Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 11001-03-15-000-2019-00771-01 Demandante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Hernán Gustavo Estupiñán Calvache Referencia: Pérdida de investidura Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata 1.
Presento las razones por las que salvo mi voto en la Sentencia de 10 de mayo de 2022. Considero relevante hacer notar que acompañé un proyecto en el cual se confirmaba la Sentencia de primera instancia y que fue derrotado por la mayoría de la Sala Plena. 2. Debo comenzar por poner de presente que la parte considerativa de la Sentencia no fue aprobada.
En esta ocasión se votaron separadamente las partes resolutiva y considerativa y de los miembros de la Sala Plena, incluido el Conjuez, solamente 4 votaron a favor sin un voto disidente. Así las cosas, sumadas las aclaraciones y los salvamentos, es claro que los apartes considerativos no son un precedente vinculante, ni horizontal ni verticalmente. 3.
Luego de analizar con detenimiento el manejo de la evidencia obrante en el expediente, confirmo mi posición de acompañar el proyecto que declaraba la desinvestidura del Representante en este caso. En mi sentir, había evidencia suficiente para declarar que había existido una indebida destinación de los dineros públicos. No puedo dejar de recordar que, de hecho, en el expediente obraba una grabación del propio funcionario que así lo acreditaba. 4.
Considero incorrectas y, en cierta medida, peligrosas algunas afirmaciones de la decisión que se aprobó. Por ejemplo, no comparto que se diga, de un lado, que “el nombramiento del miembro de la UTL para que no realizara ninguna función y compartiera su salario configura la indebida destinación de dineros públicos”, pero que, del otro, “propiciar que terceros incurran en indebida utilización de dineros públicos” no permite que se configure la causal.
Esta línea, delgada, de creación jurisprudencial, y artificiosa, en mi entender no era necesaria para decidir el caso, incluso si decidía no declararse la desinvestidura. 5. Entiendo que, con afirmaciones como aquella, se buscaba resaltar la interpretación restrictiva que debe guiar la labor del juez en asuntos 2 de 2 sancionatorios, realidad jurídica que comparto.
Sin embargo, la redacción y desarrollo del punto resultan, cuando menos, infortunados, pues parecen dar incentivos, y en ocasiones una invitación, a no realizar el nombramiento con esa finalidad, sino después del nombramiento a “propiciar que terceros incurran en indebida utilización de dineros públicos” pues ello no se asimila a destinar indebidamente esos recursos. 6.
Lo anterior, no quiere decir que apoyo o justifico que se hagan interpretaciones extensivas de normas que establecen tipos, o que considero que deben hacerse interpretaciones extensivas o analógicas en materia sancionatoria, en lo absoluto. Pese a lo anterior, la interpretación restrictiva de la Ley y la Constitución implica escoger la lectura en la cual se encuadren el menor número de situaciones posibles, pero no una en la cual se deje el tipo desprovisto de contenido. 7.
Finalmente, debo agregar que comparto con la decisión aprobada que no era posible valorar pruebas documentales que no fueron incorporadas al expediente y en relación con las cuales no se permitió el ejercicio de las garantías derivadas del debido proceso. No obstante, este era un asunto evaluado a profundidad en el proyecto inicial que apoyé e incluso sin esos elementos era posible declarar la pérdida de investidura del Congresista demandado.
Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado