25000234200020150430301 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: OSCAR EDUARDO ORTIZ ROJAS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL. Tema: Disciplinario. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL contra la sentencia del 9 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Resolución 01422 del 14 de abril de 2015 expedida por el Director General de la Policía Nacional por medio de la cual se ejecuta la sanción impuesta al señor OSCAR EDUARDO ORTIZ ROJAS. b) Decisión disciplinaria de segunda instancia del 1 de octubre de 2014 emitida por el Inspector Delegado Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá que resolvió el recurso de apelación confirmando la providencia de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 c) Decisión sancionatoria de primera instancia del 10 de junio de 2014 proferida por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando de Seguridad Ciudadana Número Uno dentro del proceso COPE1-2014-14 por el cual se sanciona disciplinariamente con la destitución e inhabilidad general de 10 años.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: 2.1.2 Se disponga el reintegro del demandante a la institución policial al cargo y grado que ostentan sus compañeros, previo a los cursos de ascenso que deba realizar para el grado de subteniente, intendente, así sucesivamente. 2.1.3 Se le reconozcan y paguen los sueldos y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de retiro hasta que se le efectué el reintegro sin solución de continuidad más los emolumentos, mejoras y la indexación o actualización monetaria a la que haya lugar. 2.1.4.

Se entienda para todos los efectos salariales y prestacionales como efectivamente laborado el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro a la institución. 2.1.5 Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El señor ORTIZ ROJAS prestó sus servicios a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo desde el 17 de enero de 2011 siendo dado de alta como patrullero mediante Resolución 1 Folios 68 al 79 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 004402 del 30 de noviembre de 2011. 2.2.2 El 3 de agosto de 2014 (sic) se encontraba laborando en la Policía Metropolitana de Bogotá, Estación de Policía de Chapinero ejerciendo labores de vigilancia del Cuadrante 31 del CAI Virrey. 2.2.3 Por motivos de salud ese día fue designado para que prestara el servicio como conductor de un vehículo tipo panel estando de puesto fijo del parque del Virrey conforme lo ordenó el comandante de estación. 2.1.4 Siendo las 2.45 horas del 4 de agosto de 2014 (sic) se le ordenó trasladarse a la Estación de Policía de Usaquén a prestar apoyo desconociendo la actividad que iba a realizar. 2.1.5 Una vez en el lugar el Subteniente Comandante del CAI Codito le informa que necesitan transportar 7 personas retenidas con destino a la Unidad Permanente de Justicia (UPJ). 2.1.6 A las 3.00 llegaron a la UPJ donde había una gran fila de vehículos policiales que trasladaban personas retenidas y estaban esperando que se las recibieran. 2.1.7 Pasado un tiempo los retenidos se alteraron por la demora tratando de abrir la puerta para salir del panel por lo que el demandante ubicó el mismo contra un trailer de manera que no se pudiera abrir y continuaron esperando en la fila. 2.1.8 Encontrándose en el lugar pasó un oficial tomándoles fotografías y manifestó que estaban durmiendo lo que reportó en un informe al comandante. 2.1.9 Con base en el informe la jefe (e) de la Oficina Control Disciplinario Interno del Comando de Seguridad Ciudadana Número Uno profirió auto de apertura de indagación preliminar del 5 de agosto de 2013 en contra del demandante ordenando la práctica de pruebas.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.1.10 El 20 de mayo de 2014 se le endilgó al actor como cargo la infracción del numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 al supuestamente “realizar una conducta descrita en la Ley como delito a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo” 2.2.11 El 10 de julio (sic) de 2013 (sic) se profirió decisión de primera instancia declarando responsable al señor ORTIZ ROJAS y se le impuso una sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, la cual fue apelada. 2.2.12.

El 1 de julio (sic) de 2014 se resolvió el recurso de alzada confirmando la decisión y el 14 de abril de 2014 (sic) mediante Resolución 01422 se ejecutó la sanción disciplinaria. 2.3. Concepto de la violación. El apoderado del demandante señaló como normas vulneradas: - Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 125, 209 y 218 de la Constitución Política. - Artículos 3, 137 y 138 del CPACA. - Ley 1395 de 2010. - Artículos 6, 92, 128 y siguientes de la Ley 734 de 2002. - Artículos 3, 5, 7, 11, 16, 18 y 20 de la Ley 1015 de 2006. - Artículo 59 de la Ley 1474 de 2011. - Ley 640 de 2001.

Violación al debido proceso. Consideró que los operadores disciplinarios no observaron la garantía contemplada en la Constitución, pues no acataron las normas procesales que rigen el debido proceso disciplinario e incurrieron en unos yerros en los trámites de las decisiones sancionatorias. Agregó que los errores mencionados se cometieron en la incorporación del material probatorio a la investigación y en su Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 valoración, toda vez que, por ejemplo, la declaración rendida por el Intendente Nelson Arturo Ramírez Rodríguez fue practicada con infracción del artículo 29 de la Carta Política y por ello, con posterioridad se decretó la nulidad cuando lo que procedía de conformidad con el artículo 140 del Código Disciplinario Único era que se debía tener como inexistente y no proceder nuevamente a su práctica, actuación que vulneró el debido proceso.

Señaló que las fotografías aportadas no cumplen con las formalidades exigidas por la ley, debido a que no se sabe quién las tomó ni las especificaciones del equipo ni la fecha en que fueron realizadas o si fueron editadas, pues no existió cadena de custodia. No obstante, el operador de primera instancia concluyó que esta era una prueba lícita.

En relación con el informe que originó la investigación afirmó que tampoco cumple con las formalidades legales al no haber sido ratificado bajo la gravedad del juramento. Expuso que la segunda instancia administrativa erró al darle valor probatorio al citado informe por saber quién suscribió el documento como lo establece el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil e igualmente al concluir que los documentos públicos se consideran auténticos mientras no hayan sido tachados de falsos.

Además, expresó que no se le permitió al investigado ejercer la contradicción respecto de dicho informe por lo que no se podía tener como prueba y más aún cuando lo que se allegó fue una copia del mismo. De otro lado, sostuvo que la práctica de pruebas solicitadas por la defensa fue negada en las dos instancias desconociendo que con éstas se demostraba que el estado de salud del señor ORTIZ ROJAS no era el óptimo para el servicio.

Manifestó que se debió tener en cuenta el delicado estado de salud del demandante, el cual fue puesto en conocimiento de los superiores que aun así dispusieron que prestara el turno, como Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 también la hora de la madrugada, la lluvia y el frio que caía sobre la ciudad, situaciones que hicieron que el actor se refugiara en el vehículo, sobre todo porque su misión era entregar los retenidos quienes no estaban bajo su responsabilidad, pues él apoyaba la labor de la unidad quién era la responsable.

Sumado a lo anterior, advirtió que el cargo endilgado al demandante se hizo de manera ambigua, pues es diferente el empleo que se desempeña al interior de la institución de la función que le ha sido encomendada, de allí que debe adecuarse el tipo disciplinario para que no haya lugar a erróneas interpretaciones. Adicionalmente, adujo que el operador de segunda instancia le agregó la vulneración de otras normas, como el Decreto 1791 de 2001, ocupándose de aspectos que no fueron impugnados y, por lo tanto, desbordando sus facultades.

Ahora bien, mencionó que existe una incongruencia entre el auto de citación y la decisión de segunda instancia consistente en que se le endilgó un delito a título de dolo y se hace remisión al Código Penal Militar adecuando la conducta de “dormir en servicio” a no dedicar tiempo reglamentario al servicio descrito en el numeral 21 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2016.

De otro lado, argumentó que también existe una incongruencia en el cargo imputado, debido a que la norma contempla que la conducta tuvo que ser cometida a título de dolo, sin embargo en la decisión de segunda instancia se varió la culpabilidad. Así las cosas, mencionó que la incongruencia entre el pliego de cargos y la decisión disciplinaria comporta una violación ostensible al debido proceso. 2.4.

Contestación de la demanda. La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 demanda 2,con fundamento en los siguientes argumentos: Inicialmente advirtió que el demandante solicita la nulidad del acto administrativo que ejecutó la sanción disciplinaria impuesta que no es el acto principal.

Sostuvo que las fotografías no son pruebas ni ilegales ni ilícitas, toda vez que no se vulneró la esencia humana en su fijación en el lugar de los hechos y menos su incorporación al plenario. Además, expresó que no es una prueba judicial para que fuera necesario observar la cadena de custodia. Manifestó que en el análisis probatorio se hizo énfasis no sólo en la tipicidad, que era que se estaba durmiendo sino en la culpabilidad y por ello, se le endilgó la responsabilidad por ser el más antiguo, no por el de mayor grado jerárquico.

Además, señaló que el funcionario tenía que cumplir con sus deberes funcionales en particular prestar actividades de seguridad y vigilancia, y diligenciar los formatos UPJ, es decir, ser diligente en la prestación del servicio. Consideró que el patrullero ORTIZ ROJAS debió ser sancionado, por cuanto (i) no debió dormirse y si estaba enfermó debió dirigirse al “HOCEN”, (ii) su comportamiento va en detrimento de los principios esenciales de la función pública y del régimen disciplinario de la Policía y (iii) no se encontró una causal de exclusión de responsabilidad.

De otro lado, expresó que, si bien el operador disciplinario no ordenó la práctica de los testimonios, si dio por cierto las manifestaciones hechas por el patrullero ORTIZ ROJAS que tenían por objeto demostrar que había informado a sus compañeros que tenía una afección a la salud el mismo día de los hechos. Así las cosas, expuso que los testimonios solicitados eran inútiles. 2 Folios 95 al 102 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Respecto al argumento expuesto de que al demandante no se le otorgó funciones de coordinación y mucho menos de encargarse de la seguridad de los detenidos, riñe con la institución policial por lo que sus miembros no pueden excusarse en razones formales para negar el servicio, su obligación constitucional y legal es proteger la vida, honra y bienes de las personas que se encontraban al interior del vehículo.

Además, la policía tiene una estructura jerarquizada que implican el acatamiento y la emisión de ordenes para el cumplimiento de la misión institucional. En ese sentido aclaró que no era necesaria una orden previa al demandante para que ejerciera como comandante, pues era el más antiguo y debía asumirlo. Frente al desconocimiento de la cadena de custodia de las pruebas adujo que según la Corte Suprema de Justicia esto no afecta su legalidad solo incide en la valoración y, por lo tanto, las fotografías no pueden ser excluidas del expediente sino evaluadas con los demás medios probatorios.

En ese orden, sostuvo que las fotos permiten colegir que al interior del vehículo estaban tres uniformados que estaban dormidos y uno de ellos era el actor, lo que nunca se ha puesto en duda en el proceso. Presentó como excepciones: (i) Ineptitud sustantiva de la demanda. Afirmó que se demanda la nulidad de la Resolución 01422 de 2014 que no es el acto administrativo pertinente para ser acusado, pues solo plasmó lo decidido en las decisiones disciplinarias.

Agregó que al no demandarse dichas decisiones sancionatorias no tiene finalidad la pretensión. (ii) No agotamiento del requisito de procedibilidad. Expresó que analizada el acta de conciliación ante la Procuraduría se observa que sólo se demandó la nulidad Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 de la Resolución 01422 de 2014 por medio de la cual se ejecutó la sanción, por lo que se configura la causal de no agotamiento del requisito de procedibilidad frente a las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia. (iii) La instancia administrativa no es una tercera instancia. Señaló que la jurisdicción contenciosa administrativa no es una tercera instancia para dirimir sanciones disciplinarias, toda vez que al actor le fue respetado el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones presentadas por la entidad demandada de ineptitud sustantiva de la demanda y no agotamiento del requisito de procedibilidad, por cuanto en el proceso se pretende la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instanci a. La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado así: “el demandante pide que se declare la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia, así como la Resolución 01422 de 14 de abril de 2014, por medio de los cuales el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno - en primera instancia- y el Inspector Delegado Especial MEGOB- en segunda instancia- de la Policía Nacional hallaron responsable disciplinariamente al señor Oscar Eduardo Ortiz Rojas y le impusieron sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

En ambos procesos los demandantes piden a título de restablecimiento d el derecho se ordene a la Policía Nacional el reintegro al cargo y grado que ostentaban sus compañeros de curso, ello previa realización de los cursos de ascenso que se requieran en cada caso, así como que se le reconozca la antigüedad al momento del reintegro, sin solución de continuidad.

Además, 3 Folios 117 al 119 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir entre la fecha de retiro hasta que se produzca el reintegro, sin solución de continuidad, más los emolumentos, mejoras y la indexación a que hubiere lugar;

Que se diga expresamente para todos los efectos salariales y prestacionales se entienda como efectivamente laborado el tiempo transcurrido entre el retiro y el reintegro; Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.….” 2.6. La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia del 9 de mayo de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Advirtió que el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2016 (sic) establece que la conducta a investigar debe ser realizada a título de dolo, razón por la cual afirmó que difícilmente un funcionario puede dormirse de manera dolosa a menos que lo simule.

Así las cosas, sostuvo que la Policía Nacional se equivocó, por cuanto no es posible que al haberse dormido el investigado en el vehículo a la espera de entregar unos capturados pueda tildarse la acción de dolosa y menos aun cuando se demostró que previamente dio a conocer su estado gripal. Agregó que este comportamiento no generó ninguna circunstancia que afectara el servicio.

Indicó que la investigación prueba que el disciplinado se durmió en el carro en donde le fueron tomadas las fotografías que dan cuenta de esa circunstancia, documentos que no afectaron el debido proceso, pues el investigado no negó tal situación. 4 Folios 156 al 177 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 No obstante, adujo que sí se le afectó el debido proceso cuando la entidad disciplinaria endilga una comisión de un delito por una circunstancia personal sin ninguna consecuencia. Citó un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en un caso similar en el que estudia las diferencias del delito del centinela del de abandono del puesto.

Con base en la providencia transcrita el Tribunal expuso que en aquella ocasión se absolvió al soldado investigado por haberse quedado dormido al considerar que no es una situación atribuible a un querer voluntario sino una consecuencia de la rigurosidad con la que el joven cumplía el servicio. Consideró que en el caso sub examine aplican iguales deducciones, pues el investigado se durmió unos minutos en servicio cuando había avisado que tenía gripa lo que lo obligó a la ingesta de medicamentos que producen sueño y expresó que la conducta tampoco se puede calificar de culposa.

Por otra parte, respecto a la valoración de las pruebas argumentó que el disciplinado alegó en su defensa su estado de salud sin que esa situación haya sido estimada, por lo que no se hizo una crítica probatoria ajustada a la ley y que garantice el debido proceso. Finalmente, concluyó que al encontrarse vulnerado el debido proceso anulará los actos administrativos que lo sancionaron. 2.7.

Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandada apeló5 la anterior decisión y solicitó que se revoque el fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: El a quo omitió declarar la caducidad del medio de control. Manifestó que en el expediente obra prueba de que el demandante 5 Folios 211 al 229 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 fue retirado del servicio por voluntad de la dirección general con anterioridad a que se le impusiera la sanción de destitución del cargo a través de la Resolución 00150 de 2013.

En ese orden de ideas, consideró que se omitió declarar la caducidad del medio de control, pues el accionante dejó transcurrir el término legal que tenía para impetrar la acción. Señaló que la decisión administrativa de segunda instancia fue proferida el 1 de octubre de 2014 notificada al día siguiente, es decir, que al ser un acto que no admite recursos quedó ejecutoriado el mismo 2 de octubre de 2014.

Bajo ese entendido, expresó que el término de 4 meses empieza a contar a partir del día siguiente. La convocatoria a conciliación extrajudicial se realizó el 22 de junio de 2015 y la radicación de la demanda en la rama judicial se efectuó el 31 de agosto del mismo año, es decir, que se presentaron culminados los cuatro meses. Al respecto aclaró que el término de caducidad se cuenta a partir de la ejecutoria de la decisión disciplinaria porque para cuando se emitió el acto de ejecución de la sanción el investigado no era funcionario público y sólo dispone las anotaciones correspondientes en la hoja de vida.

El Tribunal ordenó de manera errada el reintegro al servicio activo, pago de salarios y demás prestaciones sociales desconociendo el acto de retiro del servicio previo a la sanción disciplinaria. Consideró improcedente ordenar el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales, toda vez que el acto administrativo que resolvió el retiro del demandante del servicio activo fue la Resolución 0150 de 2013 y esta no ha sido anulada por lo que tiene plenos efectos y aplicabilidad.

El a quo realizó una errada valoración probatoria que condujo a la sentencia apelada. Argumentó que el fallador de primera instancia no estudió las diferentes acciones desplegadas por el Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 demandante con la intención de dormirse, el investigado procedió a conducir el vehículo panel a un lugar apartado de la UPJ para poder evitar ser visto y cometer la infracción disciplinaria.

Sumado a lo anterior, expuso que era tal la despreocupación del patrullero ORTIZ ROJAS que aunque tenía personas retenidas en el vehículo, entre ellas un menor de edad, y debía entregarlas a los funcionarios de la UPJ diligenciando los formatos respectivos no hizo ningún acto para proteger sus derechos y prefirió dormirse. Sostuvo que respecto a lo afirmado en la providencia impugnada en el sentido de que la droga que consumió le produjo el sueño sólo son especulaciones, pues no existe un pronunciamiento de medicina legal que así lo determine.

Ahora bien, adujo que si era cierto que estaba enfermo debió acudir a los servicios de salud para que lo excusaran de asistir al servicio, pero esto no ocurrió sino que se apartó de sus deberes funcionales. Finalmente, manifestó que se sostuvo en la providencia recurrida que la situación del patrullero no perturbó el servicio, pero lo probado es que se despertaron porque los encontró un superior sino no se sabe hasta que hora hubieran permanecido en ese estado. 2.8.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. El apoderado del demandante 6 solicitó confirmar el fallo de primera instancia exponiendo los argumentos que se resumen a continuación: Expresó que está demostrado en el plenario que la Policía Nacional violó el debido proceso por la errada adecuación típica de la conducta y porque se demostró con los testimonios de los compañeros el estado de salud en el que se encontraba al prestar el servicio situación que informó a sus superiores. 6 Índice 13 SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 De otro lado, sostuvo que la falta endilgada requiere que sea cometida a título de dolo remitiendo al tipo penal de abandono del puesto, conducta que no se puede catalogar de dolosa, por cuanto es ajena a la voluntad del individuo.

Por último, mencionó que debe tenerse en cuenta que la situación no perturbó el servicio. La entidad demandada 7 insistió en los razonamientos presentados en el recurso de apelación. El Ministerio Público 8 guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá 7 Índice 14 SAMAI. 8 Folio 270 del expediente. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de l os recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 determinar si los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con violación al debido proceso.

Del asunto a examinar surgen varios problemas jurídicos: - ¿Existe caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? - ¿El operador disciplinario realizó una adecuada valoración probatoria ? - ¿Se vulneró el debido proceso? Con el anterior fin, deberá analizarse: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios;

(ii) el régimen disciplinario de la Policía Nacional y (iii) el análisis sustancial del caso concreto frente a cada uno de los problemas planteados. 3.3 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.3.1 Control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 10 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida 10 Consejo de Estado, Sala Pl ena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1210 -2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 11.

Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 12 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA 13, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 14.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o 11 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT rat ificados por Colombia. 12 Artículo 170 del CC A modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 13 Artículo 187 inciso 3 del C PAC A. «Para restablecer el derecho particular, l a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o ref ormar estas». 14 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obvi ar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”».

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional 15 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 16, debe «extremar las precauciones» para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier «excepción que encuentre probada» (art. 187 CPACA).

Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 17. 15 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas. LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis.

Página 119 y 120. Primera edición 2020. 16 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. 17 Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos pr incipios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 3.3.2 Régimen disciplinario de la Policía Nacional. En los artículos 217 y 218 de la Carta Política se autorizó al legislador para determinar un régimen especial disciplinario aplicable a la Policía Nacional.

En desarrollo de estas normas se expidió la Ley 1015 de 2006 18, vigente para la época de los hechos, régimen disciplinario para la Policía Nacional, que contemplaba en el artículo 23 los destinatarios de la misma: “ARTÍCULO 23. DESTINATARIOS. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.(…)” A su vez, el artículo 58 de la citada ley disponía que el procedimiento aplicable a estos destinatarios sería el Código Disciplinario Único, es decir, la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, frente a las pruebas, la Ley 1015 de 2006 establecía: “ARTÍCULO 16. CONTRADICCIÓN. Quien fuere objeto de investigación tendrá derecho a conocer las diligencias que se practiquen, a controvertirlas y a solicitar la práctica de pruebas, tanto en la Indagación Preliminar como en la Investigación Disciplinaria.” De otra parte, la Ley 734 de 2002 19, norma también vigente para la fecha de los hechos, en relación con la valoración probatoria disponía: “ARTÍCULO 141.

APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.” “ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.” 18 Norma derogada a partir del 29 de marzo de 2022 por la Ley 2196 de 2022. 19 Norma derogada por la Ley 1952 de 2019.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 3.4. Análisis sustancial del caso concreto. 3.4.1 Hechos probados. La Sala para resolver los problemas jurídicos formulados tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 3.4.1.1 Actuaciones del proceso disciplinario.

(i) Informe. El día 4 de agosto de 2013 20, el Teniente Ebert Felipe Gutiérrez Clavijo, Comandante de Estación de Policía de Bosa remitió al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá informe de novedad en el que comunicó: “siendo aproximadamente las 4:05 horas, en la calle 11 a con carrera 39, aproximadamente 10 metros antes de la esquina, sobre la calle, sentido occidente - oriente, donde se ubicó parqueado el vehículo camioneta, tipo panel de la policía nacional, placas DC0484 siglas 17-0833, adscrita a la estación de chapinero E-2, encontrando en su interior tres patrulleros durmiendo, quienes se identificaron así: PT ORTIZ ROJAS OSCAR EDUARDO de C.C. 10705697659, placa 078281, conductor de la panel, adscrita a la Estación de Policía de Chapinero E-2, PT.

FORERO MORENO JUAN CAMILO de C.C. 1018440931, placa 098019, adscrito a la Fuerza Disponible, quien estaba durmiendo en la silla delantera al lado del conductor, PT CONTRERAS GIL WILLIAM FERNANDO de C.C. 1110486775 placa 102464, adscrito a la Fuerza Disponible, quien estaba durmiendo en la silla de la mitad, en la parte trasera de la (sic) panel se encontraron 07 personas las cuales debían ser dejadas en la UPJ, quienes se identificaron asi: JOHANN NICOLAS HERRERA ARANGO de C.C 1020789689, JUAN MANUEL SERRANO MALAVER de C.C. 1020790774, JUAN CARLOS BEJARANO DIAZ de C.C 79965510, JORGE ERICSON SUAREZ GUZMAN de C. C. 1026555544, JONATTAN GOMEZ NIÑO de C.C 1015425274, con formato individual de conducción a la UPJ diligenciado, J UAN AYALA PEREZ de C.C. 1017139218, con formato individual de conducción a la UPJ diligenciado y DIEGO ARMANDO SALCEDO MELO. indocumentado quien dijo ser menor de edad de 16 años, con fecha de nacimiento 18/12/96, residente en la carrera 4 A No. 190-26, celular (…), quien no fue dejado en la UPJ, es de anotar que solo a dos sujetos se le hablan realizado los formatos de conducción al momento de la novedad, el Patrullero ORTIZ ROJAS OSCAR EDUARDO argumento que se encontraba de 20 Folio 1 del expediente.

Cuaderno No. 1 Anexos Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 servicio en la jurisdicción de Chapinero y aproximadamente a las 00:30 horas de hoy, le ordenaron que se trasladara a la Estación de Usaquén E-1, al llegar el señor Subteniente Comandante del CAI CODITO, le ordenó trasladar 07 personas a la UPJ, escoltando al camión de esa jurisdicción que ya estaba con el cupo y se subieron con él 02 patrulleros de la Fuerza Disponible que estaban de apoyo en esa jurisdicción, cuando llegaron la UPJ la fila de camiones llegaba a la esquina sobre la carrera y él se ubicó al doblar la esquina sobre la cal le detrás del camión. Es de anotar que nos trasladamos a ese complejo con un capturado de la jurisdicción de Bosa para ser valorado por Medicina Legal, la cual se ubica por la parte posterior de la UPJ, al bajar por la calle 11 a las 03:55 horas, observamos la panel parqueada en el lugar indicado con los uniformados en su interior, dejamos el capturado en Medicina Legal, esperamos unos minutos y al regresar donde estaba la panel se encontraron 02 uniformados durmiendo en la parte delantera y uno en la silla de la mitad y con los 07 civiles mencionados anteriormente en su interior, procedí a tomar las fotografías a los uniformados durmiendo y al vehículo, informé a la central de radio y a mi Coronel MELENDEZ como J-3 los patrulleros despertaron aproximadamente a los 05 minutos después de mi llegada, a las 04:10 horas, como testigos de la situación se encontraban conmigo el señor Intendente Jefe NELSON ARTURO RAMIREZ RODRIGUEZ como J-4-1, adscrito a la Estación de Policía de Fontibón y mi Conductor el señor Patrullero MANUEL ENRIQUE OSORIO VARGAS, del caso se realizó la respectiva anotación en la Minuta De Guardia de la Estación de Policía de Puente Aranda E-16, folios 230-231- 232.” (ii) Auto de apertura de indagación preliminar.

El 5 de agosto de 2013 21, el jefe (E) de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC-1 abrió indagación preliminar bajo el radicado No. P-MECUC-2012-270 en contra del Patrullero OSCAR EDUARDO ORTIZ ROJAS, entre otros, con base en el informe remitido por el Teniente Ebert Gutiérrez Clavijo. (iii) Auto por el cual se cita audiencia. Mediante auto del 20 de mayo de 2014 22, el jefe de Oficina Control Disciplinario Interno COSEC1 dispuso la apertura de la investigación disciplinaria a través de procedimiento verbal y citó a audiencia pública al señor Patrullero OSCAR EDUARDO ORTIZ ROJAS, entre otros, imputándole a este último como cargo único el haber cometido presuntamente la falta 21 Folios 4 y 5 del expediente.

CD COPE1-2014-14, folio 126 del expediente. 22 Folios 130 al 143 del expediente. CD COPE1-2014-14-1, folio 126 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 disciplinaria establecida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006: “ARTÍCULO 34.

FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.”(Subraya del texto original). Se remite al artículo 105 del Código Penal Militar: “ARTÍCULO 105. ABANDONO DEL PUESTO.

El que estando de fracción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incurrirá, en prisión de uno (1) a tres (3) años.”(Subraya del texto original). (iv) Diligencia de versión libre. El Patrullero OSCAR EDUARDO ORTÍZ ROJAS 23 rindió versión libre en la audiencia del día 12 de junio de 2014.

(v) Descargos. El día 12 de junio de 2014 en audiencia disciplinaria el apoderado del disciplinado OSCAR EDUARDO ORTÍZ ROJAS presenta los descargos 24. (vi) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 10 de julio de 2014, el jefe de Oficina Control Disciplinario Interno COSEC1 profirió la decisión disciplinaria de primera instancia 25 en la que responsabilizó al Patrullero OSCAR EDUARDO ORTIZ ROJAS y se le sancionó con destitución e inhabilidad general por un término de 10 años por haber infringido el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

(vii) Recurso de apelación. El apoderado del disciplinado en la audiencia en la que se profirió la decisión disciplinaria de primera instancia, interpuso recurso de apelación 26. (viii) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El 1 de octubre de 2014, el Inspector Delegado Especial MEGOB 23 Visible Folios 160 al 162 del expediente.

CD COPE1-2014-14-1, folio 126 del expediente. 24 Visible Folios 162 al 163 del expediente. CD COPE1-2014-14-1, folio 126 del expediente. 25 Folios 2 al 28 del expediente. 26 Visible Folios 26 y 27 del expediente.. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 resolvió el recurso de apelación 27 interpuesto confirmando la providencia de primera instancia del 10 de julio de 2014.

(ix) Auto aclaratorio. El 9 de diciembre de 2014 28, el jefe de Oficina Control Disciplinario Interno COSE1 corrigió el nombre del disciplinado en los artículos primero y segundo de la decisión administrativa de primera instancia. (x) Acto administrativo que ejecuta la decisión disciplinaria. El Director General de la Policía Nacional de Colombia mediante Resolución 29 01422 del 14 de abril de 2015 ejecutó la sanción disciplinaria y registró en la hoja de vida del Patrullero OSCAR EDUARDO ORTÍZ ROJAS el correctivo consistente en la destitución e inhabilidad para ejercer la función pública por el término de 10 años.

Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. A continuación, se muestra la congruencia existente entre los cargos formulados en el auto de pliego de cargos y el definido en los actos administrativos sancionatorios demandados. Auto 20 de mayo de 2014 Pliego de cargos Decisión disciplinaria de primera instancia proferida 10 de julio de 2014 Decisión disciplinaria de segunda instancia 1 de octubre de 2014 Cargo Único: Pudo haber incurrido en la falta disciplinaria descrita en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006:

ARTÍCULO 34. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (Subraya del texto original). La cual se complementa con el artículo 105 del Código Penal Militar: Cargo único:

ARTÍCULO 34. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (Subraya del texto original). 27 Folios 29 al 58 del expediente. 28 Folios 60 y 61 del expediente. 29 Folios 64 y 65 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 “ARTÍCULO 105. ABANDONO DEL PUESTO. El que estando de fracción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incurrirá, en prisión de uno (1) a tres (3) años.”(Subraya del texto original).

La conducta a investigar fue la descrita en el informe que dio origen a la investigación. La cual se complementa con el artículo 105 del Código Penal Militar: “ARTÍCULO 105. ABANDONO DEL PUESTO. El que estando de fracción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incurrirá, en prisión de uno (1) a tres (3) años.”(Subraya del texto original).

La cual se complementa con el artículo 105 del Código Penal Militar: “ARTÍCULO 105. ABANDONO DEL PUESTO. El que estando de fracción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incurrirá, en prisión de uno (1) a tres (3) años.”(Subraya del texto original).

Normas violadas con la conducta: Numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y el artículo 105 del Código Penal Militar. Normas violadas con la conducta: Numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y el artículo 105 del Código Penal Militar. Normas violadas con la conducta: Numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y el artículo 105 del Código Penal Militar.

Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Falta gravísima a título de dolo. Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Falta gravísima a título de culpa gravísima. Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Falta gravísima a título de culpa gravísima. Decisiones sancionatorias Destitución e inhabilidad general por un término de 10 años.

Destitución e inhabilidad general por un término de 10 años. 3.4.2 Cuestión previa. 3.4.2.1 Primer problema jurídico. ¿Existe caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? Previo a estudiar los problemas relacionados con el fondo del asunto es necesario examinar si se presenta la figura de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como lo denunció la entidad recurrente.

La Corte Constitucional ha entendido la caducidad como 30: 30 Sentencia C-574/98 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 “La extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos".

Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado".

En efecto, se ha establecido que la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia implica el deber de un ejercicio oportuno del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser discutidas en vía judicial 31, pues no puede iniciarse el proceso. Así las cosas, el artículo 164 literal d) del CPACA establece un término de 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según sea el caso, para presentar la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

A su vez, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 32, norma vigente para la época de los hechos disponía: Artículo 21.Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) me ses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.

“ ( Subraya fuera de texto) 31 Sentencia C-832/01 32 Derogada por la Ley 2220 de 2022 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Ahora bien, en materia disciplinaria cuando se trata de sanciones que implican retiro temporal o definitivo del servicio, esta Sección ha sostenido que la caducidad se cuenta a partir de la ejecución de la sanción impuesta, siempre y cuando el acto materialice la suspensión o la terminación de la relación laboral, y comienza a contarse a partir del día siguiente de la notificación. 33 Diferente es cuando el acto de ejecución de la sanción disciplinaria no implique la materialización del retiro del servicio, pues en este caso el término de caducidad para demandar la destitución debe contarse a partir de la ejecutoria de la decisión que dio por culminada la actuación administrativa disciplinaria. 34 Bajo ese entendido, es necesario revisar en el caso sub lite las actuaciones surtidas para efecto de computar el término de caducidad.

Como se relacionó en el acápite de los hechos probados, la decisión administrativa de segunda instancia fue proferida el 1 de octubre de 2014 confirmando la sanción impuesta de destitución e inhabilidad general por 10 años, y se ejecutó mediante Resolución 01422 del 14 de abril de 2015 con el registro del correctivo en la hoja de vida del disciplinado.

No obstante, con anterioridad, el 8 de agosto de 2013 a través de la Resolución 150 35, el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá retiro del servicio activo “por 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 2 de febrero de 2023, Radicación 27001-23-33-000- 2016-00025-01 (1131-2019), Sentencia del 16 de julio de 2020;

Radicación 68001-23-33-000-2014-00744-01 (3357-2016), Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2018, Radicación 11001-03-25-000-2012-00067-00(0285-12) 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, radicado 1493-2012, demandante: Rafael Everto Rivas Castañeda, demandado: Procuraduría General de la Nación y otro, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve.

En esta decisión se consideró: «Sin embargo, debe precisarse que este criterio no es absoluto ni resulta aplicable a todos los casos, toda vez que en los eventos en que la sanción no es ejecutada en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, o cuando dicho acto no implica la materialización de la sanción, el cómputo del término de caducidad debe realizarse a partir de la ejecutoria del acto que resolvió la situación jurídica particular, esto es, del fallo mediante el cual se dio por concluida la actuación administrativa disciplinaria». 35 Folios 187 al 194 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Voluntad de la Dirección General de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6º y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, al Patrullero OSCAR EDUARDO ORTIZ ROJAS…” Así las cosas, se observa que al señor ORTIZ ROJAS le fue terminada su relación laboral por una de las causales legales de retiro del servicio, por la voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, con anterioridad a la imposición de la sanción disciplinaria.

En este orden de ideas, el retiro del servicio del demandante no ocurrió como consecuencia de la sanción de destitución impuesta y por ello, el término de caducidad debe contarse a partir de la ejecutoria de la decisión disciplinaria de segunda instancia, esto es, del 2 de octubre de 2014, fecha en la que le fue notificado el acto 36.

Ahora bien, en el plenario consta que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 22 de junio de 2015 y la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa fue radicada el 31 de agosto de 2015, en ambos casos excediendo el término de 4 meses establecidos en la ley para accionar ante la jurisdicción. Por las razones expuestas, se debe concluir que la demanda no fue presentada de manera oportuna y se encuentra afectada por la figura de la caducidad.

En consideración a lo expuesto, la Sala revocará el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y declarará la caducidad de la acción. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa 36 Folio 59 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho 37, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 38 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en ambas instancias a la parte demandante, toda vez que se cumplen con el presupuesto del numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso 39, puesto que se ha revocado en su totalidad la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 9 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Oscar Eduardo Ortiz Rojas contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL. 37 Artículo 361 del Código General del Proceso. 38 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 39 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se l e resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…). 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.(…)” Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2015-04303-01 (1274-2020) Demandante: Oscar Eduardo Ortiz Rojas w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 SEGUNDO. DECLARAR la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. CONDENAR en costas a la parte demandante en ambas instancias. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIERREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado