios a los que haya lugar; iv) el cumplimiento de la sentencia según lo previsto en el artículo 192 del CPACA; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Rosa Matilde Tinoco Garcés nació el 18 de agosto de 1949 y laboró en el sector público por un tiempo de 21 años, 11 meses y 27 días, de los cuales 10 años, 6 meses y 14 días fueron en la Rama Judicial. Los servicios que prestó fueron de la siguiente manera: Entidad Desde Hasta Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena (escribiente II) 01-10-1969 31-12-1970 Juzgado Promiscuo Municipal de Morroa (Juez) «1973» «1975» Alcaldía de Cartagena (secretaria) 15-12-1975 30-12-1977 29-03-1985 25-07-1985 Universidad de Cartagena, Caja de Previsión (gerente) 25-07-1985 30-04-1993 Alcaldía de Cartagena (inspector de policía) 21-01-1994 05-04-1995 25-07-1995 30-12-1995 Fiscalía General de la Nación «Agosto de 1998» «Enero de 2009» 3.2.

El último sueldo que devengó en la Fiscalía General de la Nación fue de $3.986.178. 3.3. A través de la Resolución 26277 del 21 de febrero de 2008, el ISS le reconoció una pensión de jubilación, cuya liquidación se realizó con base en el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio de conformidad 3 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés con lo previsto en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 21 de la Ley 100 de 1993.

La cuantía de la prestación resultó en $1.201.330, a partir del 21 de febrero de 2008; sin embargo, su disfrute quedó condicionado al retiro definitivo del servicio. 3.4. Por medio de la Resolución 22643 del 31 de octubre de 2008, la entidad de previsión social modificó el acto administrativo de reconocimiento pensional en cuanto a la normativa aplicable.

En consecuencia, otorgó la prestación conforme con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, esto es con el 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. 3.5. Mediante la Resolución 0537 del 23 de febrero de 2009, el ISS ordenó el ingreso a nómina de la pensión de la demandante, en un valor equivalente a $1.500.449.

El anterior acto administrativo fue confirmado a través de la Resolución 5588 del 16 de abril de 2010. 3.6. El 13 de agosto de 2013, solicitó a Colpensiones la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de la asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicio, lo cual fue negado mediante la Resolución GNR 322592 del 27 de noviembre de 2013. 3.7.

A través de la Resolución VPB 32760 del 14 de abril de 2015, se revocó el anterior acto administrativo al resolver un recurso de apelación interpuesto en su contra y en su lugar se dispuso la reliquidación de la pensión en atención a la Ley 33 de 1985. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 6, parágrafo 1, del Decreto 1160 de 1947; 2 de la Ley 5 de 1969; 6 del Decreto 546 de 1971; 45 del Decreto 1045 de 1978; y 24 y 36 de la Ley 100 de 1993; las leyes 57 y 153 de 1887; 33 y 62 de 1985; y los decretos 691 y 1158 de 1994; y 247 de 1997. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente5: 5 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE _1_1892023 (.zip) NroActua 2», carpeta «5_5_130012333000201500672011EXPEDIENTEDIGI 20230713102653», subcarpeta «13001233300020150067200», archivo «01_ 1300123330 0020150067200 No. 1.pdf», folios 6 a 13. 4 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés 5.1.

Los actos administrativos acusados desconocieron que su pensión de jubilación, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y haber laborado por más de 10 años al servicio de la Rama Judicial, debía ser reconocida según el régimen previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, es decir con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicio en la Fiscalía General de la Nación, junto con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese periodo. 1.1.

Lo anterior, en atención a lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (0112-09), en la que se dispuso que para la liquidación de las pensiones debía tenerse en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio como retribución por el trabajo, pues la referencia que a ello hace la norma es enunciativa y no taxativa. 1.2.

Contestación de la demanda 6. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones6: 6.1. Conforme con el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios únicamente comprende los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto establecidos con base en la norma anterior, es decir, el IBL no hace parte del beneficio de la transición. En consecuencia, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse se define con fundamento en los artículos 36, inciso 3, o 21 de tal normativa, según sea el caso, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 objeto de cotización. 6.2.

