11001032400020230028900 — Consejo de Estado

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandantes: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Demandado: Instituto Colombiano Agropecuario - ICA I.

ANTECEDENTES 1.1. Los ciudadanos Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), interpusieron demanda en contra de la Resolución nro. 00000740 de 31 de enero de 2023, “Por la cual se da cumplimiento a la sentencia del 12 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, Expediente 25000-23-41-000-2018-00704-00 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA. 1.2.

En escrito aparte, solicitaron el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, por las siguientes razones: Mencionaron que la Resoluciones No. 00000740 de 31 de enero y 0000958 del 14 de agosto de 2023 se encontraban incursas en las causales de nulidad de i) Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 expedición irregular, ii) falsa motivación, y iii) infracción de norma superior.

Procedieron a analizar cada una de las anteriores, de la siguiente forma: i) Expedición irregular del acto administrativo. Indicaron que el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 2.13.2.4.2. del Decreto 1071 de 2015 establecieron como deber para las autoridades administrativas el de informar al público sobre los proyectos de regulación, con la finalidad de que la comunidad pueda expresar sus opiniones, sugerencias o propuestas.

Sin embargo, el ICA, al expedir los actos acusados, omitió dicho trámite, incurriendo en un vicio procedimental. Concretamente indicaron que, al emitirse las decisiones censuradas, se incumplieron las siguientes obligaciones dispuestas en la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 1071 de 2015: “i. Informar al público de manera completa y actualizada, en su sitio de atención y página electrónica, el proyecto de regulación que pretendía expedir, haciendo mención expresa a la posibilidad de recibir observaciones o comentarios. ii.

En caso de haber recibido observaciones o comentarios a través del punto de contacto, evaluar la pertinencia de las mismas y ampliar la información en la medida de lo posible en un plazo no superior a noventa (90) días calendario.” Posteriormente, afirmaron que, al no haberse observado el trámite de publicidad, se había generado la ruptura de la presunción de legalidad del acto, puesto que no se Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 le puso en conocimiento de forma previa a las personas que se verían afectadas con las medidas de prohibición, relacionadas con el registro de plaguicidas químicos que tuvieran como ingrediente activo Fipronil y la de importación de dicho componente.

Por otro lado, adujeron que el ICA omitió el procedimiento previsto en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el artículo 3 Decreto 2979 de 2010. Según sus argumentos, los actos censurados generaban un impacto en la libre competencia en el mercado, lo que requería que previamente se solicitara un concepto a la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC).

Asimismo, resaltaron que con esta omisión se infringieron normas de rango superior, como el artículo 209 de la Constitución Política. ii) Falsa motivación del acto administrativo demandado. Señalaron que el ICA incurrió en un error de hecho por los siguientes motivos: i) los actos censurados no se fundamentaron en hechos ciertos, verdaderos y existentes, debido a que para su emisión se pasó por alto los demás factores y elementos que intervenían en la tasa de mortalidad de las abejas.

Además, se omitió analizar el impacto que esas decisiones causarían en los productores agrícolas y excluyeron la búsqueda de mecanismos alternativos encaminados a garantizar un desarrollo sostenible para las abejas y los agricultores; y ii) se interpretaron de forma errada los factores e impactos agrícolas, así como las opciones planteadas por los diferentes actores de la mesa de trabajo conformada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la evaluación de otras acciones para que progresivamente se dejara de utilizar el Fipronil. iii) Infracción de las normas en que debían fundarse las decisiones censuradas.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Al respecto, mencionaron que el ICA vulneró el artículo 7 del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) al no poner en conocimiento la Resolución nro. 00000740 del 31 de enero de 2023, de forma previa a su emisión, a los miembros de la Organización Mundial del Comercio.

Adujeron que se vulneró lo previsto en la Decisión 804 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones (en adelante CAN) y el artículo 28 de la Resolución 1580 de 2022, emitida por el ICA, ya que no se observó la obligación de informar a los demás países miembros y a la Secretaría General sobre la prohibición inmediata del Fipronil.

Además, se infringió el requisito de que la cancelación de registros de plaguicidas químicos de uso agrícola debía estar fundamentada en evidencias técnicas suficientes. Expresaron que se desconocieron los artículos 2.13.2.2.1., 2.13.2.2.2. y 2.13.2.2.3. del Decreto 1071 de 2015, debido a que: (i) no se estimaron los efectos económicos que se derivarían de la adopción de las medidas, (ii) no se procuró que éstas no restrinjieran el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, (iii) no se eligió entre las posibilidades que generen menores costos de implementación y cumplimiento para los usuarios y para el comercio intra subregional, (iv) no se efectuó un test de necesidad de las medidas, y (v) no se analizaron otras alternativas que pudieran tener efectos menos restrictivos para el comercio. 1.2.1.

Finalmente, solicitaron remitirse a los demás cargos planteados en el libelo introductorio. 1.3. Entre tanto, en el escrito de demanda agregó los siguientes reproches: 1.3.1. En relación con el cargo de expedición irregular indicó que se vulneró el artículo 3 del CPACA, de conformidad con el cual era deber de la administración Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 actuar con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia y publicidad.

Ello como quiera que no se permitió la intervención ciudadana en el trámite de emisión del acto demandado. Adujo que se desconoció el artículo 2.1.2.1.12. del Decreto 1081 de 2015, dado que el ICA no elaboró, archivó y conservó la memoria justificativa de emisión del acto demandado. 1.3.2. En el cargo de infracción de normas superiores, mencionó que se desconoció el artículo 2 del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF), toda vez que las medidas fitosanitarias adoptadas por la entidad demandada no se adoptaron con base en testimonios científicos suficientes, ni se siguió el trámite del inciso 7 del artículo 5 ibidem.

Igualmente, se infringieron los numerales 1, 5 y 6 del anexo b ibidem, en razón a que no se adelantó el procedimiento de notificación oportuna de las respectivas medidas a los demás países miembros del citado acuerdo. Además, no existieron motivos urgentes de protección sanitaria que habilitaran a la entidad demandada a saltarse el mencionado procedimiento. 1.3.2.1.

Indicó que se vulneraron los artículos 33 y 36 de la Decisión 804 de 2015 de la CAN, en tanto el ICA no concedió un plazo razonable para retirar el ingrediente Friponil del mercado. Además, no se informó a los demás países miembros de esa comunidad sobre la emisión del acto enjuiciado. Alegó que se desconoció el literal e) del artículo 32 ibidem, dado que se canceló el registro del mencionado plaguicida sin contar con evidencias técnico – científicas.

Agregó que se vulneró el artículo 28 de la Resolución 1580 de 2020, como quiera que se siguió el procedimiento fijado en la anterior disposición comunitaria para la emisión de la Resolución demandada. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.3.3.

Sobre la falsa motivación, expuso que: (i) hubo un error de hecho en la motivación del acto enjuiciado, toda vez que el ICA no tuvo en cuenta alternativas y matices distintos a prohibir el ingrediente Friponil y que fueron propuestas por Agrosavia dentro del procedimiento administrativo, de modo que la decisión adoptada en el acto enjuiciado era desproporcionada, y (ii) se dio un alcance incorrecto al fallo de acción popular emitido por la Subsección “A”, dentro del proceso identificado con número de radicación 25000 23 41 000 2018 00704 00, dado que en dicha decisión no se pretendía la cancelación de los registros del anotado ingrediente activo, sino la evaluación e investigación para determinar las medidas adecuadas para el cuidado de las abejas y del medio ambiente, asegurando la producción agrícola sostenible. 1.3.

Mediante memorial de 3 de abril de 20241, el ICA se pronunció sobre la medida cautelar, pidiendo su desestimación. Arguyó que la solicitud presentada por la parte actora no cumplió con los requisitos establecidos por el CPACA, ya que no aportó los elementos jurídicos, normativos ni probatorios necesarios. Además, no expuso argumentos que demostraran la existencia de un perjuicio irremediable si no se suspendía el acto acusado.

Manifestó que la resolución demandada fue emitida en cumplimiento de una orden derivada de un fallo en una acción popular y que se han implementado medidas para mitigar el impacto de dicha resolución. Además, destacó que el acto ha estado en vigor por más de un año y que, hasta la fecha, no han recibido objeciones de personas naturales o jurídicas que poseían Fipronil, ni comentarios de las empresas cuyos registros de plaguicidas químicos fueron cancelados. 1 Visible índice 16 del Sistema de Gestión Judicial Samai Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Por último, mencionó que existen alternativas en el mercado para abordar preocupaciones relacionadas con plagas o enfermedades.

II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto del 28 de agosto de 20242, el Despacho negó la medida cautelar con base en los siguientes argumentos: 2.1. En primer lugar, rechazó la petición de suspensión de la Resolución nro. 0000958 del 14 de agosto de 2023 dado que no fue impugnada en este proceso, de ahí que su análisis desborde el objeto de la litis. 2.2.

De otro lado, frente a los cargos efectuados contra del acto demandado, indicó que el de falsa motivación no tenía vocación de prosperidad ya que la parte actora no planteó un conflicto entre la decisión enjuiciada y las normas alegadas como infringidas, sino que cuestionó la veracidad de los argumentos presentados en el acto enjuiciado. 2.3.

Sobre los cargos de desconocimiento de normas superiores, indicó que en la petición de medida cautelar no se precisó cuál de las normas contenidas en la Decisión 804 de la CAN, aplicables por la remisión dispuesta en el artículo 28 de la Resolución 1580 de 2022, fueron vulneradas con la emisión de la decisión enjuiciada; de ahí que no fuera viable estudiar ese reproche. 2.3.1.

Además, destacó que la vulneración del artículo 7 del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF), que establece la obligación 2 Visible índice 30 ibidem Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de los países miembros de notificar modificaciones a sus medidas sanitarias o fitosanitarias, no impone requisitos previos a la emisión de la resolución cuestionada, sino que busca asegurar la transparencia y publicidad del acto adoptado.

Por lo tanto, dijo que, en principio, el incumplimiento de esta obligación no afectaría la validez de la decisión impugnada. 2.3.2. Finalmente, respecto del cargo de expedición irregular indicó que las disposiciones invocadas como desconocidas deben ser analizadas a la luz del marco definido en la Carta Política, relacionado con la constitución ecológica, máxime cuando en el presente asunto estaba de por un medio una sentencia emitida en el marco de una acción popular, en el que se evidenciaron las afectaciones ambientales que podría ocasionar el uso del Friponil y su relación con la mortalidad de las abejas.

Así, anotó que la decisión censurada se encontraba ajustada al marco constitucional y a la normativa internacional ambiental en la materia. Igualmente, aseveró que el acto enjuiciado se encuentra técnicamente sustentado y en él se habría aplicado el principio de prevención, a efectos de impedir que ocurra una catástrofe ecológica. Adujo que el análisis propuesto en la medida cautelativa requiere un estudio completo de las normas que protegen derechos superiores, como los ambientales, en conjunto con las que reglamentan los procedimientos necesarios para la emisión del acto enjuiciado, sin que ese análisis fuera oportuno en esta etapa procesal.

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra la precitada decisión, los demandantes interpusieron recurso de reposición y en subsidio de súplica, cuyos argumentos se sintetizan así: Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3.1.

Sostuvieron que, aunque solicitó la suspensión provisional de la Resolución nro. 0000958 del 14 de agosto de 2023, la cual no había sido impugnada en el escrito inicial, lo cierto es que esta resolución es modificatoria del acto definitivo. En ese sentido, argumentaron que, si el acto demandado es declarado nulo, las resoluciones accesorias también deberían ser declaradas ilegales. 3.2.

Sobre el cargo de falsa motivación, mencionaron que el argumento que fue usado para negar dicho reparo era abstracto, toda vez que en la petición de medida cautelativa se identificaron las razones por las que se consideraba que la Resolución No. 740 de 2023 distorsionaba los supuestos fácticos que debían soportarla. Igualmente, anotaron que en la petición cautelar se introdujeron circunstancias de tiempo, modo y lugar que eran irreales, de ahí que se haya demostrado la contradicción con las normas superiores.

Alegaron que, incluso, se realizó un análisis jurídico que evidenció que la parte demandada desatendió factores cruciales relacionados con la mortalidad de las abejas, omitiendo considerar el impacto en los agricultores y desestimando las estrategias alternativas propuestas para garantizar un desarrollo equilibrado entre la protección de las abejas y las necesidades agrícolas.

Esto implicaría una violación del artículo 65 de la Ley 101 de 1993, modificado por el artículo 112 del Decreto 2150 de 1995, que asigna al Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) la responsabilidad de formular políticas para la protección de la sanidad y productividad agropecuaria. Asimismo, invocaron el numeral 19 de un artículo no especificado del Decreto 4765 de 2008, que establece la función del ICA de otorgar, suspender o cancelar licencias, registros y permisos relacionados con productos agropecuarios.

Destacaron que en la demanda se mencionaron dichas normas y su relevancia para la resolución de este asunto. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3.3. De otro lado, advirtieron que, si bien en la solicitud de la medida cautelar no se especificaron qué normas de la Decisión 804 de la Comunidad Andina fueron desconocidas, sí lo hicieron en la demanda, en dónde expusieron que se vulneraron los artículos 32, 33, 34 y 36 y las razones de ello; por ende, solicitaron que se tuvieran en cuenta dichos reparos. 3.3.1.

En lo concerniente a la vulneración del artículo 7 del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, expresaron que, como se explicó en la demanda, la Secretaría de la OMC ha elaborado diferentes herramientas encaminadas a facilitar a sus miembros el cumplimiento del principio de transparencia, el cual se materializa en cuatro (4) obligaciones: (i) la notificación de los proyectos de reglamentos, (ii) la publicación de las reglamentaciones, (iii) el establecimiento del servicio nacional de información – SIN y (iv) la designación del organismo nacional encargado de la notificación. En ese sentido, señalaron que ese acuerdo establece las reglas básicas que deben ser aplicadas por los gobiernos para la elaboración de alimentos, sanidad animal y preservación de los vegetales; particularmente, refirieron que en el numeral 2 del artículo 2 y en el inciso 7 del artículo 5 ibidem, se permite la utilización de diferentes métodos de control, inspección y aprobación para corroborar el cumplimiento de las normas adoptadas.

Reprocharon que el estudio en que se fundamentó el acto censurado no proporcionaba evidencia científica determinante que permita concluir que la prohibición del Friponil fuese la vía idónea para evitar la muerte de abejas, sino que quedaban muchos factores por investigar, de modo que ese análisis no era concluyente. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Anotaron que el Anexo B del Acuerdo MSF establece en su numeral primero el deber de todos los miembros de asegurar que todas las reglamentaciones sanitarias y fitosanitarias que hayan sido adoptadas se publiquen prontamente, de manera que los miembros interesados puedan conocer su contenido.

Expresaron que el ICA incumplió ese procedimiento en tanto “(i) no publicó aviso alguno previo a la publicación de la Resolución No. 00000740 del 31 de enero de 2023 que pusiera en conocimiento de los miembros de la OMC que pudiesen estar interesados en conocer de las nuevas e intempestivas restricciones, por verse afectados por las mismas;

(ii) no se evidencia que se hubiere surtido notificación de la publicación de la Resolución No. 00000740 del 31 de enero de 2023 a los demás miembros de la OMC, que son en total 164, tomando en consideración que en el marco del comercio internacional se llevan a cabo operaciones de comercialización de productos que contienen el ingrediente activo Fipronil;

(iii) considerando que los miembros no recibieron notificación alguna, tampoco se les facilitó la reglamentación del proyecto con el fin de establecer si el mismo pudiere ir en contravía de alguna norma, recomendación y/o directriz internacional; (iv) no existió un plazo prudencial para que los demás miembros pudieran formular observaciones por escrito al proyecto de Resolución con el fin de salvaguardar el principio de transparencia como objetivo rector de la OMC”3 En consecuencia, mencionaron que se desconocieron el numeral 2 del artículo 2 y el inciso 7 del artículo 5, así como los artículos 5 y 6 del Anexo B del Acuerdo MSF, normas todas estas que fueron invocados como desconocidas en el escrito de demanda y que pidieron que fueran tenidas en cuenta en esta oportunidad. 3 Visible a folio 10 del escrito de reposición. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 3.4.

Respecto del cargo de expedición irregular, acotaron que no existía la suficiente evidencia científica para prohibir el Friponil y que se omitió la carga de informar al público de manera completa y actualizada el proyecto de dicha Resolución. Señalaron que el acto enjuiciado debía agotar las siguientes etapas: “i. Informar al público de manera completa y actualizada, en su sitio de atención y página electrónica, el proyecto de regulación que pretendía expedir, haciendo mención expresa a la posibilidad de recibir observaciones o comentarios. ii.

Esto, en razón a que el artículo 2.13.2.4.2 del Decreto 1071 de 2015 impone expresamente este requisito cuando la decisión “afecte el comercio internacional”, lo cual ocurre en el caso en cuestión tal y como se explicará más adelante. Y, iv. En caso de haber recibido observaciones o comentarios a través del punto de contacto, evaluar la pertinencia de estas y ampliar la información en la medida de lo posible en un plazo no superior a noventa (90) días calendario”4.

Refirieron que la publicación de los proyectos de regulación también materializa el principio de publicidad consagrado en el artículo 209 Constitucional y 3 del CPACA. Por esa misma razón, destacaron que se desconoció el artículo 2.1.2.1.12. del Decreto 1081 de 2015. 4 Visible a folio 12 del escrito de reposición. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Agregaron que tampoco se cumplió con el requisito relacionado con la abogacía de la competencia establecido en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2010, pese a que con el acto censurado se impactaba la libre competencia de los mercados.

Reiteraron que en la demanda se explicó que la OMC ha establecido varias herramientas para garantizar el principio de transparencia, que incluyen la notificación de proyectos, la publicación de normativas, el establecimiento de servicios nacionales de información y la designación de organismos responsables de la notificación. Además, indicaron que el artículo 2 del Acuerdo MSF indica que las medidas sanitarias o fitosanitarias deben basarse en pruebas científicas suficientes.

A pesar de esto, manifestaron que el estudio sobre la mortalidad de abejas en Colombia, utilizado como base para la Resolución 00000740, no proporciona pruebas concluyentes que justifiquen la prohibición del Fipronil. El estudio señaló que aún hay muchos factores por investigar, lo que implica que la resolución no se fundamentó en pruebas científicas y sólidas, vulnerando el artículo 2 del Acuerdo MSF.

Concluyeron que el ICA falló al no notificar a los organismos internacionales pertinentes, como la OMC y la CAN, sobre la resolución, lo que les habría permitido hacer comentarios y sugerencias antes de que se adoptara la medida. Insistieron en que esta omisión vulneró el principio de publicidad consagrado en la Constitución Política y en el artículo 3 del CPACA, que exige que la administración pública actúe de manera transparente, responsable y respetuosa del debido proceso.

IV. TRASLADO Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 No hubo manifestación por parte de la entidad demandada. V. CONSIDERACIONES 5.1. Planteamiento Así las cosas, se evidencia que, en primer lugar, se discute sobre la procedencia de la petición de medida cautelar en contra de la Resolución Nro. 0000958 del 14 de agosto de 2023.

En efecto, para los demandantes, ello es posible, ya que dicho acto modificó la decisión definitiva; por lo tanto, afirmaron que, si se declara su ilegalidad, la misma suerte corre para la decisión accesoria. Mientras que la providencia recurrida adujo que ello no era posible, dado que el análisis en contra de esa decisión escapaba del objeto de la litis al no haber sido demandado.

En segundo lugar, los demandantes alegaron que el argumento usado para negar el cargo concerniente a la falsa motivación era “abstracto” toda vez que en la petición de medida cautelativa: (i) se nombraron las razones por las que la decisión enjuiciada distorsionaba los supuestos fácticos que debían soportarla, (ii) se indicaron las circunstancias de tiempo y lugar que demostraban la vulneración de las normas superiores invocadas como desconocidas, y (iii) se realizó un análisis en derecho respecto de las irregularidades que se presentaron en la emisión de la norma censurada, lo que llevó a la vulneración del artículo 65 de la Ley 101 de 1993, modificado por el artículo 112 del Decreto 2150 de 1995, y el numeral 19 del Decreto 4765 de 2008, normas éstas últimas que, indicaron, fueron mencionadas en la demanda y que pidieron que sean tenidas en cuenta en esta sede.

En contraposición, en la decisión recurrida se expuso que ese reproche era improcedente, toda vez que allí no se planteó un conflicto entre el acto demandado Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 y las normas alegadas como infringidas, sino que se cuestionó la veracidad de los argumentos indicados en la resolución que se acusa.

En tercer lugar, respecto al cargo de infracción de normas superiores, los demandantes solicitaron que se tengan en cuenta los argumentos presentados en el concepto de violación de la demanda, en especial, los reproches relacionados con la vulneración de los artículos 32, 33, 34 y 36 de la Decisión 804 de la CAN; el artículo 7 del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias; el numeral 2 del artículo 2, el inciso 7 del artículo 5, y los artículos 1, 5 y 6 del Anexo B del mencionado Acuerdo.

Mientras que, en la decisión recurrida, se indicó que no era procedente analizar el cargo contra la Decisión 804 de la CAN, debido a que en la solicitud de medidas cautelativa no se detallaba cuáles disposiciones de esa norma fueron vulneradas por el acto demandado. Además, desestimó el reproche en relación con el artículo 7 del Acuerdo SPS, argumentando que dicha norma no imponía requisitos previos para la emisión del acto enjuiciado, por lo que su incumplimiento, en principio, no afectaba su validez.

Lo mencionados reparos se resolverán en el orden propuesto: 5.2. De la controversia sobre la petición de medida cautelar en contra de la Resolución nro. 0000958 del 14 de agosto de 2023 Así las cosas, deberá determinarse si es procedente la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo que no se encontraba comprendido en la pretensión de invalidez, pero que modifica una Resolución que sí fue impugnada en este proceso.

A efectos de resolver ese interrogante es menester aludir a los artículos 229 y 230 del CPACA, que disponen: Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” (Subrayas del Despacho).

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.

(Subrayas del Despacho). De la lectura de dicha disposición se concluye que las medidas cautelares tienen naturaleza accesoria e instrumental, lo que significa que su procedencia depende de la existencia del proceso principal y no tienen sustantividad propia, en tanto se justifican en razón de la existencia de ese proceso. Esto implica que la solicitud cautelativa se halle en consonancia con la pretensión principal, o lo que es lo mismo, con el objeto del proceso.

En esa medida, el límite de la medida cautelar lo fija la pretensión principal, lo que, para el asunto bajo examen, se enmarca en la solicitud de nulidad de la Resolución nro. 00000740 de 31 de enero de 2023, que literalmente tiene el siguiente alcance: “PRIMERA: Que se DECLARE la nulidad de la Resolución No. 00000740 del 31 de enero de 2023, “Por la cual se da cumplimiento a la sentencia del 12 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, Expediente 25000-23-41-000-2018-00704-00 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el ICA, por expedición irregular, falta de motivación del acto administrativo e infracción de normas en que debió fundarse”5 Se nota de lo expuesto que la Resolución nro. 0000958 del 14 de agosto de 2023 no fue reprochada en la demanda presentada en el expediente de la referencia, luego adelantar un análisis sobre la procedencia de la suspensión provisional de sus efectos desborda por completo el objeto del litigio planteado por los accionantes y aún más, se traduce en la violación de los derechos al debido proceso, contradicción y defensa de quienes integran el extremo pasivo del litigio, pues, sin contar con los elementos necesarios para adoptar una decisión inaudita parte, se 5 Visible a índice 2 del Sistema de Gestión SAMAI.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 eliminaría el carácter ejecutorio de dicho acto, aun sin la intervención ordenada por el orden jurídico de la citada parte. A lo dicho basta agregar que resultaría totalmente contradictorio que se adelantara el análisis de la suspensión provisional de un acto administrativo que no ha sido demandado, como quiera que la medida cautelar debe surtirse exclusivamente mientras se adelanta el proceso que debe pronunciarse sobre la validez de los actos que sí fueron demandados.

Ello llevaría al absurdo de tener eventualmente suspendido un acto administrativo que no puede ser anulado en sentencia, situación que por sí sola evidencia la improcedencia de la solicitud de suspensión que aquí se cuestiona. En consecuencia, no es posible acceder a la petición que en el sentido atrás formulado presentaron los actores. 5.3.

De la petición de remisión a los argumentos expuestos en la demanda Al respecto, deberá evaluarse si es procedente suspender provisionalmente un acto administrativo con base en los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda. Resolver tal interrogante supone analizar la importancia y alcance de las medidas cautelares. 5.3.1.

Pues bien, es pertinente señalar que esta figura procesal se ha concebido como elemento integrante del derecho fundamental de acceso a la administración Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de justicia y más aún, del derecho a un amparo judicial efectivo6, en respuesta a la corriente internacional que la comprende como el instrumento que materializa la tendencia a la adopción de decisiones positivas orientadas no sólo a abstenerse de obstaculizar el goce efectivo de ese derecho sino a remover los obstáculos que impidan su ejercicio7.

En ese sentido, en el derecho comparado se hallan medidas adicionales a la ya conocida y tradicional suspensión provisional de los actos administrativos, como el réfere administratif del derecho francés, consistente en un procedimiento por medio del cual se adopta, a petición del interesado, cualquier medida útil, en caso de urgencia, siempre que no haya prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y que exista un asunto en litigio, así aún no haya sido presentada la demanda.

Dicho procedimiento termina con una ordonannce en référé de carácter ejecutorio, modificable y revisable en un proceso declarativo posterior, promovido por el condenado en el référé. Por su parte, en la legislación alemana, existen como medidas cautelares las órdenes provisionales –einstweilige Anordnungs– que pueden dictarse en subsidio de la referida suspensión, cuando exista peligro de que un cambio de las circunstancias presentes pueda malograr o dificultar sustancialmente el derecho del interesado, o cuando sea necesaria una regulación provisional para prevenir perjuicios sustantivos o evitar daños. 6 Todo ello encuentra consonancia con lo dispuesto en el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre adoptada por la Asamblea de las Naciones unidas el 10 de diciembre de 1948, el numeral 1 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de Naciones Unidad, aprobado mediante Ley 74 de 1968 y el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por Ley 16 de 1972. 7 Vale la pena traer a colación la sentencia del 19 de junio de 1990, en la que por primera vez el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea adopta una cautela expresando que el sentido de la misma subyace en que “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón” (Caso Factortame) Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En el caso italiano, la jurisprudencia amplió la aplicación de las medidas atípicas o innominadas previstas en el Código Procesal Civil a los procesos contencioso administrativos, de manera que el juez o magistrado puede dictar medidas positivas en sustitución de una denegación arbitraria de la pretensión del accionante por parte de la administración, siendo determinante la sentencia 190 de 26 de junio de 1985, proferida por la Corte Constitucional, por medio de la cual se hizo especial énfasis en la relación entre las medidas cautelares y el derecho a la tutela judicial efectiva, declarando inexequible la disposición que determinaba como única la suspensión provisional de los actos administrativos.

En España, la Ley 29 de 1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contempla en sus artículos 129 a 136 lo relativo a las medidas cautelares y, como lo señala su exposición de motivos, hoy la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible, de manera que introdujo la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Destaca entonces el Despacho que este tipo de herramientas se caracterizan en el plano sustancial por materializar un derecho que nace con su adopción, cual es, la garantía de una tutela judicial efectiva, cuya génesis doctrinal apareja el desarrollo normativo acotado, y cuyo contenido procesal se representa en las Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 conocidas características de instrumentalidad8, provisionalidad9, temporalidad10, variabilidad11, fumus bonis iuris12 y periculum in mora13.

En ese orden, el contenido de las medidas cautelares no debe suponer lo mismo que se espera de la sentencia, dado el carácter meramente instrumental de las primeras en tanto tienden a posibilitar el cumplimiento de la sentencia definitiva. Uno es el objeto de la sentencia, constituido por la decisión sobre la pretensión formulada y que será favorable al actor en caso de que demuestre la titularidad del derecho reclamado, y otro, el objeto de la medida cautelar, determinado por la tutela judicial efectiva, esto es, la garantía de la efectividad de la sentencia que se ve en riesgo por la mora en el trámite del proceso.

En otras palabras, y como quedó dicho en el anterior acápite, el carácter accesorio que para el proceso judicial tiene la medida cautelar, dado que se profiere dentro de su trámite, impone al juez la determinación de la necesaria relación entre la pretensión procesal formulada en el proceso y la medida cautelar solicitada. 5.3.2. En el plano doméstico, el desarrollo constitucional de esa figura ha sido decantado por la Corte Constitucional al indicar que “el inevitable tiempo que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, 8 No tiene sustantividad propia.

Se justifican en razón de la existencia del proceso. 9 Se mantienen solo mientras cumplan con el objetivo de aseguramiento y con el principio de prevención. 10 Su duración en el tiempo es limitada ala pendencia del proceso en el que se decretan. 11 Pueden modificarse o sustituirse, cuando se produzcan cambios en los presupuestos y fundamentos conforme a los cuales se decretaron. 12 Su traducción del latín al español es el de la “apariencia de buen derecho”, que no es otra cosa que las pretensiones de la demanda aparezcan o estén razonablemente fundadas en derecho y que, además, el demandante haya demostrado sumariamente la titularidad del derecho invocado. 13 Alude al peligro de la efectividad de la sentencia por el tiempo que transcurre desde que se instaura la medida hasta que se profiera el fallo.

El juez en este caso debe analizar si el tiempo que dure el proceso amenaza o frustra la tutela judicial efectiva que se persigue y por ello debe crear una situación provisional mientras este se define. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 en el derecho pretendido por un demandante.

Es entonces necesario que el ordenamiento establezca dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar que la decisión judicial sea vana”14. Bajo esa perspectiva, tales instrumentos “se caracterizan porque a través de ellas el ordenamiento jurídico protege, provisionalmente, mientras dura el proceso, la integridad de un derecho discutido dentro del mismo.

Además de garantizar que la decisión adoptada logre ser materialmente ejecutada”15. Por consiguiente, ha sostenido que las medidas cautelares “desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, el derecho de las personas a acceder a ella y contribuye a la igualdad procesal. En esa medida, las personas tienen derecho a contar con mecanismos para asegurar la efectividad de las sentencias favorables”16.

En consonancia con lo dicho, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el artículo 229 del CPACA, establece que las medidas cautelares tienen como finalidad proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, y, además, dispuso que son procedentes “en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada”.

Seguidamente, el artículo 230 ibidem estableció que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión. Las “medidas cautelares preventivas, [buscan] operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; 14 Corte Constitucional. Sentencia C – 490 del 4 de mayo de 2000.

M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 15 Corte Constitucional. Sentencia C 043 del 25 de febrero de 2021. M.P.: Cristina Pardo. 16 Ibidem. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa”17. 5.3.3.

En relación con la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, debe señalarse que su consagración constitucional deviene de la Constitución de 1886 (artículo 193) y se mantuvo en la vigente, según da cuenta el artículo 238, de en el que se precisó que “la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

Su desarrollo legislativo desde la Ley 130 de 1913 (artículo 59), que vino a ser decantado y puesto a tono con el paradigma constitucional de 1991, en su consagración del numeral 3 del artículo 230 del CPACA., que previó que el juez podrá decretar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.

La medida de suspensión provisional tiene como propósito evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario correspondiente, por lo que “está dirigida a “evitar, transitoriamente, que el acto 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 13 de mayo de 2015. Expediente nro. 11001 0326 000 2015 00022 00. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho”18.

En este punto, vale la pena anotar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado que el examen de la medida cautelar de suspensión provisional es una valoración inicial que “implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa”19.

Lo manifestado está en consonancia con lo expuesto en el primer inciso del artículo 230 del CPACA, cuando señala que las medidas cautelares deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; aquella es la razón por la cual la jurisprudencia de la Corporación ha indicado que la valoración inicial de la medida cautelar conlleva un examen inicial del objeto del proceso o, en otras palabras, de la ilegalidad del acto acusado. 5.3.4.

Ahora, en cuanto a los requisitos que deben estar cumplidos para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional, el artículo 231 del CPACA, dispuso que: “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 30 de septiembre de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00478 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 19 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 26 de febrero de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2017 00442 00.

C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”. (Subrayas de la Sala). 5.3.4.1. De este modo, es claro que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad, el primero de los requisitos que debe estar reunido consiste en que, de la confrontación del acto demandado con el marco normativo que se invoca como infringido, o del análisis de las pruebas allegadas con la solicitud, se concluya la violación del ordenamiento jurídico. 5.3.4.2.

Sin perjuicio de lo anotado, además del precitado requisito, también debe observarse en la procedencia de la medida de suspensión provisional los elementos comunes y que, como se dejó explicado ut supra, fundamentan todo tipo de cautela, esto son, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el perjuicio por la mora (periculum in mora), agregando al análisis la necesaria ponderación de intereses.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 En relación con los precitados elementos, la jurisprudencia de la Corporación ha explicado que la procedencia de la suspensión provisional “está determinada por la violación al ordenamiento jurídico mediante la subsunción de un acto administrativo con el universo normativo de principios y valores al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad en sentido amplio mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado.

Esto significa que la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio”20.

De igual modo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que deben estar configurados los dos presupuestos esenciales para decretar una medida cautelar con el fin de “asegurar su proporcionalidad y congruencia”21, esto son, periculum in mora (perjuicio por la mora) y fumus boni iuris (apariencia de buen derecho). a. Frente al elemento de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que “tiene por objeto verificar que quien solicita una medida cautelar goce de la probabilidad razonable de que prospere su causa, esto con el objetivo, de que no sean decretadas medidas 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 13 de mayo de 2015. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente nro. 11001 0326 000 2015 00022 00. 21 Corte Constitucional. Sentencia C 043 del 25 de febrero de 2021. M.P.: Cristina Pardo. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 cautelares propuestas por la parte que sostiene una posición manifiestamente injusta o sin fundamento legal suficiente”22.

En ese mismo sentido, la Sección Primera de la Corporación ha indicado que la apariencia de buen derecho es uno de los elementos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional23 y ha explicado que “la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) en la demanda incoada, (…) se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones”24, criterio respecto del cual el despacho, en consonancia con lo dicho por la Sección, ha asegurado que “la apariencia del buen derecho del demandado, (…) significa que las pretensiones de la demanda aparezcan o estén razonablemente fundadas en derecho”25. b. En relación con el perjuicio de la mora (periculum in mora), la Corporación ha expuesto que “busca que con el decreto de la cautela, se garantice la efectividad de la decisión de fondo, teniendo en cuenta que en el transcurso del proceso puede darse alguna situación que haga imposible su cumplimiento, ocasionando que los efectos de la sentencia sean ilusorios.

En consecuencia de ello, el Juzgador debe advertir la necesidad de decretar la medida cautelar, con el propósito de garantizar 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Auto del 19 de junio de 2018. Expediente nro. 11001 0325 000 2016 00081 00. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 23 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 14 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 14 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 6 de septiembre de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00022 00. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 el cumplimiento de la sentencia que resuelva de fondo las pretensiones de la demanda”26.

A su turno, la jurisprudencia de la Sección Primera ha reconocido que el perjuicio por la mora (periculum in mora) es uno de los requisitos de la medida cautelar de suspensión provisional27, el cual ha sido entendido como “la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva”28.

Por su parte, el Despacho también ha reconocido el perjuicio por la mora como uno de los elementos para la procedencia de la medida de suspensión provisional y ha indicado que se trata del “peligro de la efectividad de la sentencia por el tiempo que transcurre desde que se instaura la demanda hasta que se profiera el fallo. El juez debe analizar si el tiempo que dure el proceso amenaza o frustra la tutela judicial efectiva que se persigue y por ello debe crear una situación provisional mientras éste se define”29. c. Por su parte, el requerimiento sobre la ponderación de intereses, conforme al cual debe concluirse que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, se exige del demandante que haya aportado los documentos y justificaciones que permitan efectuar dicho análisis.

Ahora, el interés público no debe ser tenido en cuenta en su concepto abstracto sino concreto, esto es, para el caso en estudio, y de todos modos debe indicarse que, 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Auto del 19 de junio de 2018. Expediente nro. 11001 0325 000 2016 00081 00. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 Al respecto, puede verse: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 14 de mayo de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2015 00442 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 28 Ibidem. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 6 de septiembre de 2019. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00022 00.

C.P.: Oswaldo Giraldo López. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 cuando esté de por medio un derecho fundamental, éstos no pueden ser sacrificados por el interés público. 5.3.5.

En suma, y a manera de recapitulación, en tratándose de la medida cautelativa de suspensión provisional de actos administrativos, es dable al juez valorar el cumplimiento de los anotados requerimientos, sin que ello suponga relevar a quien solicita la medida cautelar de exponer las razones por las cuales se configuran los elementos de apariencia de buen derecho, perjuicio por la mora y eventualmente de proponer un juicio de ponderación de intereses.

Lo hasta aquí expuesto permite concluir que, si bien la medida de suspensión provisional tiene como características ser accesoria30, ello no implica que su procedencia esté desligada completamente del contenido de la demanda, puesto que, en primer lugar, acorde con el artículo 230 del CPACA, la medida cautelar debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones, y bajo ese entendimiento los elementos de apariencia de buen derecho y perjuicio por la mora se acreditan, no solo con lo expuesto en la solicitud de medida cautelar, sino también con los argumentos señalados en la demanda, cuando estos últimos estén en consonancia o guardan relación con lo sustentado y pedido en la medida cautelar y a ellos se remita este último escrito.

Ello es así porque, como quedó visto, el requisito de apariencia de buen derecho se configura cuando las pretensiones de la demanda aparezcan o estén razonablemente fundadas en derecho, es decir, se trata de un requisito que por esencia implica analizar el contenido de la demanda frente a los argumentos que 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Auto del 30 de septiembre de 2021. Expediente nro. 11001 0324 000 2019 00478 00. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Igualmente, puede verse la sentencia C – 043 del 25 de febrero de 2021. C.P.: Cristina Pardo, allí se indicó que las medidas cautelares eran accesorias porque su imposición y vigencia dependen de la existencia de un proceso.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 guarden relación con la medida cautelar, además, por supuesto, de examinar la sustentación de la solicitud de la medida. Lo mismo ocurre con el perjuicio por la mora, en el entendido que, acreditados los dos primeros requisitos, no habría justificación para que un acto administrativo, que es prima facie contrario a derecho, continúe surtiendo efectos jurídicos mientras se profiere la decisión definitiva; es decir, aquella que se pronuncia sobre las pretensiones de la demanda o, en otros términos, sobre el objeto del proceso.

La anterior consideración pretende evidenciar que este último requisito también está relacionado con el contenido de la demanda, por cuanto busca proteger la efectividad de la sentencia, que en últimas implica un pronunciamiento sobre las pretensiones y los fundamentos de la demanda. Ahora, el ejercicio de ponderación supone que esté de por medio un interés público, propio de las discusiones que se propicien por la expedición de actos administrativos generales de los cuales no se pretenda la protección judicial de derechos subjetivos.

Por consiguiente, es claro que los anotados requisitos enunciados son interdependientes y deben ser concurrentes para decretar la medida de suspensión provisional. Luego, acorde con lo señalado, para examinarlos debe tenerse en cuenta lo siguiente: (i) El primer requisito que debe acreditarse es la infracción de norma superior, examen que es preciso abordarse en los términos previstos en el artículo 231 del CPACA, en el sentido que tal vulneración surge de la confrontación del acto demandado y la norma superior invocada, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 De la valoración de lo expuesto concurre la acreditación del fumus bonis iuris, que implica examinar los argumentos en los que se fundamenta la solicitud de la medida cautelar y aquellos expuestos en la demanda que guarden relación y soporten lo dicho en aquella.

Lo anterior es así porque el requisito de apariencia de buen derecho se predica del contenido de la demanda, luego es pertinente tener en cuenta aquellos argumentos allí expuestos que están en concordancia con la solicitud de suspensión provisional y que permiten evidenciar que la demanda está razonablemente fundada en derecho, que es la finalidad que persigue este elemento.

Además, no puede perderse de vista que este componente legitima la decisión de adoptar una cautela, puesto que carecería de sentido decretarla cuando la parte interesada sostiene una posición sin el fundamento jurídico suficiente. Vale la pena precisar que, conforme el artículo 229 del CPACA, las medidas cautelares proceden “a petición de parte debidamente sustentada”; es decir que, en efecto, la solicitud de medida cautelar debe estar sustentada por la parte interesada, sin que para ello baste manifestar que se pide la medida cautelar; no obstante, por la naturaleza del elemento de apariencia de buen derecho, además de examinar los argumentos expuestos en la petición de la medida cautelar, es procedente tener en cuenta aquellos contenidos en la demanda, siempre y cuando guarden relación con lo explicado en la petición de la medida y, se reitera, a ellos se remita quien así la invoca.

Ello es así, no solo por la esencia de este requisito, esto es, que se predica principalmente del contenido de la demanda, sino porque es el entendimiento que mejor garantiza la finalidad de la existencia de las medidas cautelares, que no es otro que el oportuno acceso a la administración de justicia para evitar que la decisión definitiva caiga al vacío, decisión que, como se indicó, implica un pronunciamiento sobre las pretensiones y fundamentos de la demanda.

(ii) La configuración de los dos primeros requisitos, en principio, se desprendería la necesidad de adoptar la medida de suspensión provisional (perjuicio por la mora), Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 en tanto que se advierte prima facie que el acto demandado es contrario al ordenamiento jurídico, por lo que resulta necesario suspender sus efectos.

(iii) No obstante, debe tenerse en cuenta que, aunque estén cumplidos los dos primeros requisitos, pueden presentarse escenarios31 en los que la preservación del acto administrativo prima facie garantiza de mejor manera el interés general que la adopción de la medida de suspensión. Lo anterior significa que, si bien el decreto de la medida de suspensión provisional se centra en la discusión de la legalidad del acto, hay aspectos que son trascendentes a ello, por lo que el juez también debe valorar los efectos prácticos de la decisión. En ese escenario, no estaría cumplido el último de los requisitos, dado que su finalidad está encaminada a evitar el riesgo de la efectividad de la sentencia por el paso del tiempo; sin embargo, dicho riesgo estaría desvirtuado si, prima facie, se advierte que conservar los efectos del acto acusado protegen en mayor medida el interés general. 5.3.6.

Bajo tal escenario, en criterio del Despacho asiste razón a los recurrentes cuando aseveran que para absolver la petición de medida cautelativa sí es posible remitirse a los argumentos de la demanda. Ello es así, pues, como se vio en los antecedentes, los reproches indicados en el anotado concepto de violación de su libelo guardan relación con lo explicado en la solicitud de medida cautelar, pues en ambos escritos se acusa al acto enjuiciado de estar viciado de falsa motivación, expedición irregular y desconocimiento de normas superiores. 31 Al respecto, pude verse: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 28 de agosto de 2024. Expediente radicado nro. 11001 0324 000 2023 00289 00. C.P.: Oswaldo Giraldo López. En dicha oportunidad, se negó la suspensión provisional del acto administrativo que prohibió y canceló los registros de plaguicidas con el componente Fipronil, así como sus importaciones y se impuso medidas para el agotamiento de los inventarios existentes en el territorio nacional, pese a que no se agotó el trámite para su emisión, ello, por cuanto se evidenció la existencia de una posible catástrofe ecológica por los efectos de dicho químico.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 En consecuencia, enseguida se estudiarán el desconocimiento de las normas señaladas en el libelo introductorio, en conjunto con los demás cargos planteados con el recurso de reposición. 5.4.

De la controversia sobre el cargo de falsa motivación En este punto, tendrá que definirse si en la providencia recurrida se rechazó el mencionado cargo bajo un argumento abstracto a pesar de que en la solicitud de medida cautelar fue sustentada en debida forma. Con miras a resolver dicho interrogante, tendrá que definirse si el fundamento del cargo es cierto. 5.4.1.

Al respecto, es pertinente indicar que, frente a la falsa motivación, en la solicitud de medida cautelar los demandantes se limitaron a señalar lo siguiente: “ii. Falsa motivación del acto administrativo demandado. El ICA incurrió en error de hecho por dos motivos: - En la motivación del acto administrativo demandado al distorsionar los supuestos fácticos en que debía soportar su decisión, debido a que pese a haberlos considerado deformó la realidad de tal manera que se dejaron por fuera o se introdujeron circunstancias de tiempo, modo y lugar que resultan irreales y que traen como consecuencia que el acto administrativo no se funde en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de ser proferido.

Lo anterior, en razón a que (i) pasó por alto todos los demás factores y elementos que intervenían en la tasa de mortalidad de las abejas; (ii) omitió analizar el impacto que se le causaría a los productores agrícolas en cuanto a sus cosechas y el manejo de plagas con las determinaciones expedidas; y (iii) excluyó las diferentes estrategias que el propio informe planteaba en cuanto a la búsqueda de mecanismos alternativos encaminados a garantizar un desarrollo paralelo tanto para las abejas como para los agricultores. - En la motivación del acto administrativo demandado al realizar una equivocada lectura o interpretación jurídica de una realidad, desconociendo múltiples Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 elementos como: (i) los factores agrícolas e impactos que debía analizar;

(ii) las opciones planteadas por los diferentes actores; (iii) la evaluación de otras acciones para que progresivamente se dejara de utilizar el Fipronil, todo ello ordenado por el mismo Tribunal Administrativo para que el ICA y los actores participantes de la mesa de trabajo tuvieran en cuenta en la investigación que sirvió de fundamento para el acto administrativo demandado”32 En ese orden, es claro que los accionantes cuestionaron los supuestos fácticos que sirvieron de fundamento para la emisión de la decisión censurada, al considerarlos como inexistentes, erróneos y ausentes de soportes técnicos.

Ahora, con miras a responder dichos argumentos, en el auto objeto de controversia se indicó: “Del cargo de falsa motivación. De otro lado, tendrá que verificarse si debe suspenderse el acto administrativo que prohibió y canceló los registros de plaguicidas que contienen el ingrediente Fipronil, así como sus importaciones, y estableció medidas para agotar los inventarios existentes en el país, si, en criterio de los demandantes, esta decisión incurrió en un error de hecho debido a: (i) la falta de fundamentación en supuestos fácticos certeros, al no considerar todos los factores que afectan la tasa de mortalidad de las abejas;

(ii) la omisión en la evaluación del impacto de la medida sobre los productores agrícolas y la falta de búsqueda de alternativas para asegurar un desarrollo sostenible tanto para las abejas como para los agricultores; (iii) una interpretación incorrecta de los factores y los impactos agrícolas, así como de las propuestas presentadas por los diversos actores en la mesa de trabajo conformada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y (iv) la falta de evaluación de otras acciones para una transición gradual hacia la eliminación del uso del citado ingrediente.

De entrada, se observa que la parte demandada no plantea un juicio de contradicción entre la decisión cuestionada y las normas que se alega han sido desconocidas. Por el contrario, cuestiona la veracidad de los argumentos presentados en la decisión impugnada. Por lo tanto, la resolución del cargo no implica un análisis en derecho, ni un juicio de contradicción entre las normas superiores invocadas y la decisión censurada. 32 Visible a folio 6 de la petición de medida cautelar.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 Por ende, al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, el cargo no tiene vocación de prosperidad”33 (Subrayas del Despacho).

De este modo es claro que el análisis efectuado en la providencia recurrida no fue “abstracto” sino que éste fue consecuencia de la solicitud de suspensión provisional efectuada por los demandantes, en la que, se insiste, no se expuso una confrontación entre normas superiores y la Resolución demandada, sino un análisis de veracidad de los argumentos expuestos en esa decisión, sin que ese estudio pueda ser adelantado en esta etapa procesal, pues supone la apreciación de los elementos probatorios, si los hubiere, allegados con la intención de demostrar que los estudios que sustentan la emisión del acto censurado no resultaban suficientes. 5.4.2.

Ahora bien, no se pasa por alto que en el recurso de reposición los actores señalaron que en la demanda se mencionó que por las razones expuestas se desconocieron el artículo 65 de la Ley 101 de 1993, modificado por el artículo 112 del Decreto 2150 de 1995, y el numeral 19 de un artículo no identificado del Decreto 4765 de 2008. Sin embargo, tras la revisión del libelo introductorio, se evidencia que la referencia a las mencionadas normas fue realizada únicamente para señalar que estaban incluidas en la motivación del acto demandado, sin que se expresara alguna razón concreta sobre su presunta infracción; veamos: “2.1.

La motivación de la Resolución No. 00000740 del 31 de enero de 2023 Al motivar la resolución demandada, el Gerente General (E) del ICA señaló que lo hacía basado en los siguientes supuestos: a. El artículo 65 de la Ley 101 de 1993 “Ley General de Desarrollo Agropecuario y Pesquero”, modificada por el artículo 112 del Decreto 2150 de 1995 que establece que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por intermedio del ICA, deberá desarrollar las políticas y planes tendientes a la protección de la sanidad, la producción y la productividad agropecuarias del país. 33 Visible a índice 30 del Sistema de Gestión SAMAI.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 b. El numeral 19 del artículo del Decreto 4765 de 2008 que prevé que es función general del ICA la de conceder, suspender o cancelar licencias, registros, permisos de funcionamiento, comercialización, movilización, importación o exportación de animales, plantas, insumos, productos y subproductos agropecuarios, directamente o a través de los entes territoriales o de terceros, en los asuntos propios de su competencia. c. La Resolución 3759 de 2003 respecto al Registro y Control de los Plaguicidas Químicos de uso Agrícola. d. El fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en el Expediente No 250002341000201800704-00 que ordeno la conformación de una Mesa de Trabajo. e. La Resolución 092101 del 2 de marzo de 2021 por medio de la cual se suspendió temporalmente el registro de los productos formulados que tuvieran como ingrediente activo Fipronil y que dentro de los usos aprobados estén cultivos como aguacate, café, cítricos y/o pasifloras para que dentro de los 6 meses a partir de su expedición los titulares de los registros eliminarán de manera definitiva el uso de Fipronil. f. El estudio denominado “Evaluación de las causas de mortalidad de abejas Apis mellifera en Colombia” cuyos resultados fueron presentados a la Mesa Técnica. g. Que como Autoridad Nacional Competente en materia de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola- PQUA, en observancia del principio de precaución y como miembro de la Mesa Técnica, consideró necesario establecer acciones restrictivas que permitieran una disminución futura real en el uso o utilización de esta molécula o sustancia, y que a su vez, permitiera mitigar las posibles de la aplicación del Fipronil en diferentes sistemas agropecuarios y su correlación e impacto sobre las abejas y otros polinizadores. h. Que el ICA consideró que prohibir el uso de esta molécula de manera inmediata podría generar efectos adversos y suponer una amenaza agropecuaria para Colombia, por lo cual era pertinente acompañar tal medida de una transición gradual que lleve al efectivo agotamiento de inventarios, lo cual se enmarca en lo ordenado por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia objeto de cumplimiento.

Si bien existe motivación del acto administrativo, al menos sumariamente, se procede a alegar la falsa motivación de la resolución demandada por error de Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 hecho, pues el ICA interpretó equivocadamente los hechos que dieron lugar a su expedición”34 (Subrayas del Despacho).

Por ende, se advierte que la parte actora no fundamentó la petición de suspensión provisional de los efectos del acto acusado en la forma en que lo ordena el artículo 231 del CPACA, pues no indicó las razones concretas por las cuales se desconocieron el artículo 65 de la Ley 101 de 1993, modificado por el artículo 112 del Decreto 2150 de 1995, y el numeral 19 de un artículo no identificado del Decreto 4765 de 2008.

Dicha omisión hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la procedencia de la medida cautelar que nos ocupa, en razón a que la parte actora no expuso argumentos dirigidos a sustentar su inconformidad, pues se limitó a mencionar que las mencionadas disposiciones motivaban sumariamente la decisión enjuiciada. En ese sentido, es preciso acotar que ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida sin realizar el ejercicio de confrontación normativa que exige la misma.

Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013, expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en 34 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.

Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229. En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capítulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa.

En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.”. Así, debe insistirse que la exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos.

Por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 5.5. Del cargo de infracción de normas superiores 5.5.1. En este punto, tendrá que verificarse si debe suspenderse el acto administrativo en el que se prohibieron y cancelaron los registros de unos que plaguicidas que contienen el ingrediente Friponil, así como sus importaciones, e impusieron unas medidas para el agotamiento de los inventarios existentes en el territorio nacional, si los demandantes alegan que no se informó a los países miembros de la CAN y del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias sobre dicha decisión, y, por otro lado, la cancelación de registros no se fundamentó en las evidencias técnicas suficientes. 5.5.2.

Así las cosas, se evidencia que los demandantes invocaron como desconocidos el artículo 28 de la Resolución 1580 de 2022, emitida por el ICA, los artículos 32, 33, 34 y 36 Decisión 804 de la CAN y el artículo 7 del Acuerdo sobre Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF), así como el numeral 2 del artículo 2, el inciso 7, del artículo 5 ibidem, y los artículos 1, 5 y 6 Anexo B del mencionado Acuerdo, por lo que procederá a efectuarse el análisis de desconocimiento de esas disposiciones: A) Artículo 28 de la Resolución 1580 de 2022: “Artículo 28.

Cancelación del registro: El ICA como ANC, cancelará los Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola conforme a lo establecido en el Capítulo IV de la Decisión 804 de 2015 de la Comunidad Andina, o aquellas normas que le modifiquen, complementen o sustituyan. El ICA como ANC, en coordinación con los sectores que corresponda, establecerá los procedimientos internos para investigar y adelantar las acciones correspondientes dentro del marco de sus competencias” En este punto, lo que observa el Despacho es que, de conformidad con dicha disposición, el ICA debe cancelar los registros de los plaguicidas químicos de uso agrícola conforme a las reglas establecidas en el capítulo IV de la Decisión 804 de la CAN.

En particular, respecto de esta norma, los demandantes sostienen que se desconocieron los artículos 32, 33, 34 y 36 de la mencionada Decisión. Por tanto, para determinar si el artículo 28 de la Resolución 1580 de 2022 fue infringido, resulta indispensable verificar si, efectivamente, se vulneraron las disposiciones comunitarias citadas.

B) Artículo 32 de la Decisión 804 de la CAN: “Artículo 32. A solicitud de las autoridades de salud, de ambiente, de agricultura, de parte interesada, o de oficio, la ANC cancelará el registro, cuando: a. Se compruebe que el ingrediente activo y/o producto formulado no corresponde al declarado en su registro; b. Se confirme falta de veracidad de la información sustantiva que motivó el registro;

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 c. La ANC, las autoridades de salud o de ambiente, o parte interesada lo sustenten técnicamente; d. Las causales que dieron origen a la suspensión del registro sean insubsanables; e. Alguno de los componentes presentes en la formulación de un plaguicida se prohíba por el País Miembro, sustentado en evidencias técnico-científicas; o cuando, f. Alguno de los componentes presentes en la formulación de un plaguicida se prohíba por los convenios internacionales ratificados por el País Miembro.” Los accionantes sostienen que se desconoció la norma mencionada, bajo el argumento de que el registro del Fipronil fue cancelado sin contar con evidencias técnico-científicas.

En ese sentido, lo que en principio observa el Despacho es que, en los considerandos de la decisión demandada, se expusieron los criterios de índole técnica que fundamentaron la adopción de dicha decisión, como se detalla a continuación: “Que en atención a lo ordenado en la sentencia, la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria - AGROSAVIA, en el marco de la Ley 1731 del 2014, diseñó y ejecutó el estudio denominado “Evaluación de las causas de mortalidad de abejas Apis mellifera en Colombia” cuyos resultados fueron presentados a la Mesa Técnica, integrada por delegados de los Ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Sociedad de Agricultores de Colombia, la Fundación Natura Colombia, Fundación NaturaCert y el actor popular.

A través del mismo, se constató el panorama científico mundial de más de mil estudios a través de una revisión de Metadatos y se encontraron evidencias científicas publicadas oficialmente en donde se demuestran los diferentes efectos perjudiciales que tienen estas moléculas sobre las abejas, no solo por mortalidad de poblaciones, sino también por efectos sobre la fisiología, el desarrollo y morfología, la locomoción y la orientación en el vuelo y búsqueda de recursos.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 Que en dicho estudio, se evidencia el impacto del Fipronil, y algunos neonicotinoides, sobre el comportamiento de las abejas, especialmente, respecto a la preferencia olfativa de la abeja a la búsqueda de dichos plaguicidas, el estímulo positivo que genera en su aparato bucal y la atracción general que causa el Fipronil para las poblaciones de Apis mellifera.

Así mismo, muestra información relevante del impacto de los neonicotinoides y el Fipronil como efecto “droga” para las abejas y señala que “la acumulación de la sustancia puede llevar a la muerte y/o disminución de las poblaciones en las colmenas”. Que la polinización es un proceso relacionado con la dispersión de micro esporas en el ciclo de vida de las plantas con flores (angiospermas) y consiste en el transporte del grano de polen desde la antera hasta el estigma de una flor de la misma especie (Amaya, 2016).

Que la polinización biótica es aportada por diversos grupos de animales, incluyendo mamíferos, aves e insectos (Amaya, 2015) a quienes se conoce con el término de “polinizadores”. Que, dentro de los polinizadores, los insectos son considerados como los más importantes, tanto en ecosistemas naturales como en agroecosistemas (Kremen y Chaplin-Kramer, 2007).

Que por su parte, las abejas (Hymenoptera: Apidae) representan la mitad de todos los animales que polinizan las plantas tropicales (Klein et al., 2007; James y Pitts, 2008; Roubik, 1995), tanto en áreas cultivadas como en ecosistemas naturales (Bonilla, 2016). Que aunque Fipronil es una molécula que se usa en más de 70 países y en más de 100 tipos de cultivos, debido a su alta toxicidad sobre algunos agentes polinizadores bióticos como las abejas, se han tomado medidas restrictivas o de alerta sobre su uso desde hace más o menos 10 años en algunas regiones del mundo.

Que a pesar de la restricción en el uso de Fipronil en cuatro cultivos en Colombia, en el 2022 se reportaron ante el ICA, 53 episodios de muerte de abejas presumiblemente por el uso de plaguicidas químicos de uso agrícola (más de 200 en los últimos 5 años), con una afectación anual aproximada de 3000 colmenas anuales, sin que ello se constituya como una cifra oficial, dado el continuo subregistro de las mismas.

Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo en la sentencia del 12 de diciembre de 2019 que “la problemática de las sustancias Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 químicas referidas comprende en nuestro país un ámbito más amplio” a los dispuestos en los reglamentos ejecutivos de la Unión Europea, toda vez que estos se refieren a la utilización de los neonicotinoides cuando se emplean en el tratamiento de semillas de cultivo.

Que ante el estudio y la evidencia expuesta, y en atención a la orden dirigida a la Mesa Técnica de Trabajo en la sentencia, dentro del medio de control de Protección de los Derechos e Intereses Colectivos, específicamente la relacionada con: “(…)encontrar evidencia suficiente sobre el particular, lo cual no implica certeza científica absoluta o con la evidencia con la que se cuenta avanzar en la adopción de medidas que permitan una disminución y una eliminación gradual en la utilización de tales sustancias en la práctica agrícola (…)”; el ICA, como Autoridad Nacional Competente en materia de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola- PQUA, en observancia del principio de precaución y como miembro de la Mesa Técnica, considera necesario establecer acciones restrictivas que permitan una disminución futura real en el uso o utilización de esta molécula o sustancia, y que a su vez, permita mitigar las posibles afectaciones que puedan surgir de la aplicación del Fipronil en diferentes sistemas agropecuarios y su correlación e impacto sobre las abejas y otros polinizadores.

Que no obstante lo anterior, el ICA considera que prohibir el uso de esta molécula de manera inmediata podría generar efectos adversos y suponer una amenaza agropecuaria para Colombia, por lo cual resulta pertinente acompañar la presente medida de una transición gradual que lleve al efectivo agotamiento de inventarios, así como la búsqueda de alternativas para la sustitución del uso de Fipronil por moléculas con menor peligrosidad, aspecto este, que también se enmarca en lo ordenado por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia objeto de cumplimiento.”35 (Subrayas y negrillas del Despacho).

Ciertamente, es incuestionable que en el acto impugnado, prima facie, se argumentó un peligro manifiesto para el ecosistema derivado de la utilización del Fipronil, acompañado de razones de índole técnica que respaldaban dicha conclusión. Esto resulta relevante, pues evidencia que el debate planteado por los demandantes involucra un análisis sobre la veracidad y suficiencia de las razones 35 Visible en el índice número 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 previamente expuestas, el cual no es procedente en esta oportunidad, dado que corresponde al estudio de fondo del asunto. Ahora, aunque los demandantes sostienen que no existía evidencia científica suficiente para justificar la adopción de la decisión impugnada, no aportaron ningún material probatorio que demuestre que el ingrediente Friponil es seguro para las abejas.

Lo anterior refuerza la idea de que el debate planteado por los recurrentes debe superar las etapas probatorias correspondientes, y que es necesario un análisis de fondo sobre la normativa ambiental aplicable en este caso a efectos de dirimir la controversia, lo mismo que los dictámenes que respalden sus afirmaciones, si es que fueron allegado al plenario.

C) Artículo 33 de la Decisión 804 de la CAN: “Artículo 33.- Cancelado el registro de un producto queda prohibida su importación, fabricación, formulación, distribución y/o comercialización, y cualquier otra actividad que permita el uso del producto cuyo registro se canceló en ese país. La ANC concederá un plazo a la persona natural o jurídica a quien se le canceló el registro de producto, para retirarlo del mercado, informar a los usuarios sobre la prohibición de su uso y proceder a su disposición final, para lo cual cada País Miembro reglamentará los procedimientos que consideren necesarios.

La persona natural o jurídica a quién se le canceló el registro del producto es responsable de ejecutar las acciones y medidas que la ANC determine con motivo de la cancelación, debiendo asumir los costos que estas generen” En lo atinente a este reparo, se observa que los reproches de los demandantes se centran en señalar que no se otorgó un plazo razonable para que los agentes retiren el Friponil del mercado.

Sin embargo, de la revisión del acto enjuiciado, se advierte que allí se concedió un lapso de doce (12) meses para que se agotaran los inventarios existentes. Prueba de lo anterior es el artículo 5 de la parte resolutiva de la Resolución demandada en el que se dijo: Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 “Artículo 5.- Agotamiento de inventarios.

Las personas naturales o jurídicas que a la entrada en vigencia de la presente resolución cuenten en el territorio nacional con materia prima y/o productos formulados que contengan como ingrediente activo Fipronil, tendrán un plazo máximo de doce (12) meses contados a partir de la publicación del presente acto administrativo para agotar inventarios de producto y rotulados aprobados.

Parágrafo: Transcurrido el término establecido en el presente artículo, se prohíbe la fabricación, formulación, envase, distribución, comercialización y/o uso de Plaguicidas Químicos Agropecuarios cuyo ingrediente activo sea Fipronil en el territorio nacional, con excepción de las actividades de importación, fabricación, formulación, envase y exportación que realicen las plantas de producción para comercializar el producto por fuera del territorio nacional” De este modo, lo que en principio se observa, es que sí se habría concedido un plazo para el retiro del Friponil del mercado, por lo que no es posible evidenciar la infracción del artículo 33 de la Decisión 804 de la CAN.

D) Artículos 34 y 36 de la Decisión 804 de la CAN: “Artículo 34.- La ANC comunicará la adopción de esta medida a la Secretaría General en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, la que a su vez la comunicará de inmediato a las ANC de los demás Países Miembros”. “Artículo 36.- Cuando un País Miembro decida prohibir o limitar severamente el uso de un plaguicida por riesgos a la salud humana o al ambiente, está en la obligación de informar en un plazo que no exceda de treinta (30) días hábiles contados a partir de la adopción de la medida a los demás Países Miembros y a la Secretaría General, y no podrá exportar dicho producto sin el consentimiento previo del País Miembro Importador”.

De la lectura de las anteriores normas se desprende que su finalidad es garantizar que se comunique a la Secretaría de la CAN y a los demás países miembros de esa comunidad, sobre la prohibición de algún plaguicida. De hecho, se observa que, en principio, su finalidad es asegurar que cualquier prohibición impuesta sobre un plaguicida por parte de un Estado miembro sea oportunamente comunicada tanto a la Secretaría General de la CAN como a los demás países integrantes, en aras de Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 fomentar un intercambio de información que permita una actuación coordinada y coherente dentro del bloque comunitario.

Por ende, el Despacho es del criterio que las exigencias contenidas en dichas normas no están destinadas a regular el procedimiento de emisión de la decisión impugnada, sino a la comunicación de la medida fitosanitaria una vez ésta haya sido adoptada. Así, lo que se observa en este estado del proceso es que el eventual desconocimiento de las anotadas disposiciones comunitarias afectaría el atributo de eficacia del acto, en tanto que este no sería oponible a los países miembros de la CAN.

Dicho de otro modo, la exigencia contenida en las normas invocadas como desconocidas no se relaciona con el trámite de emisión de la decisión enjuiciada, ya que no se impusieron requisitos que debían ser agotados previamente a la expedición de la resolución demandada. Por lo tanto, en principio, el incumplimiento de lo allí expuesto no comprometería el atributo de validez del acto administrativo, razón por la cual el cargo no tiene vocación de prosperidad.

D) Numeral 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) y el inciso 7 del artículo 5 ibidem: “Articulo 2 Derecho y obligaciones (…) 2. Los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo se aplique en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, de que esté basada en principios científicos y de que no se mantenga sin testimonios científicos suficientes, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5.” Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 “Artículo 5.

Evaluación del riesgo y determinación del nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria (…) 7. Cuando los testimonios científicos pertinentes sean insuficientes, un Miembro podrá adoptar provisionalmente medidas sanitarias o fitosanitarias sobre la base de la información pertinente de que disponga, con inclusión de la procedente de las organizaciones internacionales competentes y de las medidas sanitarias o fitosanitarias que apliquen otras partes contratantes.

En tales circunstancias, los Miembros tratarán de obtener la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo y revisarán en consecuencia la medida sanitaria o fitosanitaria en un plazo razonable.” De las normas en contexto, se colige que las medidas fitosanitarias que adopten los países que suscribieron ese acuerdo deben estar fundamentadas en principios científicos.

En caso de que estos sean insuficientes, podrán adoptarse medidas provisionales mientras se obtiene la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo y de las consecuencias de las medidas fitosanitarias a adoptar. En ese orden, tal y como se mencionó en el literal B) del numeral 5.5.2. de esta providencia, en principio la decisión demandada sí estaría fundamentada en argumentos de índole técnico relacionados con los peligros en el uso del Friponil y su relación con la muerte de las abejas, sin que en esta oportunidad procesal sea dable evaluar la suficiencia o veracidad de lo allí expuesto.

E) Artículo 7 del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) y numerales 1, 5 y 6 del Anexo B ibidem: “Artículo 7 Transparencia: Los Miembros notificarán las modificaciones de sus medidas sanitarias o fitosanitarias y facilitarán información sobre sus medidas sanitarias o fitosanitarias de conformidad con las disposiciones del Anexo B.” “Anexo B Transparencia de las reglamentaciones sanitarias y fitosanitarias Publicación de las reglamentaciones: Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 1.

Los Miembros se asegurarán de que todas las reglamentaciones sanitarias y fitosanitarias (5) que hayan sido adoptadas se publiquen prontamente de manera que los Miembros interesados puedan conocer su contenido. (…) Procedimientos de notificación 5. En todos los casos en que no exista una norma, directriz o recomendación internacional, o en que el contenido de una reglamentación sanitaria o fitosanitaria en proyecto no sea en sustancia el mismo que el de una norma, directriz o recomendación internacional, y siempre que esa reglamentación pueda tener un efecto significativo en el comercio de otros Miembros, los Miembros: a) publicarán un aviso, en una etapa temprana, de modo que el proyecto de establecer una determinada reglamentación pueda llegar a conocimiento de los Miembros interesados; b) notificarán a los demás Miembros, por conducto de la Secretaría, cuáles serán los productos abarcados por la reglamentación, indicando brevemente el objetivo y la razón de ser de la reglamentación en proyecto.

Estas notificaciones se harán en una etapa temprana, cuando puedan aún introducirse modificaciones y tenerse en cuenta las observaciones que se formulen; c) facilitarán a los demás Miembros que lo soliciten el texto de la reglamentación en proyecto y señalarán, siempre que sea posible, las partes que en sustancia difieran de las normas, recomendaciones o directrices internacionales; d) sin discriminación alguna, preverán un plazo prudencial para que los demás Miembros puedan formular observaciones por escrito, mantendrán conversaciones sobre esas observaciones si así se les solicita y tomarán en cuenta las observaciones y los resultados de las conversaciones.

(…) 6. No obstante, si a un Miembro se le planteasen o amenazaran planteársele problemas urgentes de protección sanitaria, dicho Miembro podrá omitir los trámites enumerados en el párrafo 5 del presente Anexo según considere necesario, a condición de que: a) notifique inmediatamente a los demás Miembros, por conducto de la Secretaría, la reglamentación y los productos de que se trate, indicando brevemente el objetivo y la razón de ser de la reglamentación, así como la naturaleza del problema o problemas urgentes;

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 b) facilite a los demás Miembros que lo soliciten el texto de la reglamentación; c) dé a los demás Miembros la posibilidad de formular observaciones por escrito, mantenga conversaciones sobre esas observaciones si así se le solicita y tome en cuenta las observaciones y los resultados de las conversaciones”.

En ese orden, lo que se encuentra es que el artículo 7 ibidem determinó que, cuando un país miembro decida modificar sus medidas sanitarias o fitosanitarias, debe facilitar la información correspondiente según lo dispuesto en el Anexo B del mismo acuerdo. Por ende, en este estado del proceso se advierte que la exigencia contenida en el anotado precepto no versa sobre el trámite de emisión de la decisión enjuiciada, sino que su objetivo es asegurar la publicidad del acto en que se adopte la correspondiente medida, es decir, que todos los países que suscribieron el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias conozcan las razones que llevaron a su expedición. Por ende, el Despacho reitera lo expuesto en el literal D) del numeral 5.5.2., en el sentido de que los anotados reparos discuten el atributo de eficacia y no el de validez de la decisión censurada, por lo que no tienen vocación de prosperidad.

Entre tanto, frente a los numerales 5 y 6 del Anexo B ibidem, si bien allí se determinó un procedimiento previo para la emisión de una medida fitosanitaria, lo que se observa es que este únicamente debe agotarse si la medida tiene un efecto significativo en el comercio de otros miembros del mencionado Acuerdo. No obstante, con la petición de medida cautelativa no se acreditó dicha circunstancia, de ahí que, en este estado del proceso, no sea posible determinar si la realización de ese procedimiento era un requisito para la formación del acto demandado, de modo que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 5.6. De la controversia sobre la expedición irregular 5.6.1. Deberá absolverse si debe suspenderse el acto administrativo en el que se prohibieron y cancelaron los registros de unos plaguicidas que contienen el ingrediente Friponil, así como sus importaciones, e impusieron unas medidas para el agotamiento de los inventarios existentes en el territorio nacional, si los demandantes alegan que el proyecto de resolución no fue publicado, lo cual impidió la intervención ciudadana; y, además, para su emisión no se contó con el concepto de abogacía de la competencia emitido por la SIC.

En ese orden de ideas, es menester señalar que, en este punto, los demandantes reiteraron los cargos expuestos en la petición de medida cautelar, relacionados a que no se informó a la comunidad sobre la emisión del acto enjuiciado para que ésta pudiera intervenir en el trámite de su emisión, ni se agotó el trámite de abogacía de la competencia para su expedición; veamos: “Aquí lo que se discute es que no había la suficiente evidencia científica para prohibir el Fipronil y que se omitió la carga de informar al público de manera completa y actualizada, en su sitio de atención y página electrónica, el proyecto de regulación que pretendía expedir, haciendo mención expresa a la posibilidad de recibir observaciones o comentarios.

En ese sentido, el ICA, en su calidad de entidad de carácter administrativo, tenía como obligaciones a su cargo, previo a la expedición de la Resolución No. 00000740 del 31 de enero de 2023, las siguientes: i. Informar al público de manera completa y actualizada, en su sitio de atención y página electrónica, el proyecto de regulación que pretendía expedir, haciendo mención expresa a la posibilidad de recibir observaciones o comentarios. ii.

Establecer un plazo no menor a sesenta (60) días calendario para la recepción de dichos comentarios y observaciones tomando en consideración que la medida afectó el comercio internacional. iii. Notificar, a través del punto de contacto de Colombia, a la OMC, CAN, G3 y cualquier otra entidad de conformidad con los acuerdos suscritos por Colombia Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 del proyecto de resolución con el fin de permitirles hacer comentarios y observaciones.

Teniendo dicho lo anterior, la exigencia de publicación de proyectos de regulación también se materializa el principio de publicidad consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, el cual fue vulnerado por el ICA al expedir de forma abrupta e intempestiva una resolución que afecta gravemente a múltiples sectores económicos.

En esa línea, también se vulneró el artículo 3 del CPACA pues la administración debía actuar con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia y publicidad. Por su parte, también al no haberse publicado un proyecto de resolución previo a la expedición del acto administrativo, se incumplió el deber que tenía el ICA de elaborar, archivar y conservar la memoria justificativa de la expedición del acto de la que trata el numeral segundo del artículo 2.1.2.1.12., del Decreto 1081 de 2015”36 (Subrayas del Despacho).

Ahora, en la decisión recurrida se indicó que no era procedente abordar dicho análisis en esta etapa procesal, ya que, para determinar la exigibilidad de los procedimientos alegados, era necesario un examen integral de las normas aplicables en materia de protección ambiental. Esto resultaba relevante considerando la existencia de una sentencia de acción popular que había servido de fundamento para la emisión de la Resolución enjuiciada.

Por lo tanto, se argumentó que el estudio de la normativa ambiental y las disposiciones invocadas debía llevarse a cabo en una fase posterior, esto es, cuando se evaluara la legalidad del acto demandado, con base en los elementos materiales probatorios obrantes en el plenario. En efecto, sobre el particular en el proveído recurrido se dijo: 36 Visible en el índice 34 del Sistema de Gestión SAMAI.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 “En este punto, se advierte que fueron invocados como desconocidos los siguientes artículos: I) Artículos 2.13.2.2.1., 2.13.2.2.2., 2.13.2.2.3. y 2.13.2.4.2. del Decreto 1071 de 2015 que refieren: “Artículo 2.13.2.2.1.

Efecto económico de la reglamentación. Determinada la necesidad de establecer un nuevo reglamento técnico, medida sanitaria o fitosanitaria, se estimará el efecto económico que ocasionaría si no se estableciera tal medida, al igual que el efecto económico en caso de establecerse y/o la posibilidad de adopción de otras medidas que consigan el mismo objetivo legítimo perseguido, en cuanto a la onerosidad de su aplicación. Parágrafo.

El contenido de este artículo no aplica para el caso de expedición de reglamentos técnicos, medidas sanitarias o fitosanitarias de emergencia.” “Artículo 2.13.2.2.2. Bases de la reglamentación. En el proceso de elaboración y adopción de reglamentos técnicos, medidas sanitarias y fitosanitarias, se puede tomar como base de las mismas normas, las directrices o recomendaciones internacionales o sus elementos pertinentes o aquellas cuya aprobación sea inminente, salvo en el caso que ellas o sus elementos, sean un medio ineficaz o inapropiado para el logro de los objetivos legítimos perseguidos.” “Artículo 2.13.2.2.3.

Efectos en el comercio. Los reglamentos técnicos, medidas sanitarias y fitosanitarias no deben restringir el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo, eligiendo entre las opciones posibles aquellas que generen menores costos de implementación y cumplimiento para los usuarios y para el comercio intrasubregional.” (…) Artículo 2.13.2.4.2.

Publicación. Todo proyecto de reglamento técnico, medida sanitaria o fitosanitaria elaborado por la respectiva entidad competente deberá ser publicado en el medio de difusión de mayor cubrimiento de la respectiva entidad para dar cumplimiento a lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y cuando afecte el comercio internacional deberá ser notificado a través del punto de contacto de Colombia ante la OMC, CAN, G3 o cualquier otra entidad de conformidad con los acuerdos que Colombia suscriba con otros países, con el fin de recibir comentarios u observaciones.

Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 Parágrafo 1°. La publicación y notificación del proyecto de reglamento técnico, medida sanitaria o fitosanitaria deberá incluir la información para la recepción de observaciones o comentarios.

Parágrafo 2°. Para recibir observaciones o comentarios en los eventos de que afecten al comercio internacional, se establece un plazo no menor a noventa (90) días calendario para los reglamentos técnicos y no menor a sesenta (60) días calendario para las medidas sanitarias o fitosanitarias. Parágrafo 3°. Cuando se reciban observaciones o comentarios a través del punto de contacto, este deberá enviarlos a la entidad competente en un plazo no mayor a diez (10) días.

La pertinencia de las observaciones recibidas será evaluada por la respectiva entidad, la cual ampliará la información en la medida que sea posible, en un plazo no mayor de noventa (90) días calendario.” II) Numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, que dispone: “Artículo 8o. Deber de información al público. Las autoridades deberán mantener a disposición de toda persona información completa y actualizada, en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, y por medio telefónico o por correo, sobre los siguientes aspectos: (…) 8.

Los proyectos específicos de regulación y la información en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, deberán señalar el plazo dentro del cual se podrán presentar observaciones, de las cuales se dejará registro público. En todo caso la autoridad adoptará autónomamente la decisión que a su juicio sirva mejor el interés general.” III) Artículos 209 de la Constitución Política y 7 de la Ley 1340 de 2009, los cuales se pasan a transcribir enseguida: “Articulo 209.

La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” “Artículo 7o. Abogacía de la competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo segundo del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados.

Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se aparta de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta.” Las disposiciones en cita regulan las etapas de procedimientos administrativos especiales (para el caso del Decreto 1071 de 2015, para implementar medidas sanitarias o fitosanitarias, o el artículo 7 de la Ley 1341 de 2011, cuando quiera que se afecte la libre competencia económica), y generales (en lo que hace a la Ley 1437 de 2011, para la emisión de decisiones regulatorias).

Sin embargo, lo expuesto está circunscrito a un marco constitucional, norma de normas, que, en todo caso, debe predominar y orientar la actuación de las autoridades administrativas que, puntualmente y para el asunto bajo examen, tiene que ver con la Constitución ecológica. En ese orden, dado el mandato Superior que está de por medio y la sentencia emitida en ejercicio de la acción popular, en la cual se pusieron en evidencia las afectaciones medio ambientales que podrían afectar la sostenibilidad del planeta debido a la tasa de mortalidad de las abejas y su relación con el uso del Fipronil, el Despacho observa que el ICA debía atender la orden de urgencia emitida para estudiar el alcance de esa sustancia y determinar a partir de allí las condiciones de uso.

Es por ello por lo que resulta del todo relevante la motivación del acto que se censura, dado que deja palmario, prima facie, el estado de cosas derivado de la manipulación del químico en cita: “Que en atención a lo ordenado en la sentencia, la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria - AGROSAVIA, en el marco de la Ley 1731 del 2014, diseñó y ejecutó el estudio denominado “Evaluación de las causas de mortalidad de abejas Apis mellifera en Colombia” cuyos resultados fueron presentados a la Mesa Técnica, integrada por delegados de los Ministerios de Agricultura y Desarrollo Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 Rural, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Sociedad de Agricultores de Colombia, la Fundación Natura Colombia, Fundación NaturaCert y el actor popular.

Que en dicho estudio, se evidencia el impacto del Fipronil, y algunos neonicotinoides, sobre el comportamiento de las abejas, especialmente, respecto a la preferencia olfativa de la abeja a la búsqueda de dichos plaguicidas, el estímulo positivo que genera en su aparato bucal y la atracción general que causa el Fipronil para las poblaciones de Apis mellifera.

Que por su parte, las abejas (Hymenoptera: Apidae) representan la mitad de todos los animales que polinizan las plantas tropicales (Klein et al., 2007; James y Pitts, 2008; Roubik, 1995), tanto en áreas cultivadas como en ecosistemas naturales (Bonilla, 2016). Que aunque Fipronil es una molécula que se usa en más de 70 países y en más de 100 tipos de cultivos, debido a su alta toxicidad sobre algunos agentes polinizadores bióticos como las abejas, se han Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 tomado medidas restrictivas o de alerta sobre su uso desde hace más o menos 10 años en algunas regiones del mundo.

Que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo en la sentencia del 12 de diciembre de 2019 que “la problemática de las sustancias químicas referidas comprende en nuestro país un ámbito más amplio” a los dispuestos en los reglamentos ejecutivos de la Unión Europea, toda vez que estos se refieren a la utilización de los neonicotinoides cuando se emplean en el tratamiento de semillas de cultivo.

Que no obstante lo anterior, el ICA considera que prohibir el uso de esta molécula de manera inmediata podría generar efectos adversos y suponer una amenaza agropecuaria para Colombia, por lo cual resulta pertinente acompañar la presente medida de una transición gradual que lleve al efectivo agotamiento de inventarios, así como la búsqueda de alternativas para la sustitución del uso de Fipronil por moléculas con menor peligrosidad, aspecto este, que también se enmarca en lo ordenado por la Sección Primera del Tribunal Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia objeto de cumplimiento.”37 (Subrayas y negrillas del Despacho).

En esa perspectiva, es incuestionable que el acto administrativo, prima facie, argumenta un manifiesto peligro al que se encuentra expuesto el ecosistema por la utilización del Fipronil; y, dado que el constituyente dotó de herramientas prácticas a la Administración en aras de lograr una finalidad concreta, esta es, la de regular la protección, explotación, uso y aprovechamiento de los recursos naturales, al connotar al Estado colombiano dentro del enunciado concepto de Constitución ecológica, es menester que las autoridades judiciales hagamos eco de tal consideración al momento de decidir sobre una medida como la que aquí se estudia.

Sin duda, la protección del medio ambiente se erigió como parte de los pilares de la Carta de 1991, en tanto supone enfilar acciones para garantizar la supervivencia de generaciones presentes y futuras en condiciones dignas y que propugnan por el sostenimiento del ecosistema, es decir, el relacionamiento equilibrado del ser humano con la naturaleza.

En la sentencia C-671 de 2001, se explicó ese alcance: “La protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que al estar relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como garantía de la supervivencia de las generaciones presentes y futuras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos. Artículo 366 C.P. (…) La defensa del medio ambiente constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura de nuestro Estado Social de Derecho.

En cuanto hace parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado ‘Constitución ecológica’, conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección”38.

La actividad legislativa, en consonancia con lo dispuesto, efectuó un desarrollo orgánico y sistemático con la expedición de la Ley 99 de 1993, con miras a fijar la estructura orgánica estatal para la defensa del medio ambiente en el marco del Sistema Nacional Ambiental y concretar una serie de principios que orientan la política ambiental del país. 37 Visible en el índice número 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 38 Corte Constitucional, sentencia C 671 del 28 de junio de 2001, expediente LAT-191.

Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 Asimismo, en el ámbito internacional, los Estados, incluido Colombia, han formalizado diferentes Declaraciones para salvaguardar dicho bien jurídico, dentro de las que se destacan: (i) la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, realizada en Estocolmo en junio de 1972, antecedente inmediato del Decreto 2811 de 1974, consagró una serie de principios en relación con el medio ambiente, y ii) la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de junio de 199239, que tuvo como propósito la protección de la integridad del sistema ambiental y el desarrollo mundial, para lo cual fijó una serie de principios, particularmente, se destaca el de prevención. Dada entonces la constitucionalización de la política ambiental y la respuesta simétrica de las instituciones, lo resuelto por el ICA constituiría prima facie la concreción de tales previsiones, cuyo fundamento, además de lo expuesto, tendría asiento en los estudios técnicos enunciados en la parte considerativa del acto, puntualmente en lo que concierne al principio de prevención40, ante la 39 Ley 99 de 22 de diciembre de 1993.

“Artículo 1º.- Principios Generales Ambientales. La política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales: 1. El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo.

(…)”. 40 Sobre este último principio es pertinente señalar que esta Sección en auto del 4 de mayo de 2018, Proceso radicado número: 23001 23 33 000 2017 00008 01. Consejera Ponente: María Elizabeth García González, explicó: “Esta Sección ya se ha pronunciado respecto de la diferencia entre el principio de precaución y el de prevención. Para el efecto, explicó que el primero opera ante la falta de certeza científica o cualificada sobre distintos aspectos riesgosos o nocivos de una actividad, pues, precisamente, la imposibilidad de demostrar plenamente los peligros de una actividad, producto o tecnología es lo que justifica la aplicación de dicho postulado.

Por su parte, el segundo aplica en los eventos en que se tiene claridad y certeza respecto de los impactos o implicaciones de una determinada actividad, producto o proceso, razón por la que resulta necesario anticiparse para evitar o mitigar los efectos nocivos. Sobre el particular, la Sala en sentencia de 15 de diciembre de 201640, expuso lo siguiente: “[…]Sobre el primer aspecto, destaca la Sala que resulta desacertado exigir certeza sobre los riesgos e implicaciones como condición para la aplicación del principio de precaución, toda vez que es justamente la incertidumbre sobre distintos aspectos riesgosos o nocivos de una actividad (sus efectos, las condiciones de tiempo, modo y lugar de su producción, etc.) lo que cualifica el ámbito de aplicación de este principio y permite distinguirlo del principio de prevención40, también fundamental para la protección de los ecosistemas.

En efecto, de acuerdo con lo explicado por esta misma Corporación en el auto de 20 de mayo de 201640: “Habida consideración de los notables avances experimentados por la humanidad en materia científica y tecnológica en el curso del último siglo y del incomparable poder de afectación y destrucción de la vida y el entorno de sus desarrollos actuales, resulta imperioso admitir que no obstante ser mayores las amenazas que suscitan sus progresos son cada vez menores las certezas que ofrece la ciencia en cuanto a los riesgos que éstos comportan.

Corolario de lo anterior es la necesidad de asumir como un postulado propio de la denominada sociedad del riesgo que la acción del Estado en defensa de los intereses colectivos no puede estar siempre supeditada a la plena Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 suficiencia, de acuerdo con el acto, en la evidencia científica de que el Fipronil podría estar causando la muerte de las abejas, así como la distorsión de su comportamiento, al actuar como una “droga” por la atracción olfativa del químico que genera estímulos bucales en esos animales.

A tono con lo dicho, la reglamentación que se acusa no sólo poseería, prima facie, respaldo constitucional y técnico, sino que además consultaría la realidad, como quiera que se orientaría a evitar una catástrofe ecológica; aspectos que, sopesados, permiten concluir que, dada la urgencia e importancia de las abejas en los procesos de polinización de las plantas y por ende en el equilibrio ecosistémico, en este estado del proceso, y teniendo en cuenta los intereses constitucionales superiores que podrían resultar seriamente afectados con su suspensión, concluye la Sala que el acto debe continuar produciendo efectos, mientras se surte el proceso y se define en la sentencia sobre su legalidad. demostración de los peligros que conlleva una determinada actividad, producto o tecnología. Si bien en otra época la acción estatal restrictiva de la libertad económica y de las facultades de los propietarios debía obedecer a razones probadas de amenaza cierta al interés general, en la actualidad la falta de certeza científica y la subsecuente imposibilidad de cuantificar o anticipar con total certidumbre los efectos nocivos de un determinado proceso o bien respecto del cual existe evidencia de su potencial peligrosidad no puede tornarse en una talanquera para que las autoridades emprendan las actuaciones que la Constitución, la ley y el Derecho Internacional esperan de ellas en pro de la defensa del ambiente, los recursos naturales o la seguridad y salud de la comunidad […] A diferencia del principio de prevención, llamado a operar en ámbitos en los cuales se tiene claridad y certeza respecto de los impactos o implicaciones ambientales de una determinada actividad, producto o proceso, de manera que resulta imperioso anticipar, evitar o mitigar sus efectos nocivos sobre los ecosistemas, el principio de precaución tiene como característica habilitar la toma de decisiones en escenario de incertidumbre ocasionada por la complejidad propia de la acción que se desarrolla en ámbitos técnicos o científicos.

Es, entonces, un mecanismo que busca impedir la parálisis de las autoridades frente a la ausencia de certezas respecto de las eventuales consecuencias negativas de una actividad, producto o proceso prima facie legítimo, así como la falta de resultados efectivos en la evitación de daños de la aplicación convencional de los instrumentos de policía administrativa contemplados para la generalidad de las situaciones reguladas por el Estado.

En últimas, como establece el numeral 6 del artículo 1 de la ley 99 de 1993, de conformidad con este principio, “cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. En esta misma línea, el Preámbulo de la CDB hace referencia a este principio, señalando que “cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza”.

También apuntan en esta dirección el principio 15 de la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo, el artículo 3.3 de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y el artículo 6 del Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces migratorios, adoptado el 14 de agosto de 1995 […]”(Subrayas del Despacho) Radicado: 11001 03 24 000 2023 00289 00 Demandante: Nicolás Gómez Ortiz y Felipe Barón Ruiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 Así las cosas, en esta oportunidad procesal, el Despacho advierte que el análisis propuesto en la medida cautelativa requiere una evaluación completa de las normas que regulan intereses superiores, como la protección del derecho a un ambiente sano, en conjunto con las que reglamentan los procedimientos necesarios para la expedición de decisiones como la demandada.

Esto es especialmente relevante cuando se deben adoptar medidas urgentes, como la anteriormente mencionada, pues solo en tal contexto pueden ser interpretadas las disposiciones que el solicitante considera han sido infringidas, para establecer su real alcance y contenido, así como su pertinencia para el caso en concreto”41 (Subrayas y negrillas del Despacho).

Siendo ello así, es claro que con el recurso de reposición no se desvirtuaron las razones antes indicadas, pues no se señaló por qué razón el análisis propuesto en la petición de medida cautelar podía ser efectuado en esta etapa procesal, máxime cuando, se insiste, es menester analizar las normas invocadas como desconocidas a la luz de los preceptos superiores en materia ambiental.

Por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 5.7. Del recurso de súplica Por último, en aplicación de lo previsto en el numeral 5 del artículo 243 del CPACA42 y en el numeral 2 del artículo 246 ibidem43, se ordenará la remisión del expediente al Despacho del consejero que sigue en turno, para que resuelva el recurso de súplica en contra del proveído recurrido. 41 Visible a folio 34 del Sistema de Gestión SAMAI. 42 “Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar”. 43 “Artículo 246.Súplica. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: (…) 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios”.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión recurrida.

SEGUNDO: REMITIR el expediente de la referencia al Despacho del consejero que sigue en turno, a efectos de que resuelva el recurso de súplica en contra del proveído recurrido. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.