CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001 23 33 000 2017 00454 01 (0691-2019) Demandante: Dilia Mercedes Vizcaíno Rosellón Demandado: Nación ―Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio― Tema: Reconocimiento pensional.
Apelación fallida SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las súplicas de la demanda. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Dilia Mercedes Vizcaíno Rosellón formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 1205 del 20 de octubre de 2017, proferida por el secretario de educación del Departamento del Magdalena, por medio de la cual se negó su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho pidió i) condenar a la entidad accionada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a partir del 16 de noviembre de 2014, fecha en que consolidó el estatus pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior; ii) efectuar los reajustes pensionales establecidos en la Ley 71 de 1988; iii) autorizar los descuentos por concepto de aportes a salud, únicamente sobre los factores que se reconozcan, respecto de los cuales no hayan realizado las deducciones de ley, durante los últimos cinco años de su vida laboral; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y v) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Dilia Mercedes Vizcaíno Rosellón nació el 16 de noviembre de 1959. ii) Laboró para el Municipio de Fundación y para la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, como docente con vinculación municipal por más de 20 años, así: En total, bajo la modalidad de prestación de servicios laboró durante tres años, cinco meses y trece días.
Posteriormente, se vinculó con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación Departamental del Magdalena, en virtud del nombramiento efectuado mediante el Decreto 125 del 1.° de abril de 1997, hasta el 30 de abril de 2017. Completó al servicio del magisterio 23 años, 6 meses y 4 días. iii) El 23 de marzo de 2017, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por acreditar más de 20 años de servicio. iv) Mediante la Resolución 1205 del 20 de octubre de 2017, el secretario de educación del Departamento del Magdalena denegó su petición, argumentado que no reunía el tiempo de servicio exigido.
Ello, por cuanto la entidad no tuvo en cuenta los tiempos en que la docente estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios. Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; las Leyes 6.ª de 1945, 33 de 1985, 1437 de 2011 y el Decreto Ley 3135 de 1968.
Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la actora expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Contrario a lo alegado por la entidad, en el acto acusado, la señora Vizcaíno Rosellón laboró en total 24 años, 4 meses y 11 días, cumpliendo cabalmente los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985. ii) A la actora no le es aplicable el Decreto 3752 de 2003, como se incida en el acto acusado, comoquiera que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por lo tanto, el reconocimiento de su pensión de jubilación se rige por la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, en la liquidación de la prestación deben incluirse todos los factores salariales devengado en el año anterior a la adquisición del estatus. iii) En el caso de la demandante, la trasgresión se presenta cuando la accionada no reconoce los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios, inaplicando el precedente del Consejo de Estado y, por ello, concluye que no alcanza a completar los 20 años requeridos para acceder al reconocimiento pensional.
Contestación de la demanda La Nación ―Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio― se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos demandados se encuentran acogidos por la presunción de legalidad (artículo 88 de la Ley 1437 de 2011), y la parte accionante no acredita siquiera sumariamente que este haya sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. ii) «La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los contratos administrativos de prestación de servicios CAPS», en el sentido de que no generan relación laboral alguna y, por ende, no otorga los derechos que lleva implícitos el contrato de trabajo.
Propuso las excepciones de falta de legitimación pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia del derecho y prescripción. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2018, accedió a las súplicas de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De conformidad con la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado, no queda duda de que el lapso laborado por los docentes mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios debe ser incluido en el cómputo del reconocimiento de los derechos pensionales, en virtud de que durante dicho periodo se entienden configurados los elementos de una verdadera relación laboral. ii) En el presente asunto la demandante acreditó un tiempo total de servicios de 23 años, 6 meses y 3 días.
Además, ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues su vinculación por contratos de prestación de servicios se efectuó el 1 de febrero de 1993, y por nombramiento el 8 de marzo de 1997; en consecuencia, su situación pensional se rige por la Ley 91 de 1989. Por otra parte, dado que nació el 16 de noviembre de 1959 y cumplió los 55 años de edad el 16 de noviembre de 2014, a partir de esa fecha se encontraba consolidado su derecho pensional, comoquiera que para el año 2014 ya había sobrepasado los 20 años de servicio. iii) En relación con la cuantía de la pensión, corresponde aplicar la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, del fallador del 28 de agosto de 2018, respecto de los factores salariales que conforman el IBL, en el entendido de que «únicamente deben ser incluidos aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones». iv) En cuanto a los descuentos para seguridad social en pensiones, el Consejo de Estado ha reiterado que la omisión por parte de la Administración no impide el reconocimiento de los conceptos respectivos, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. v) Finalmente, no hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad accionada, por cuanto la demanda se presentó el 4 de diciembre de 2017, el acto acusado se notificó el 12 de octubre de 2017 y la demanda fue presentada el 4 de diciembre del mismo año. Con fundamento en lo expuesto, el a quo a) declaró la nulidad del acto acusado; b) ordenó a la Nación ―Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio― reconocer y pagar la pensión de jubilación de la actora, a partir del 16 de noviembre de 2014, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la consolidación del estatus, «con la inclusión de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», y c) autorizó a la entidad para descontar de la condena los aportes correspondientes a pensión durante el tiempo en que la docente se desempeñó mediante contratos de prestación de servicios, en caso de que no se hubieran realizado.
El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), actuando por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia previamente referenciada, el cual sustentó en los siguientes términos: […] II. PETICIÓN […] solicito muy comedidamente al honorable Tribunal Administrativo, que revoque la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 proferida por el tribunal administrativo del Magdalena, dentro del proceso de referencia, se declaró la nulidad de la Resolución que negó el pago de la pensión de jubilación al docente.
Solicitamos, en caso contrario, dar aplicación al principio procesal de la no reformatio in pejus (art. 31 CN) en lo que refiere a la deducción legal de aportes ordenada en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia impugnada. III. ARGUMENTOS PARA REVOCAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En el presente acápite procedo a exponer al Tribunal Administrativo, las razones jurídicas para que se revoque parcialmente la decisión del Juez de primera instancia. i) Del análisis de la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 proferida por el tribunal administrativo del Magdalena, se puede verificar que la decisión tomada no se ajusta a derecho, toda vez que no es viable conforme a la ley que se le reconozca la pensión de jubilación al demandante; toda vez que no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral como se expondrá a continuación. En primer lugar, es necesario resaltar las normas que regulan lo correspondiente a primas, de la siguiente forma: Decreto 451 de 1984.
En cuanto a esta norma, es necesario resaltar que de la misma manera que lo hace el Decreto 1048 de 1972, el Decreto 451 de 1984 excluye de manera expresa la aplicación del Decreto al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. Artículo 4.° Las normas de este Decreto no se aplicarán: a) A los empleados públicos del ministerio de Relaciones Exteriores que presten servicios en el exterior b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. c) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados d) Al personal de las Fuerzas Militares, y a los empleados civiles de Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifican o adicionan. e) Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma Decreto ley 1042 de 1978 En materia de régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales, se ha establecido un régimen especial dadas las particularidades y condiciones de la labor que ellos ejercen, el cual se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993, Ley 715 de 2001 y Decreto 1850 de 2002, régimen que contempla iguales o mejores condiciones laborales que las reconocidas de manera general a los servidores públicos.
Es así, como, por ejemplo, ellos tienen una jornada laboral y periodos de vacaciones muy distintos a los previstos para el resto de los empleados del sector público. Por otro lado, también tienen un sistema de carrera especial, por lo cual sus condiciones de entrada, ascenso y permanencia son distintas a las del resto de empleados públicos (Decreto — Ley 2277 de 1979 — Estatuto Docente y Decreto 1278 de 2002 — Estatuto de Profesionalización Docente).
Lo mismo ocurre con el sistema de salud, en donde los beneficios de los docentes son mejores que los de los empleados públicos a nivel nacional o territorial. Así las cosas, como consecuencia de las características propias de la actividad docente, se justifica que su régimen salarial y prestacional sea diferente al de los empleados públicos del orden nacional, quienes deben asumir las responsabilidades y funciones propias de sus respectivos cargos en condiciones muy distintas a las de los docentes oficiales.
Para mayor claridad transcribo algunos de los artículos del citado Decreto, en donde queda claro que tanto explicita como implícitamente, el legislador quiso limitar la aplicación de la norma sólo a empleados públicos y negó claramente la aplicación de la misma a docente oficiales, en razón de régimen especial que los cobija. Decreto 1042 de 1978 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.
Artículo 1.° Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.
Artículo 3.° De la clasificación de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de los organismos de la rama ejecutiva del poder público a que se refiere el presente Decreto se clasifican en los siguientes niveles: Directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo, y operativo.
Artículo 104. De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servidos en el exterior. b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.
Declarado exequible sentencia Corte Constitucional 566 de 1997. c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72. d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto-Ley 540 de 1977. e) El personal de la policía nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma. f) A los empleados del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. g) A los empleados del Departamento Nacional de Planeación. h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989.
Precisamente, del estudio de los anteriores artículos es que se hace evidente la restricción creada por el legislador en materia de aplicación a los funcionarios de Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, entidades de las que no se hacen parte los docentes.
Por otro lado, el artículo 3 al clasificar los empleos a los cuales les es aplicable el citado Decreto Ley, tampoco incluye al personal docente, pues relaciona cargos del nivel directivo, asesor ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, los cuales establecen los Estatutos Docentes previstos en los Decretos Ley 2277 de 1979 y 1278 de-2002.
Precisamente en fallos jurisprudenciales se ha ratificado expresamente la vigencia de la excepción contenida en el artículo anteriormente enunciado, bajo el entendido de que la distinción que se realiza en la Ley, más que violar la Constitución reconoce las particularidades del ejercicio de la docencia, afirmación contenida en sentencia C-566 de 1997 proferida por la Corte Constitucional, en la cual se expuso que: Considera la Corte que la norma demandada, en cuanto ordena excluir al personal docente de los organismos de la Rama Ejecutiva de la aplicación del régimen salarial general de los empleados públicos, persigue el respeto de ciertas conquistas laborales de este sector de trabajadores, que se erigen en derechos adquiridos, aparte de reconocer que las peculiaridades del ejercido de la docencia ameritan la consagración de un estatuto laboral salarial y prestacional adecuado a las particularidades de este servicio.
En consecuencia, con ocasión al citado pronunciamiento, nos encontramos frente a cosa juzgada constitucional, en donde no le es posible al Ministerio apartarse de la interpretación expuesta por la Corte Constitucional. Así mismo el Consejo de Estado en sentencia del 2 de noviembre de 2006, M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, dispuso: (…) La bonificación por servicios prestados, prima de servicios y bonificación especial de recreación. Los dos primeros establecidos en los artículos 45 y 58 del Decreto Ley 1042 de 1978 y el último en el artículo 3 del Decreto 451 de 1984, ninguno de ellos contemplaron tales prestaciones para los docentes nacionales, como es el caso de la actora, pues los artículos 1 y 104 del citado Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la bonificación por servicios prestados y prima de servidos prestados, que dichos factores no se aplicarían al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva a quienes, su remuneración se rige por otras normas ( ).
Ley 91 de 1989 En cuanto al parágrafo segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es necesario realizar las siguientes declaraciones: El derecho a la seguridad social se haya (sic) establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, como un derecho público de carácter obligatorio prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado regida por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
De acuerdo con lo señalado en la ley 100 de 1993, articulo 15 modificado por el artículo 3.° de la ley 797 de 2003, deben afiliarse en forma obligatoria al sistema general de pensiones, todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Para el caso de los docentes o directivos docentes, por medio de la ley 91 de 1989 se crea el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de dicha ley y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Servidores que son afiliados automáticamente en dicho fondo. La Ley 6 de 1945 crea las primeras prestaciones sociales tanto para trabajadores estatales como particulares, en su artículo 22, consagraba que teniendo en cuenta la condición económica de los municipios, se señalaría por medio de decreto las prestaciones que hubiese que pagar a dichos funcionarios.
Es así, como el Decreto 2767 de 1945 dispuso en su artículo 1° que los trabajadores las citadas entidades, tendrían derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6° de 1945, otorgadas para los empleados y obreros nacionales, dándoles así mismo en el artículo 10° ídem la facultad de organizar en cualquier tiempo instituciones de previsión social similares a la Caja Nacional de Previsión Social para atender el pago de las pretensiones que les correspondan y mientras estas no se constituyan, las respectivas gobernaciones, comisarias o municipios, responderían de las prestaciones sociales de sus trabajadores con cargo a su propio pecunio.
De otra parte, para el sector público por medio del Decreto 1045 de 1978 se fijan las reglas para la aplicación de las prestaciones sociales de los trabajadores del estado, normas que en virtud de la Ley 6ª de 1945 y Decreto 2767 del mismo año como se anotó, se hace extensiva a los servidores públicos del ente territorial. De lo anterior bien puede colegirse: 1) los principios laborales rigen tanto para trabajadores privados como servidores públicos, 2) desde el principio de la existencia de la ley laboral, hay prestaciones a cargo del empleador y prestaciones a cargo de terceros, y se denominan prestaciones comunes y especiales.
Las comunes sólo son asumidas por el empleador (llámese empresa o estado) cuando éste no afilia a sus trabajadores al sistema de seguridad social. Por tanto, queda claro que las primas diferentes a las prestaciones señaladas en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978, que se les ha llamado de manera equivocada primas, no son una prestación social sino elementos constitutivos de salario.
Para el caso de los servidores públicos, por disposición legal en el evento de tener derecho a las enunciadas primas, éstas formarían parte de los factores salariales para liquidación de las prestaciones sociales que por ley le correspondan. En consideración con lo anterior, se analizará el parágrafo segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que al tenor establece: "Parágrafo 2°.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servidos y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones." Con la expedición de la Ley 43 de 1975, la educación en Colombia es un servicio público a cargo de la nación, por tanto, los gastos ocasionados por las entidades territoriales son de cuenta de la nación. Las prestaciones sociales del personal adscrito a las entidades que han de nacionalizarse y que se hayan causado hasta dicha fecha, continuaran (sic) a cargo de dichas entidades.
Establecía la norma, que las prestaciones que se causaran a partir del momento a la nacionalización serían atendidas por la Nación, pero las entidades territoriales y el Distrito Especial de Bogotá pagarían a la Nación dentro de diez años y por cuotas partes las sumas que adeudaran hasta entonces a los servidores de los planteles, por concepto de prestaciones sociales no causadas o no exigibles al momento de la nacionalización. Con la Ley 60 de 1993, se dictan normas orgánicas sobre distribución de competencias, estableciendo esta norma que el régimen prestacional aplicables (sic) a los actuales docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, sería el reconocido por la Ley 91 de 1989.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Ahora bien, adicionalmente a lo expuesto a (sic) párrafos anteriores sobre el sentido del parágrafo 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, es necesario aclarar cuál es la aplicación de la norma al establecer que el "Fondo Nacional de prestaciones Sociales del magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones." (Se resalta).
Además, el catorce (14) de abril de 2016 el Consejo de Estado en la Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda al expedir la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 N°001/16 contempló el estudio, análisis y recopilación de la aplicación y empleo de cada uno de los métodos de interpretación (histórico, teleológico, sistemático, literal y de acuerdo a la Constitución), de los antecedentes jurisprudenciales objeto de materia de estudio y de cada una de las normas prestacionales aplicables a los docentes oficiales atendiendo al espíritu de las mismas; razón por la cual refiere que: "El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, se pensó por el legislador como "mecanismo ágil y eficaz" para "poner fin a las fallas administrativas que constantemente obstaculizan el pago oportuno de las prestaciones sociales y los servicios médico-asistenciales del personal docente." Ahora bien, en cuanto a la solicitud de pago de intereses de mora y pago de indexación, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional ya se ha pronunciado en los siguientes términos: ( ) La Sala de Consulta y Servicio Civil con ponencia del Dr. FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE, en concepto de 24 de agosto de 2006, Exp.
No. 1745, con relación a indexación de sumas debidas por reconocimientos de prima técnica, a servidores públicos, consideró: "En la misma dirección en esta oportunidad la Sala precisa que la fuente de la corrección monetaria es la ley y, por ende, la indexación de la prima técnica no puede aplicarse directamente ni discrecionalmente por la administración. Ello puede acontecer en cumplimiento de decisiones judiciales que ordenen actualizar los valores debidos.
Por lo demás, el debate de la indexación por vía administrativa y sin autorización previa del legislador para reajustar la prima técnica, no es posible colocarlo en el plano de las obligaciones civiles, pues su quantum es una suma determinada señalada por el legislador, la cual presuntamente no es viable actualizarla a valor presente directamente.
Por tanto, la administración no está facultada en norma de ningún rango para de manera discrecional optar por ordenar la indexación y consecuencia/mente no está investida de atribución alguna para determinar la fórmula o procedimiento a cumplir para liquidar la indexación, materia igualmente reservada al legislador. Resulta claro, entonces, que sin facultad legal y sin existir consagrada fórmula de reajuste periódico, la administración está vedada para indexar las sumas que pueda deber por concepto de prima técnica; otro entendimiento rompería el principio de separación de poderes y atentaría contra el principio de reserva legal.
Cuando el legislador ha querido establecer fórmulas de reajuste de valores así lo ha dispuesto. Véase por vía de ejemplo, los artículos 178 del CCA., 32 de la ley 1071 de 2006 - por medio de la cual se adiciona y modifica la ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitiva o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijas términos para su cancelación. Así las cosas, tanto la indexación como los intereses moratorios, no pueden aplicarse directamente ni discrecionalmente por la administración, ello sólo puede en cumplimiento de decisiones judiciales que ordenes (sic) actualizar los valores debidos.
En conclusión, la administración no se encuentra facultada para ordenar directamente ni discrecionalmente indexación ni intereses moratorios". SENTENCIA T-1066 DE 2012 Sobre las implicaciones y alcances del contenido del fallo T-1066 de 2012 proferido por la Corte Constitucional, es necesario establecer tanto el objetivo de una figura jurídica como la revisión, como los alcances que en el caso específico tiene la decisión de la citada corporación judicial. 1.
Objeto de la revisión. El objetivo principal de una sentencia de fallos de tutela no es conceder derechos o tomar posiciones con respecto a una interpretación legal u otra. La revisión tiene como objeto unificar la interpretación que sobre los derechos fundamentales se ha efectuado en los fallos de tutela y corregir los errores que se presentan en la interpretación que los jueces realizan.
Precisamente en sentencia SU-1184 de 2001 la Corte Constitucional expuso: ( ) función principal que le corresponde a la Corte Constitucional al revisar las sentencias de tutelas, de unificar la jurisprudencia sobre la interpretación de los derechos fundamentales, no puede hacerse al margen de considerar la situación fáctica concreta y, necesariamente, la decisión judicial misma, respecto de la cual habrá de "rectificar las imprecisiones y falencias en que incurrió el juez de tutela".
Así mismo la Corte Constitucional citando la sentencia C-543 de 1992, expuso: "De ningún modo es admisible, entonces, que quien resuelva sobre la tutela extienda su poder de decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte." Es decir, que el objetivo de la revisión de los fallos de tutela no consiste en resolver derechos o problemas jurídicos que correspondan a la autoridad jurisdiccional competente, salvo que se trate de violación a derechos fundamentales. 2.
Objeto de la revisión de la sentencia T-1066 de 2012. En el caso de la sentencia de revisión T-1066 de 2012, el objetivo de la Corte Constitucional se centró en establecer si la interpretación que realizó el Tribunal Administrativo del Quindío era infundada, irrazonable, caprichosa o arbitraria y si había violado los derechos fundamentales a la accionante.
Con respecto a la Ley 91 de 1989 la Corte sólo hace un resumen de las normas utilizadas por el Tribunal Administrativo del Quindío y concluye que la interpretación dada por dicho Tribunal es razonable. Así mismo, también considera que es razonable la interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo del Quindío sobre el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a que los docentes se encuentran exceptuados de la aplicación de los conceptos y derechos contenidos en dicho Decreto". 4.
En cuanto a la visión de Ministerio de Educación Nacional sobre el reconocimiento de la "prima de servicios de la Ley 91 de 1989", es necesario resaltar que mantiene la posición expuesta en el concepto remitido a las entidades territoriales y publicado en la página del Ministerio de Educación Nacional. Alegatos de conclusión 1.5.1. La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó escrito de alegato de conclusión en el que expuso, en esencia, lo siguiente: De conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, queda claro que los factores salariales deben ser únicamente aquellos sobre los cuales se hubieren realizado aportes.
Por lo tanto, pensar en incluir en la prestación pensional todos los ingresos independientemente de su naturaleza remunerativa, resulta inconstitucional si no se realizaron las cotizaciones, pues ello contraviene el principio de solidaridad que fue definido mediante la sentencia C 258 –2013. Por lo tanto, y habida cuenta de que el acto administrativo tuvo en cuenta solo factores sobre los cuales se realizaron aportes, goza de plena validez dentro del ordenamiento jurídico. 1.5.2.
La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal. El Ministerio Público No emitió concepto. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Revisados los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y confrontados con lo decidido por el a quo, encuentra la Sala que el problema jurídico se contrae a establecer si la Nación ―Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio― presentó razones de inconformidad contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las súplicas de la demanda, que tornen procedente su análisis al tenor del art. 328 del CGP.
Solo en caso afirmativo, se deberá resolver si la señora Dilia Mercedes Vizcaíno Rosellón tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos ordenados en la sentencia apelada. 2.2. Sobre la apelación fallida Sobre la apelación fallida esta Sala ha sostenido que si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.
En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, en el análisis de su legalidad, la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto la sustentación es la oportunidad en que la recurrente manifiesta los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. Lo anterior, porque el marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa medida, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. Al respecto debe recordarse que el recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia, y que la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues si no existe discrepancia con la sentencia de primera instancia, el recurso carece de objeto.
En lo que hace referencia a la exigencia procesal de congruencia del recurso de apelación con la sentencia dictada en primera instancia, esta subsección ha indicado que si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional, a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación. Pero no sólo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente, sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina su eficacia, delimitando, además, el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos allí contenidos.
En este sentido, de acuerdo con la finalidad de la apelación, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino, además, los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.
En este sentido, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, pues, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.
Ahora, sobre las finalidades y requisitos del recurso de apelación, esta corporación ha señalado que la institución procesal de la impugnación es el instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.
De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que este analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. En este sentido, el apelante debe exponer los argumentos que sirven de soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, constituyen el marco para cumplir con la función, que no es oficiosa, de decidir la impugnación. Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020, en la que se dijo: (…) en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional.
(…). De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Al respecto, la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».
En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.
Ahora bien, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del CGP dispone lo siguiente: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera de texto). En los anteriores términos, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, la sala encuentra acreditados los siguientes hechos: i) La señora Dilia Mercedes Vizcaíno Rosellón nació el 16 de noviembre de 1959, es decir, que para 30 de junio de 1995, fecha en que empezó a regir la Ley 100 en el orden territorial, tenía más de 35 años. ii) El 31 de agosto de 2016, el secretario general y de gobierno del municipio de Fundación certificó que la señora Vizcaíno Rosellón laboró al servicio de dicho ente municipal, así: Docente en el Colegio 16 de Julio, mediante contrato de prestación de servicios número 123, desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1993;
Docente en el Colegio 16 de Julio, mediante contrato de prestación de servicios número 127, desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1994; Docente en el Colegio 16 de Julio, mediante contrato de prestación de servicios número 123, desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1995; Docente en el Colegio 16 de Julio, mediante contrato de prestación de servicios número 123, desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1996;
Docente al servicio del municipio de Fundación, Grado 01: Según Decreto 125 del 1 de abril de 1997 y posesionada el día 8 de abril de 1997 hasta el 30 de julio de 2004 cuando fue nombrada en el FER. iii) El 23 de marzo de 2017, radicó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. iv) El 1 de junio de 2017, el profesional universitario del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hizo constar, en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, que la docente Dilia Mercedes Vizcaíno Rosellón laboraba en el nivel de secundaria básica, en la «Institución Educativa Departamental 23 de Febrero» del municipio de Fundación (Magdalena), escalafonada en el grado 14, afiliada al Fondo Prestacional del Magisterio, Nombramiento, por Decreto 125 del 1 de abril de 1997, desde el 8 de abril de 1997 hasta el 13 de marzo de 2003;
Legalización de traslado, por Decreto 024 del 14 de marzo de 2003, desde el 14 de marzo de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2004; Incorporación, por Decreto 382 del 2 de agosto de 2004, desde el 11 de noviembre de 2004 hasta el 30 de abril de 2017. v) El 12 de septiembre de 2017, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio certificó que la señora Vizcaíno Rosellón devengó, desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de agosto de 2017, los siguientes haberes: asignación básica, horas extras y primas de navidad, de servicios y de vacaciones. vi) El 20 de octubre de 2017, mediante la Resolución 1205, el secretario de educación del Departamento del Magdalena denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deprecada por la señora Vizcaíno Rosellón, con el argumento de que a la fecha no cumplía el tiempo de servicio exigido, pues solo contaba con 7095 días de los 7200 requeridos, y que, de conformidad con la Ley 33 de 1985, el tiempo de servicio exigido son 20 años cumplidos. 2.4.
Análisis de la Sala. El caso concreto La señora Dilia Mercedes Vizcaíno Rosellón, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a obtener la nulidad del acto administrativo por el cual la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena negó su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en su condición de docente al servicio del municipio de Fundación. El a quo, de conformidad con las pretensiones de la demandante, declaró la nulidad de la resolución enjuiciada y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora Vizcaíno Rosellón, a partir de la adquisición del estatus, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones a pensión, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018.
Asi mismo, autorizó a la accionada para descontar de la condena los aportes correspondientes a los periodos en que la demandante laboró mediante contratos de prestación de servicios. Lo anterior, porque del examen del acervo probatorio el tribunal concluyó que la demandante acreditó más de 20 años de labor docente, para lo cual tuvo en cuenta los periodos laborados por esta mediante contratos de prestación de servicios, atendiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Por su parte, la apoderada de la entidad en el recurso de apelación se centró en efectuar una relación de normas que rigen a los empleados públicos y de cuya aplicación están exceptuados los docentes. Se refirió, además, a la creación de las primeras prestaciones sociales, tanto para trabajadores estatales como particulares, por virtud de la Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2767 del mismo año; reseñó que, «desde el principio de la existencia de la ley laboral, hay prestaciones a cargo del empleador y prestaciones a cargo de terceros, y se denominan prestaciones comunes y especiales».
Finalmente, se refirió al pago de los intereses de mora y la indexación, pese a que la sentencia no hizo alusión a ninguno de estos. Como se advierte, la recurrente no esbozó argumentos que, a juicio de esta sala, le permitieran controvertir la sentencia apelada, toda vez que la entidad no expresó reparo alguno frente a la decisión favorable del a quo a las pretensiones de la demanda.
En el recurso de apelación no se efectuaron manifestaciones tendientes a desvirtuar el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder al derecho pensional reclamado; no se hizo alusión alguna al tiempo prestado por contratos de prestación de servicios, validado por el a quo; simplemente, se reitera, se hizo una relación de normas que regulan a los empleados públicos, sin detenerse en el caso concreto de la demandante.
Y si bien, entre las disposiciones citadas, se trascribió el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para advertir que no es competencia del Fondo reconocer ciertos factores salariales que le corresponden a la entidad nominadora, como es el caso de las primas de navidad, de servicios y de alimentación, el subsidio familiar, el auxilio de transporte y las vacaciones, lo cierto es que el a quo no ordenó la inclusión de ninguno de tales conceptos, pues fue claro en reconocer el derecho pensional atendiendo la línea jurisprudencial adoptada por la Sala Plena de lo contencioso-administrativo, según la cual el ingreso base de liquidación no es un aspecto de la transición, y aplicó la correspondencia que debe existir entre lo cotizado y el IBL y, en tal sentido, ordenó incluir en la liquidación únicamente aquellos factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones.
En conclusión, es notoria la incongruencia de las razones expuestas por la accionada, por lo que la Sala estima que se trata de una apelación fallida, motivo por el cual considera que no puede pronunciarse sobre el recurso de la entidad demandada, porque los argumentos expuestos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.
Ello, porque resulta evidente que la inconformidad planteada por la demandada no se contrapone a la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demandante. Por consiguiente, se declarará fallida la apelación y se confirmará la sentencia de primera instancia De la condena en costas De conformidad con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que en el presente caso es procedente condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, en atención a que el recurso de apelación por ella interpuesto puso en movimiento el aparato judicial en sede de segunda instancia para desembocar, a la postre, en una decisión inocua respecto de lo que debía constituir el fondo de la controversia a desatar por esta Corporación, producto de la incongruencia entre el recurso y la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 19 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por la señora Dilia Mercedes Vizcaíno Rosellón contra la Nación Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Condenar en costas de a la parte demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.