Así las cosas, no era posible acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicio y con la totalidad de los factores salariales devengados en ese periodo, conforme se pretende. 6.3. Por último, propuso las excepciones de: i) inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir; ii) buena fe; iii) cobro de lo no debido; y iv) genérica o innominada. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Segunda de Decisión Oral, en 6 Ibidem, folios 170 a 176. 5 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés sentencia del 10 de julio de 2020 negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente7: 7.1.

Si bien Rosa Matilde Tinoco Garcés era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo cierto es que no era procedente la aplicación del régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971, toda vez que para ser beneficiario de las prerrogativas de este es necesario haber estado vinculado a la Rama Judicial o al Ministerio Público con anterioridad al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que no ocurrió, pues aquella para esta fecha se encontraba vinculada a la Alcaldía de Cartagena e ingresó a laborar al servicio de la Fiscalía General de la Nación en agosto de 1998. 7.2.

Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a la demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el estatus pensional, por lo tanto, la liquidación de su pensión de vejez en cuanto al IBL se rige por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 de esta norma, esto es con el promedio de los factores cotizados durante los últimos 10 años de servicio, como en efecto lo aplicó la entidad demandada. 7.3.

Hay lugar a la condena en costas, en la medida en que la demandante fue la parte vencida, en consideración a las previsiones de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso8. 1.4. El recurso de apelación 8. Rosa Matilde Tinoco Garcés interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos9: 8.1.

El régimen pensional aplicable a su situación particular era el especial previsto en la norma anterior a la Ley 100 de 1993 por ser beneficiaria de su transición, esto es el previsto en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, propia de los miembros de la Rama Judicial. 8.2. En consecuencia, tenía derecho a que la prestación que le fue reconocida fuera reliquidada con el 75% de la asignación mensual más alta recibida durante el último año de servicio en la Fiscalía General de la Nación, junto con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en ese tiempo, sin importar que sobre estos no se hubieren realizado los aportes, por cuanto esta era una obligación que no 7 Ibidem, archivo «03SentenciaPrimeraInstancia.pdf». 8 En adelante CGP 9 Ibidem, archivo «06RecursoApelación.pdf». 6 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés debía soportar al corresponderle al empleador. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 9. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 11. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación10, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si a Rosalba Matilde Tinoco Garcés le asiste el derecho, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a que su pensión de jubilación sea reliquidada en virtud de lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971?, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, ¿establecer cuál es el IBL de las pensiones reconocidas en virtud de lo dispuesto en esa normativa y si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio y su forma de liquidación? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. El régimen pensional de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público 12. El Decreto 546 del 27 de marzo de 1971, mediante el cual se estableció el «régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares», en su artículo 6 previó los requisitos que debían acreditar los destinatarios de esa disposición para efectos de ser beneficiarios de la pensión de jubilación, en los siguientes términos: «Artículo 6º.

Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama 10 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas». 13.

De otra parte, el artículo 12 del Decreto 717 del 20 de abril de 197811 se encargó de desarrollar lo relacionado con los factores salariales con base en los cuales se debían liquidar las pensiones de los empleados destinatarios del régimen en mención, frente a lo cual dispuso: «De otros factores de salario. Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los gastos de representación. b) La prima de antigüedad. c) El auxilio de transporte. d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional. f) La prima de servicio. g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión en desarrollo de comisiones de servicio». 14. Igualmente, el artículo 9 del referido Decreto 546, de manera clara señaló que para la liquidación de las pensiones de que trata dicha norma no serían incluidos los viáticos recibidos por el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hubiese recibido dentro de los últimos tres años, durante un lapso continuo de seis meses o mayor. 15.

A su turno, el artículo 7 de esta normativa frente al tiempo mínimo de servicio prestado de manera exclusiva a la Rama Judicial y/o al Ministerio Público, indicó que: «(s)i el tiempo de servicio exigido en el primer inciso del Artículo anterior se hubiere prestado en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público en lapso menor de 10 años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público» (resalta la Sala). 16.

En conclusión, el monto de la pensión de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, beneficiarios del régimen previsto en el Decreto 546 de 1971, comprende la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de servicios, en un valor equivalente al 75% de todos los factores percibidos durante dicho lapso. 11 «Por el cual se establecen las equivalencias de nomenclatura, clasificación y grado de remuneración para los empleos señalados en los Decretos-ley 0717 y 0719 de 1978» 8 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés 2.2.2.

Ingreso base de liquidación en el régimen pensional previsto en el Decreto 546 de 1971, de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 17. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte; sin embargo, en aras de la protección de los derechos adquiridos de los empleados que reunían ciertos requisitos al momento de la entrada en vigencia de la citada norma (1º de abril de 1994), se estipuló un régimen de transición en el artículo 36 ibidem, en el cual se estableció: «La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». 18. Según la anterior cita, se consolida como beneficiario del régimen de transición el trabajador que al 1 de abril de 1994 contara con alguno de los siguientes requisitos: i) 35 años de edad o más si es mujer, ii) 40 años o más si es hombre o iii) 15 años o más de servicios cotizados, es decir, es suficiente reunir uno solo de estos para gozar del derecho adquirido. 19.

El mencionado régimen de transición no solo aplica para los regímenes que regulan el sistema prestacional a gran escala como la Ley 6 de 1945, el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, sino que también procede para los regímenes especiales, como son los decretos 546 de 1971 referente a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, 929 de 1976 y 720 de 1978 referentes a los empleados de la Contraloría General de la República, entre otros. 20.

Ahora bien, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación unificó la interpretación frente a la forma en la que debía ser liquidada la pensión de quienes eran beneficiarios de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1996, en el sentido de entender que el ingreso base de liquidación sí hacía parte del régimen de transición, es decir, que debía ser liquidado conforme con las disposiciones 9 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés especiales anteriores.

En ese sentido, en sentencia del 4 de agosto de 201012 esta corporación señaló: «(…) Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados». 21.

Con posterioridad, la Sala Plena de la Corporación, en sentencia del 28 de agosto de 201813, rectificó la referida interpretación y concluyó que el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse también a quienes eran beneficiarios del régimen de transición, es decir, que solo podía aplicarse el régimen anterior en los aspectos relacionados con la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. 22.

En esa misma línea, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 11 de junio de 202014, señaló que el funcionario o empleado de la Rama Judicial o del Ministerio Público que sea beneficiario del régimen de transición previsto en el mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tendría derecho al reconocimiento pensional conforme con las disposiciones del Decreto 546 de 1971, en los siguientes términos: «(…) 4.1.

El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23- 25-000-2006-07509-01. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20.

Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. 10 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés 1971; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.» «iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª.

De 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público». 23. De acuerdo con la interpretación jurisprudencial referida, quienes siendo beneficiarios de la transición tuviesen derecho al reconocimiento pensional en los términos del Decreto 546 de 1971, se les aplicarán las disposiciones de esa norma en cuanto a tiempo de servicio, edad y tasa de reemplazo; pero el ingreso base de liquidación será el establecido en los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. 24.

Finalmente, la Sala Plena de la Sección Segunda precisó que las consideraciones expuestas en la mencionada decisión de unificación tendrían aplicación retrospectiva y que la regla fijada será vinculante en los asuntos similares que no contaran con sentencia ejecutoriada al momento de la citada providencia. Asimismo, advirtió que en caso de presentarse recurso extraordinario de revisión contra sentencias proferidas con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la corporación, deberá prevalecer el carácter de cosa juzgada, en tanto no hay lugar a entender que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.

En ese sentido dispuso: «SEGUNDO: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema que se unifica jurisprudencia, tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En 11 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables». 25.

Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente de la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA. 2.3.

Lo probado dentro del proceso 26. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 26.1. Rosa Matilde Tinoco Garcés nació el 18 de agosto de 194915 y prestó sus servicios de la siguiente manera16: Entidad Desde Hasta Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena (escribiente II) 01-10-1969 31-12-1970 Juzgado Promiscuo Municipal de Morroa (juez) 01-10-1973 25-05-1975 Alcaldía de Cartagena (secretaria general) 15-12-1975 30-12-1977 Alcaldía de Cartagena (inspector de policía) 29-03-1985 25-07-1985 Universidad de Cartagena, Caja de Previsión (gerente) 25-07-1985 30-04-1993 Alcaldía de Cartagena (inspector de policía) 21-01-1994 05-04-1995 Alcaldía de Cartagena (inspector de policía) 25-07-1995 30-12-1995 Fiscalía General de la Nación 01-08-1998 31-01-2009 26.2.

Según constancia del 6 de marzo de 200917, expedida por la pagadora de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cartagena, percibió entre el año 1998 y el 15 Según registro civil de nacimiento. Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_1892023(.zip) NroActua 2», carpeta «5_5_130012333000201500672011EXPEDIENTEDIGI20230713102653», subcarpeta «13001233300020150067200», archivo «01_13001233300020150067200 No. 1.pdf», folio 21. 16 De conformidad con las constancias del 6 de marzo de 2009 y los certificados del 16, 29 y 27 de enero, 13 y 17 de marzo de 2015.

Ibidem, folio 41 a 73, 39, 30, 23 y 24, 25 y 26, respectivamente. 17 Ibidem, folios 41 a 73. 12 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés 2009 «SUELDO», «PRIMA NAVIDAD», «PRIMA VACACIONES», «PRIMA SERVICIOS», «DIF SUELDO», «BONIFICACIÓN POR SERVICIOS», «SUELDO VACACIONES», «DIF SUELD VACACIONES», «DIF PRIM NAVIDAD», «DIF PRIM SERVICIOS», «DIF PRIMA VACACIONES», «DIF BONIF SERVICIO», «DIF LIC ENFERMEDAD», «DIF SUELDO ENCARGO», «DIF GTOS REPRESEN ENC», «RETRO FIF SUELD ENC», «RETRO DIF GTO REP EN» y «BONO EXTRAORDINARIO». 26.3.

A través de la Resolución 02677 del 21 de febrero de 200818, el jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, Seccional Atlántico, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio, según los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 21 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994.

El monto de la prestación resultó en $1.201.330; sin embargo, su disfrute quedó condicionado al retiro definitivo del servicio. 26.4. Por medio de la Resolución 22643 del 31 de octubre de 200819, el ISS modificó el anterior acto administrativo en cuanto a la normatividad aplicada y en consecuencia reconoció la pensión de jubilación de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971.

La prestación se liquidó en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. 26.5. Mediante la Resolución 00537 del 23 de febrero de 200920, el ISS ordenó el ingreso a nómina la pensión de la demandante, de acuerdo con la Resolución 22643 del 31 de octubre de 2008, en una cuantía de $1.500.449, a partir del 1º de febrero de 2008.

Este acto administrativo fue confirmado a través de la Resolución 005588 del 16 de abril de 201021. 26.6. El 13 de agosto de 2013, la demandante solicitó a Colpensiones la reliquidación de la pensión de jubilación en consideración al 75% del promedio de la asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicio, lo que fue negado mediante la Resolución GNR 322592 del 27 de noviembre de 201322, toda vez que «no es viable jurídicamente reliquidar la prestación con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, sino con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciera falta al momento de entrar en vigencia del Sistema General de pensiones para adquirir el derecho a la Pensión de Jubilación, tal como lo fue liquidado en 18 Ibidem, folios 77 a 79. 19 Ibidem, folios 80 a 84. 20 Ibidem, 89 a 91. 21 Ibidem, folios 22 Ibidem, folios 133 a 136. 13 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés la resolución 537 del 23 de febrero de 2009» (sic). 26.7.

Mediante la Resolución VPB 32760 del 14 de abril de 201523, suscrita por el vicepresidente de beneficios y prestaciones de Colpensiones, al resolver un recurso de apelación en su contra, se revocó el anterior acto administrativo y se reliquidó la pensión de jubilación de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 al realizar un nuevo estudio, para lo cual «se tomó en cuenta un total de 1254 semanas cotizadas, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $2.130.610, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, lo que correspondió a una cuantía de pensión básica equivalente a un valor de $1.579.958, efectiva a partir del 13 de agosto de 2010 ( ) para calcular el IBL se tomó en cuenta las cotizaciones efectuadas durante el último año de servicio, tomado desde febrero de 2008 hasta enero de 2009 y el factor salarial tenido en cuenta fue el IBL reportado por el empleador en la historia laboral del asegurado» (sic). 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 27. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, la Sala advierte que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha norma, contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 18 de agosto de 1949. 28.

Así las cosas, a la actora le asistía el derecho a acceder a la pensión según la norma anterior, pero ello implicaba que estuviera afiliada al régimen pensional que ahora persigue, que no es otro que el del Decreto 546 de 1971. Así, lo consideró esta Sala en sentencia del 9 de marzo de 201724, según la cual: «(…) respecto de la oponibilidad del régimen del Decreto 546 de 1971, esta Sala25, siguiendo la línea descrita de manera pacífica por la Sección Segunda de esta Corporación, ha señalado que serán beneficiarios de él, quienes además de cumplir con las ya descritas condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encontraren vinculados a la Rama Judicial y/o al Ministerio Público a la entrada en vigencia, esto es, 1º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso». 29.

Por lo anterior, en consideración a las particularidades de la situación pensional de la demandante, encuentra la Sala que es improcedente la aplicación del Decreto 546 de 1971, como se pretende en la demanda, toda vez que si bien es beneficiaria 23 Ibidem, folios 138 a 144. 24 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D.C., 9 de marzo de 2017. Expediente: 05001233300020130179601 (2306-2016). Demandante: Norma Vallejo López. Demandado: Colpensiones. 25 «Sentencia del 26 de mayo de 2016, expediente 4554-2013. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez». 14 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés de la transición prevista en la Ley 100 de 1993, para la fecha de su entrada en vigencia (1º de abril de 1994) no estaba afiliada al régimen pensional que se pretende, que se encuentra destinado a los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, el cual por simple aplicación de la norma en el tiempo, quedó derogado por virtud del nuevo régimen de seguridad social. 30.

Lo dicho, en atención a que la actora se encontraba vinculada al 1 de abril de 1994 a la Alcaldía de Cartagena e inició labores en la Rama Judicial (Fiscalía General de la Nación) el 1 de agosto de 1998, esto es, posterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden nacional. 31. Lo expuesto se justifica en tanto que a la entrada en vigor del sistema general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, Rosa Matilde Tinoco Garcés no se encontraba vinculada a ninguna entidad del Estado que le hiciera generar alguna expectativa legítima de pensionarse bajo un régimen especial, por lo que no podría considerarse que al acudir al régimen general dispuesto en la Ley 33 de 1985, se defraudara derecho alguno. 32.

Así entonces, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, en el que se pide la aplicación del régimen especial de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, la persona debe demostrar que a la fecha de la entrada en vigencia de la aludida Ley 100 laboraba en tal condición26, requisito que, como ya se dijo, de acuerdo con las pruebas allegadas, no cumple la demandante, quien se vinculó a la Rama Judicial (Fiscalía General de la Nación) a partir del 1 de agosto de 1998, por lo que no tenía una expectativa legítima para pensionarse con el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971. 33.

Al respecto, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-080 del 15 de febrero de 2013, sostuvo: «En primer lugar, la Corporación adujo que en consideración a que la Ley 100 de 1993 busca proteger una expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al cual se encontraba inscrito el trabajador, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger.

(…). En segundo lugar, señaló que el principio de favorabilidad se aplica cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un derecho. (…). 26 En similar sentido se pronunció esta subsección en sentencia de 26 de mayo de 2016, expediente 05001-23-33-000-2012-00633-01 (4554-13), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés Posteriormente, este Alto Tribunal adoptó la tesis contraria y señaló que para ser beneficiario de un régimen especial en virtud del régimen de transición, no resultaba necesario estar inscrito en él al 1° de abril de 1994.

Por ejemplo, la Corte, en la Sentencia T-483 de 200927, consideró que se presentaba una vía de hecho por parte de Cajanal al exigir a un ex Magistrado haber estado vinculado al régimen especial cuya aplicación exigía, al momento de entrar en vigencia la Ley 100. (…). Esta posición fue reiterada en las sentencias T-631 de 200228 y T-771 de 201029, entre otras.

Sin embargo, en la reciente Sentencia T-353 de 201230, la Sala Séptima de Revisión propuso a la Sala Plena hacer un cambio en esta posición y retornar a la tesis original de la sentencia C-596 de 1997, por considerar que la tesis de la sentencia T-483 de 2009 constituye una desnaturalización del régimen de transición. (…) Esta Sala acoge esta posición, ya que, en primer término, entiende que la existencia del régimen de transición es en sí misma una manifestación del principio de favorabilidad, pues permite a las personas pensionarse conforme a un régimen que, aunque desapareció con la Ley 100, en virtud del régimen de transición tiene efectos ultractivos para quienes se encontraban afiliados a él y, por tanto, tenían una expectativa legítima de pensionarse según sus reglas.

En este orden de ideas, el régimen de transición permite, en el marco de una transición normativa, aplicar de forma ultractiva una reglamentación que es más favorable al trabajador. En segundo término, trae la Sala a colación el hecho de que textualmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que “la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

El tiempo verbal en el que está conjugado el verbo encontrar –presente- evidencia que el legislador hacía referencia al régimen en el que se encontrara vinculado el trabajador en el momento de expedición de la Ley 100. Por tanto, conforme a una interpretación literal, es inevitable concluir que para que a una persona se le aplique la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios cotizados, el número de las semanas cotizadas y el monto de la pensión del régimen anterior a la Ley 100, debía estar afiliado a él al entrar en vigencia el nuevo sistema, En tercer término, encuentra la Sala una interpretación teleológica de la Ley 100 refuerza la tesis anterior.

La Ley 100 de 1993 busca proteger la expectativa a ser pensionado bajo las reglas del régimen al que pertenecía el trabajador cuando comenzó el tránsito normativo. Teniendo en cuenta esta finalidad –protección de expectativas que ya habían surgido al amparo de un arreglo normativo e institucional-, resulta necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en el régimen cuya aplicación reclama al 27 «M.P. Humberto Antonio Sierra Porto». 28 «M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra». 29 «M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub». 30 «M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub». 16 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existiría ninguna expectativa que proteger» (sic). 34.

Así las cosas, la Sala concluye que no procedía la reliquidación pensional pedida en la demanda, pues, se reitera que la demandante no era beneficiaria del régimen pensional especial del Decreto 546 de 1971, por lo que, por sustracción de materia, la Sala se releva del análisis del segundo problema jurídico planteado. 35. No pasa por alto la Sala que la reliquidación efectuada por Colpensiones en la Resolución VPB 32760 del 14 de abril de 2015, esto es, con el 75% de lo devengado en el último año de servicio, según la Ley 33 de 1985, no se encuentra ajustada a la actual jurisprudencia de esta Corporación (sentencia de unificación del 28 de agosto de 201831). 36.

No obstante, esta corporación ha acudido al principio de «interés en la pretensión u oposición, para la sentencia de fondo o mérito», consistente en que la autoridad judicial al decidir una controversia no puede hacer más gravosa la situación en que se encontraba la demandante antes de acudir ante la administración de justicia, pues entiende que sólo se acciona el aparato judicial para obtener un beneficio32.

Por ello en esta providencia no se realizará pronunciamiento al respecto. 37. Así entonces, la Sala confirmará la sentencia proferida el 10 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Segunda de Decisión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas 38. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 39.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 32 Ver entre otras la sentencia de 4 de marzo de 2021, recurso extraordinario de revisión, radicado 11001-03-25-000-2013-01223-00, demandante: María Nelly Díaz Álvarez, magistrado ponente Dr. César Palomino Cortés 17 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 40.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma33. 41.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 40. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia, por no haberse efectuado el análisis aquí expuesto. 3.

Conclusión 42. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no hay lugar a la reliquidación pensional pedida en la demanda, pues la actora no era beneficiaria del régimen pensional especial del Decreto 546 de 1971. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal 2° de la sentencia proferida el 10 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Bolívar, Sala Segunda Fija de Decisión, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Rosa Matilde Tinoco Garcés en contra de Colpensiones, en tanto condenó en costas a la entidad. 33 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1º de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00672-01 (4337-2023) Demandante: Rosa Matilde Tinoco Garcés Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Sexto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM