63001233300020150037601 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis Demandado: E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios Temas: Relación laboral subyacente o encubierta.

Médica general. Prueba de la subordinación. intermediación laboral mediante Cooperativas de Trabajo Asociado. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Conoce la Sala de Subsección el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 15 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Dora Yaneth Arias Alvis, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Pretensiones 1 La nulidad del acto ficto o presunto del 18 de diciembre de 2013 derivado del silencio administrativo negativo respecto a la petición que presentó el 18 de septiembre de 2013 a través de la cual le solicitó a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: • Reconocer y pagar las acreencias laborales causadas desde el 6 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2012, incluyendo primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, aportes a salud, pensión, ARL, caja de compensación familiar y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. • Indexar las sumas reconocidas. • Subsidiariamente, de no proceder la indemnización de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 1006 pagar los intereses de mora una vez en firme la sentencia. • Comunicar la sentencia conforme a la ley. 1.2.

Fundamentos fácticos 2 La señora Dora Yaneth Arias Alvis manifestó que laboró como médica hospitalaria al servicio de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, a través de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios por intermedio de cooperativas de trabajo asociado durante el periodo comprendido entre el 6 de junio de 2002 y el 31 de diciembre de 2012, así: ✓ Del 6 de junio de 2002 al 30 de mayo de 2004 por intermedio de la Sociedad de Médicos de Urgencias del Quindío S.A. 1 Folios 76 a 77 del expediente. 2 Folios 77 a 80 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 ✓ Del 1 de junio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011 por intermedio de la Cooperativa de Servicios Médicos Integrales – Coomédicos. ✓ Del 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2012 a través de la Fundación de Servicios para la Salud Fundersalud Indicó que, al configurarse todos los elementos de una relación laboral, mediante petición del 18 de septiembre de 2013, le solicitó a la parte demandada su reconocimiento y el consecuente pago de las prestaciones derivadas de esta, sin embargo, la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios no contestó, configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 La demandante citó como normas vulneradas: Constitución Política artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 122, 123, 125 y 209; Decreto 3135 de 1968, artículos 5, 14 y 27; Decreto 1848 de 1969, artículos 2, 43 y 51; Ley 80 de 1993, artículo 32; Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, artículo 4;

Decreto 1950 de 1973, artículos 3, 6, 18 y 24; Decreto 1045 de 1978, artículos 11, 17, 24, 32 y 40; Ley 909 de 2004, artículo 3 y 19 y Decreto Ley 1298 de 1994, artículo 674. Al desarrollar el concepto de violación adujo que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo, toda vez que la entidad demandada no se puede amparar bajo la figura del contrato de prestación de servicios y la vinculación a través de cooperativas de trabajo, para evadir el pago de las prestaciones sociales que le correspondía asumir en virtud de la relación laboral que mantuvieron, teniendo en cuenta que se configuraron los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo: la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia y la remuneración o retribución por ese trabajo. 3 Folios 80 a 85 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 2. Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios 4 se opuso a las pretensiones de la demanda, pues aseguró que entre la demandante y esa entidad no existió una relación laboral, por cuanto se encontraba vinculad a a través de contratos de prestación de servicios suscritos por otras empresas.

En ese sentido, alegó que para el caso de la señora Dora Yaneth Arias Alvis no se configuraron los elementos que determinan una relación laboral en el entendido que el Hospital no le pagó una remuneración y tampoco la subordinó, por ejemplo, no le exigió el cumplimiento de unos horarios. Propuso la excepción de incongruencia entre lo pedido en la conciliación previa y lo pedido en la demanda, toda vez que lo solicitado en la conciliación administrativa consistió en un mayor valor de salarios dejados de percibir, horas extras, recargos nocturnos, diferentes a los requeridos en la demanda.

Además formuló las excepciones de (i) inexistencia del contrato realidad e inexistencia de la relación laboral entre la demandante y la demandada por las razones expuestas anteriormente, (ii) inadecuada acción, porque al no existir contrato entre el Hospital y la demandante la acción procedente era la de reparación directa (iii) prescripción, teniendo en cuenta que las prestaciones solicitadas prescriben en tres años e (iv) imposibilidad de pago de prestaciones sociales a través de la presente acción, por cuanto aunque se declare la existencia de una relación laboral, la demandante no tendría la calidad de empleada pública. 3.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial El 8 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío celebró audiencia inicial 5 en la que decidió declarar (i) saneado el proceso, 4 Folios 141 a 151 del expediente. 5 Folios 166 a 169 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 (ii) que las excepciones de inadecuada acción 6 e ineptitud de la demanda7 no estaban llamadas a prosperar y (iii) que la excepción de prescripción se resolvería en el fondo del asunto en caso de acceder a las solicitudes de la demanda.

De igual forma, fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Es viable declarar la nulidad del acto administrativo negativo ficto configurado el 18 de diciembre de 2013, respecto de la petición radicada el 18 de septiembre de l mismo año, por medio del cual la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios (sic) negó la existencia de la relación laboral y el pago de las prestaciones e indemnizaciones solicitadas, a la señora Dora Yaneth Arias Alvis, declarando en consecuencia la existencia de una relación laboral entre éstos desde el 06 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2012 y ordenando en consecuencia el restablecimiento del derecho?»8 Finalmente, resolvió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) decretar pruebas y (vi) señalar fecha para audiencia de pruebas. 4.

La sentencia apelada El 15 de junio de 20189, el Tribunal Administrativo del Quindío10 6 Al respecto el Tribunal justificó que la excepción de inadecuada acción no estaba llamada a prosperar, puesto que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio procedente para reclamar el pago de prestaciones sociales en razón a la existencia de una relación laboral encubierta conforme lo expuesto por la jurisprudencia d el Consejo de Estado. 7 En relación con la ineptitud sustantiva señaló que, una vez verificado el contenido de la solicitud de conciliación extrajudicial aportada como requisito de procedibilidad, se corroboró que coincidía con lo pedido en la demanda, esto es, el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales derivadas de esta.

No obstante, con ocasión del trámite de la conciliación extrajudicial ante el ministerio público, el término de caducidad fue suspendido entre el 13 de enero y el 04 de marzo de 2015, de manera que al actor le restaban 21 días para radicar el escrito genitor, los cuales vencían el 25 de marzo de 2015, y como quiera que el escrito introductorio fue presentado el día 21 del mismo mes y año, claramente, el fenómeno jurídico de la caducidad no tuvo lugar en el caso concreto, y fuerza es para Sala unitaria despachar desfavorablemente la excepción previa bajo estudio». 8 Folio 168 del expediente. 9 Folios 292 a 306 del expediente. 10 «PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo ficto configurado el 18 de diciembre de 2013, en virtud del silencio administrativo negativo frente a la petición elevada el 18 de septiembre de ese año, por las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tal sentido, declaró la nulidad parcial del acto demandado y en consecuencia condenó a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios a reconocer y pagar las prestaciones sociales a favor de la señora Dora Yaneth Arias Alvis causadas durante el periodo comprendido entre el 06 de junio de 2002 y el 31 de diciembre de 2012. razones expuestas en los considerandos de este proveído.

SEGUNDO: Condenar a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, a título de reparación del daño a reconocer, liquidar y pagar a la señora Dora Yaneth Arias Alvis el valor equivalente a la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados vinculados legal y reglamentariamente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor, tomando como base para dicha liquidación los honorarios pactados a f avor del contratista en cada uno de los contratos celebrados, liquidación que se deberá hacer durante el periodo comprendido entre el 06 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2012.

TERCERO: Condenar a la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios a título de reparación del daño a pagar a la señora Dora Yaneth Arias Alvis el valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión, salud y riesgos que fueron asumidos por la accionante para el periodo señalado en el numeral anterior que debió pagar el empleador siempre y cuando la demandante acredite haberlas pagado, sin embargo, en lo referente a salud y pensión si dichos aportes no se hubieran efectuado, la demandada deberá hacer las cotizaciones respectivas, descontando de las sumas que se adeudan a la accionante en el porcentaje que a ella le corresponda.

CUARTO: Condenar a la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, a título de reparación del daño, a que las sumas que resulten a favor de la demandante sean ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPACA, con la siguiente formula: R = Rh Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el (índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

QUINTO: Niéguense las demás prestaciones de la demanda, por los razonado en esta providencia.

SEXTO: Condénese en costas en esta instancia a la parte vencida, en este caso a la parte demandada. Por lo tanto, con fundamento en el artículo 366 del Código General del Proceso, una vez ejecutoriada esta providencia realícese la liquidación correspondiente.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, archívese oportunamente el expediente y déjense las anotaciones correspondientes en el Sist ema Informático “Justicia XXI” ». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Asimismo, condenó a la parte demandada a pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y riesgos profesionales que debió trasladar a los fondos respectivos durante los periodos acreditados en que prestó sus servicios, de no haber realizado los aportes a salud y pensión, ordenó al Hospital a que realizara las cotizaciones respectivas, descontando de las sumas que se adeudaban a la accionante en el porcentaje que le correspondiera.

Como sustento de lo anterior, aseguró en relación con la prestación personal del servicio que, de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas, quedó acreditado que la demandante prestó sus servicios como médico general para la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios a través de contratos de prestación de servicios suscritos con la Sociedad de Médicos de Urgencias del Quindío S.A., la Cooperativa de Trabajo Asociado Coomédicos y la Fundación de Servicios para la Salud – Fundersalud, durante los periodos comprendidos desde el 1 de julio de 2002 hasta el 22 de agosto de 2002; del 13 de febrero de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2011 y del 1 de octubre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012, respectivamente.

De igual forma, sostuvo que «aunque no se halla prueba de la empresa a la que estaba vinculada a la Dra. Arias Alvis para e l interregno de tiempo comprendido entre el 06 y 30 de junio del 2002 y 23 de agosto de ese año hasta el 12 de febrero de 2004, teniendo en cuenta que la demandante expone que la prestación ininterrumpida del servicio fue desde el 06 de junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2012, lo cierto es que a partir de la certificación expedida por el jefe de hospitalización del Hospital San Juan de Dios obrante a folio 48, se puede concluir que prestó sus servicios en dicha ESE, pues allí se señala que para el 26 de octubre de 2012 la mencionada trabajaba como médico general del servicio del hospital desde el 06 de junio de 2002»11. 11 Folio 302 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Sobre la remuneración expuso que «obra dentro del plenario desprendibles de nómina de algunas mensualidades de los años 2009, 2010 y 2011.

Aunado a lo anterior, de los contratos de prestación de servicios que obran dentro del plenario se deriva el valor que recibir ía la contratista como remuneración y como contraprestación de sus servicios como médico general, lo que resulta sufi ciente para que se acredite el aludido elemento»12. En cuanto a la subordinación, manifestó que «del material probatorio allegado y recepcionado encuentra el despacho acreditado el plurimencionado presupuesto, pues la señora Arias Alvis al desarrollar las funciones de médico general para las que fue contratada se encontraba sujeta al cumplimiento de un horario, a la supervisión permanente de los superiores jerárquicos tanto del área médica como administrativa, induciéndose esto en la fijació n de los cuadros de turno, los permisos para cambios de los mismos etc, lo cual permite colegir que la prestación de los servicios de la demandante no se daban de forma libre, ni autónoma, aunado a que las funciones de las entidades de salud u hospitalaria s no lo permiten, pues lo que se prestan son servicios de salud, salvaguardándose aquí la vida del paciente como bien jurídico de rango Constitucional» 13.

Por otra parte, advirtió que no había lugar al pago de las cesantías ni la indemnización de un día de salario por cada día de retraso, por cuanto la sentencia tiene carácter constitutivo y solo a partir de esta es que surge la obligación en la demandada del reconocimiento de las prestaciones sociales ordenadas. Asimismo, frente al pago de la prima de servicios, señaló que no era posible acceder a esta prestación, toda vez que la vinculación de la demandante transcurrió desde el 2002 hasta el 2012, y la aludida prima solo fue creada para los empleados del nivel 12 Ibidem. 13 Folio 303 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 territorial a partir del año 2015 con el Decreto 2351 de 2014. Por último, en cuanto a la prescripción, precisó que no se configuró por cuanto «desde la finalización de la relación contractual (31 de diciembre de 2012) la reclamación administrativa (18 de s eptiembre de 2013) y la presentación de la demanda (15 de diciembre de 2015), no transcurrió el término de los 3 años» 5.

El recurso de apelación La E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios 14 apeló la sentencia de primera instancia pues alegó que el Tribunal Administrativo del Quindío erróneamente le dio la connotación de un vínculo laboral a unas actividades que desarrolló la demandante como consecuencia de varios contratos legalmente celebrados conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993.

Congruente con lo anterior, aseguró que la profesión de médico es una de las llamadas profesiones liberales que por excelencia se ejerce de forma autónoma, por consiguiente, el hecho de que el Hospital en su calidad de contratante coordinara los servicios prestados por la demandante no implicó una subordinación y no significó que la entidad per se fuera empleadora de la señora Dora Yaneth Arias Alvis, pues nunca se evaluó el rendimiento de la demandante durante la prestación del servicio al Hospital, ni se le hizo seguimiento a su hoja de vida como ocurre con los empleados públicos.

En ese sentido, resaltó que el Tribunal no tuvo en cuenta que las sociedades de suministro de personal con las que la demandante celebró contratos de trabajo eran sus verdaderas empleadoras, tanto así que le pagaron, además del salario, otro tipo de emolumentos. 14 Folios 309 a 313 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Por otra parte, manifestó su inconformidad respecto a la prescripción, pues aseguró que el Tribunal trató todos los contratos de manera conjunta, cuando debió analizarlos independientemente frente al término prescriptivo, de tal manera que solo se pueden reconocer los derechos que surgieron durante los últimos tres años inmediatamente anteriores a la reclamación presentada.

Finalmente dijo que al proferir la decisión apelada se ordenó el pago a favor de la demandante de una variada gama de prestaciones sociales, pero no se determinó cuáles prestaciones de orden legal eran las que se debían pagar, esto es, no se resolvió de manera definitiva el debate jurídico. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1.

La parte demandante 15 guardó silencio. 6.2. La E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios 16 no se pronunció en esta etapa procesal. 7. Concepto del ministerio público El ministerio público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 339 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 15 Ver informe secretarial en folio 339 del expediente. 16 Ibidem.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos que sustentaron la apelación presentada por la parte demandada se deberá determinar si ¿entre la señora Dora Yaneth Arias Alvis y la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios se presentó una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios con la intermediación de una cooperativa de trabajo asociado y otras empresas de suministro de personal ? Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este.

Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Sobre la relación laboral o subyacente En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 17 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relac ión laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199718, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 18 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados19. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estad o inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 20.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados de la relación laboral subyacente o encubierta, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial, al declarar la existencia de la relación laboral, tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 21.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años22.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescrip ción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminis trativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de final ización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será e xcluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servi cios».

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202123 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política 24. 3.2.

La utilización de cooperativas de trabajo asociado para ocultar las relaciones laborales. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 200625, las cooperativas de trabajo asociado son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la 24 De igual manera mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 25 Modificado por el Decreto 2417 de 26 de junio de 2007.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir, en común, bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Estas cooperativas tienen como objeto social, generar y mantener trabajo para sus asociados de forma autogestionaria, desarrollada con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Sus características principales fueron identificadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-211 de 2000, así: «[…] (i) asociación voluntaria y libre, (ii) igualdad de los cooperados, (iii) ausencia de ánimo de lucro, (iv) organización democrática, (v) trabajo de los asociados como base fundamental, (vi) desarrollo de actividades económico sociales, (vii) solidaridad en la compensación o retribución, y (viii) autonomía empresarial ».

El Decreto 4588 de 2006 que regula su organización y funcionamiento, estableció la prohibición de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o pre cooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes.

En el mismo sentido, sobre la prohibición de utilizar las cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, el artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 26, previó: 26 por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 «Artículo 7°.

Prohibiciones: 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. 2.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema d e Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos. 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperat ivas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. 4.

Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales».

Ahora bien, en cuanto a las cooperativas de trabajo asociado y su utilización para eludir obligaciones respecto de los trabajadores subordinados, esta Sección del Consejo de Estado ha sido consistente en reiterar la prohibición de prácticas de intermediación laboral, al indicar lo siguiente: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 27. Por su parte, la Corte Constitucional también se ha referido a la intermediación laboral a través de cooperativas de trabajo asociado; es así como en la sentencia C-855 de 2009, por la cual declaró exequibles los artículos 1, 2 y los dos primeros incisos del artículo 5 de la Ley 1233 de 2008, precisó: «[…] Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T - 177/03, T-291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T- 002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T -504/08, T-962/08, T-1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T - 413/04), al sistema de riesgos profesionales (T -632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T-353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T-471/08), más aun 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525 -2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T - 900/04)» Destacado fuera del texto.

En dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional discurrió que, en ocasiones, “es factible que la forma de ejecución del objeto cooperativo modifique la relación entre los cooperados o incorpore nuevas formas de contratación”, como ocurre, por ejemplo, cuando el cooperado no trabaja directamente para la Cooperativa sino que lo hace para un tercero respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con este último surge por mandato de aquella, de lo cual “emerge la existencia de un vínculo subordinado que d a lugar a la aplicación de la legislación laboral”, en la medida que la relación del cooperado permite colegir la existencia de un contrato realidad por el encubrimiento de la vinculación a través de un contrato cooperativo, en el que se reúnen los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Bajo dicho hilo argumentativo, estableció algunos elementos identificadores de la mutación de la relación horizontal entre trabajadores cooperados a un vínculo vertical, en los siguientes términos: “En relación con los elementos que pueden conducir a que la relación entre cooperado y cooperativa pase de ser una relación horizontal, ausente de subordinación, a una relación vertical en la cual una de la dos partes tenga mayor poder sobre la otra y por ende se configure un estado de subordinación, se pueden destacar diferentes elementos, como por ejemplo (i) el hecho de que para que se produzca el pago de las compensaciones a que tiene derecho el cooperado éste haya cumplido con la labor en las condiciones indicadas por la cooperativa o el tercero a favor del cual la realizó;

(ii) el poder disciplinario que la cooperativa ejerce sobre el cooperado, de acuerdo con las reglas previstas en el régimen cooperativo; (iii) la sujeción por parte del asociado a la designación [que] la Cooperativa [haga] del tercero a favor del cual se va a ejecutar la labor contratada y las condiciones en las cuales trabajará; entre otros”.

Concluyó que la presencia de cualquiera de estos elementos, o de otros que determinen una relación de trabajo subordinada, podrá dar aplicación directa a la Constitución Política para “ amparar los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 derechos fundamentales del trabajador que resulten vulnerados en curso de la ejecución de un contrato que formalmente escapa del ámbito de aplicación de la legislación laboral, pero que materialmente describe una relación vertical de subordinación a la que deben aplicarse los principios del derecho del trabajo”.

Esta subsección ha desarrollado dicha orientación constitucional en la sentencia de 27 de abril de 2016, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández; expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14), entre otras, en la que precisó lo siguiente: “En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

En ese orden, es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales.

En estos casos, al demostrarse la relación de subordinación entre los trabajadores asociados y la administración, que subyace a la figura de la intermediación laboral, esta deberá asumir las consecuencias plenas de esta mala práctica, sin que medie una responsabilidad solidaria o compartida con la Cooperativa de Trabajo Asociado, pues, a diferencia de los empleados privados, la administración está regida por principios constitucionales que le imponen materializar la protección del derecho al trabajo en condiciones dignas, lo que supone respetar la igualdad en las relaciones de trabajo, así como la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la C.P.), desde una perspectiva ampliamente garantista.

Bajo este entendimiento, la Organización Internacional de Trabajo (OIT), a través de la Recomendación 198 de 2006, invitó a los Estados miembros a reconocer y proteger los derechos de los trabajadores y a contribuir a la eliminación de las prácticas de empleo encubierto, y los exhortó a desarrollar políticas públicas de protección de los trabajadores que incluyeran, «por lo menos», medidas tendientes luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas. 3.3.

La figura del simple intermediario De otra parte, el artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso: «ARTICULO 35. SIMPLE INTERMEDIARIO. 1. Son simples intermediarios, las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un {empleador}. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 2.

Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas qu e agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un {empleador} para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo. 3.

El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del {empleador}. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas». En relación con esta figura jurídica, la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 proferida por esta Corporación, precisó lo siguiente: «199.

La misma Corte Suprema, en sentencia de 26 de septiembre 2018, sobre la figura del simple intermediario, sostuvo lo siguiente: (…) son simples intermediarias las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador. Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan co mo empresarias independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.111 [Negrillas propias] 200.

Por su parte, empleando un criterio análogo al de la Corte Suprema de Justicia, la Sección Segunda de esta corporación, en un caso similar al presente, luego de analizar el elemento de la remuneración cuando el pago lo realiza el contratante, pero el beneficiario de los servicios no es él, sino un tercero ajeno a la relación contractual, concluyó lo siguiente: (…) no es posible, por la formalidad del contrato de prestación de servicios, desconocer el verdadero vínculo que subyace y que genera una relación laboral, al verificarse que el pago se realiza por un tercero aparentemente solo por la labor cumplida, pues precisamente esta remuneración se deriva del trabajo realizado personalmente en la entidad que efectivamente se benefició de la labor, así, concluye la Sala en dicho pronunciamiento, que la contraprestación económica pagada por un tercero a la labor que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 desempeñó un contratista, no impide que la entidad en la que se ejecuta el servicio asuma la responsabilidad por la desfiguración del contrato primigenio y, en tales condiciones, la entidad beneficiaria de la labor desempeñada por el denominado contratista está en la obligación de reconocer los derechos económicos laborales propios del contrato de trabajo.112 [Negrillas fuera del texto]. 201.

En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores».

De acuerdo con lo anterior, cuando la administración pública acude a la figura del simple intermediario para contratar suministro de personal, la existencia de un contrato de prestación de servicios en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose acreditados los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia en aplicación del principio constitucional de la realidad sobre las formas. 4.

Análisis del caso concreto Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a) La prestación de servicios de la demandante al ente Hospitalario accionado: ✓ Certificado de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

En folio 48 del expediente reposa certificación del 26 de octubre de 2012 suscrita por el jefe de hospitalización de la E.S.E Hospital Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Departamental Universitario San Juan de Dios en el que señaló que «la Doctora DORA YANETH ARIAS ALVIS […] labora en el Hospital Universitario San Juan de Dios de Armenia como médico hospitalario en los pisos 4, 5 y 6 desde el 06 de junio del 2002, con salario promedio de $4.800.000 mensuales, con contrato de prestación de servicios médicos asistenciales en esta institución». b) La prestación de servicios de la demandante por intermedio de la Sociedad de Médicos de Urgencia del Quindío S.A. se demostró con los siguientes documentos: ✓ Certificaciones de prestación de servicios de la demandante para la Sociedad de Médicos de Urgencias del Quindío S.A. En folio 43 del expediente reposa certificación del 22 de agosto de 2002, expedida por gerente de la Sociedad de Médicos de Urgencias del Quindío S.A. en la cual se informa que la demandante laboró en esa empresa desde el 1 de julio de 2002 «como médico hospitalario en pisos en el hospital SAN JUAN DE DIOS de la ciudad de Armenia, con unos ingresos mensuales de UN MILLON CIEN MIL PESOS M/CTE» ✓ Certificado de retención en la fuente de la Sociedad Médico de Urgencias del Quindío S.A. en el que se indicó que le retuvo a la demandante el valor de $927.688 durante el año gravable comprendido entre el 1 de enero al 31 de mayo de 2001 (fol. 44) ✓ Manual de funciones de la Sociedad de Médicos de Urgencias del Quindío S.A. para las labores asistencias para las cuales fue contratada la sociedad en la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios (fols. 63 a 69) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 c) La prestación de servicios por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Médicos Integrales – COOMÉDICOS LTDA. Se demostró con los siguientes documentos: ✓ Contratos suscritos entre la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y la cooperativa de servicios médicos integrales COOMÉDICOS LTDA. Se encuentra acreditado en el expediente que la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y la cooperativa de servicios médicos integrales COOMÉDICOS LTDA celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: Contratos de prestación de servicios Objeto Fecha inicial Fecha final Valor contrato 1 PERS-JUR No. 363 de 2009 28 «prestación de servicios integrales de atención en MEDICINA GENERAL EN URGENCIAS Y HOSPITALIZACION, para los ámbitos de prevención, diagnóstico, terapéutica y rehabilitación de los pacientes, según su especialidad, que consulten bajo cualquier precepto, a cualquiera de las áreas físicas o funcionales de la institución cualquiera que sea la modalidad de atención (Hospitalización, observación urgencias, estancia transitoria)» 01/11/200 9 30/11/200 9 $125.562.1 84 Adición 29 01/12/200 9 15/12/200 9 $62.781.09 2 2 PERS-JUR No. 442 de 2009 30 «prestación de servicios integrales de atención en medicina general en urgencias y hospitalización, para los ámbitos de diagnóstico, terapéutica y rehabilitación de pacientes, según su especialidad, que consulten bajo cualquier precepto, a cualquiera de las áreas físicas o funcionales de la institución cualquiera que sea la modalidad de atención, 16/12/200 9 31/12/200 9 $62.781.09 2 28 Folios 235 a 242 del expediente. 29 Folios 248 a 249 del expediente. 30 Folios 223 a 229 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 hospitalización, observación, urgencias, estancia transitoria» (Interrupción de 1 mes) Solución de continuidad 3 PER-JUR No. 113 de 2010 31 «prestación de servicios integrales de atención en medicina general en urgencias y hospitalización, para los ámbitos de diagnóstico, terapéutica y rehabilitación de pacientes, según su especialidad, que consulten bajo cualquier precepto, a cualquiera de las áreas físicas o funcionales de la institución cualquiera que sea la modalidad de atención, hospitalización, observación, urgencias, estancia transitoria» 01/02/201 0 30/06/201 0 $540.120.0 00 4 PERS-JUR 651 de 2010 32 «proveer a través de sus asociados los servicios médicos generales asistenciales» 01/10/201 0 31/12/201 0 $109.224.0 00 5 19 de 2011 33 «proveer a través de sus asociados los servicios médicos generales asistenciales» 01/02/201 1 30/09/201 1 $1.108.922. 000 ✓ Contrato de trabajo asociado entre la señora Dora Yaneth Arias Alvis y la cooperativa de servicios médicos integrales COOMÉDICOS LTDA. Se encuentra acreditado en el expediente que la señora Dora Yaneth Arias Alvis suscribió los siguientes contratos de trabajo asociado con la cooperativa de servicios médicos integrales COOMÉDICOS LTDA: Contratos de trabajo asociado Objeto Fecha inicial Fecha final Valor contrato 1 Sin número 34 Vincularse como trabajadora asociada de la cooperativa 01/02/201 0 30/06/201 0 No aplica 2 Sin número 35 Vincularse como trabajadora asociada de la cooperativa 01/02/201 1 30/09/201 1 No aplica 31 Folios 209 a 216 del expediente. 32 Folios 200 a 205 del expediente. 33 Folios 192 a 196 del expediente. 34 Folios 188 a 189 del expediente. 35 Folios 190 a 191 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 ✓ Turnos Médicos Hospitalarios de COOMÉDICOS. En folio 49 del expediente consta cuadro de turnos médicos hospitalarios de COOMÉDICOS de noviembre de 2008 en el que figura la demandante en turnos de los pisos 4, 5 y 6 de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

En folio 60 del expediente consta cuadro de turnos de diciembre de 2010 en el que figura la demandante en turnos de los pisos 4 y 5 de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. En folio 50 del expediente costa cuadro de turnos de julio de 2011 médicos hospitalarios pisos 4 y 5 en el que figura la demandante en turnos de los pisos 4 y 5 de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. ✓ Certificación de prestación de servicios de la demandante para la Cooperativa de Trabajo COOMÉDICOS.

El gerente de la Cooperativa de Trabajo COOMÉDICOS, expidió certificación del 23 de enero de 2012 en la que hizo constar que la demandante «prestó sus servicios para la Cooperativa desde el 13 de febrero de 2004 al 30 de septiembre de 2011, desempeñándose como médico hospitalario en el hospital San Juan de Dios de Armenia» (fol. 95 y 97). ✓ Certificados de nómina de la demandante expedidos por la Cooperativa de Trabajo COOMÉDICOS correspondientes a los meses de diciembre de 2004, diciembre de 2005, diciembre de 2006, diciembre de 2007, diciembre de 2008, noviembre y diciembre de 2009, marzo, mayo, septiembre y diciembre de 2010, febrero y diciembre de 2011, agosto de 2012 (fols. 52 a 59 y 62).

Memorando No. 3 -1201 del 8 de junio de 2011, suscrito por el Comité de Transfusiones dirigido a médicos especialistas y médicos hospitalarios del Hospital San Juan de Dios en el que establece la necesidad de utilizar las guías y protocolos en el manejo de las transfusiones (fols. 46 a 47). ✓ Circular No. 079 del 24 de noviembre expedida por la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios para «médicos especialistas, médicos hospitalarios, todos los servicios hospital» en la que solicita a todos los médicos del Hospital San Juan de Dios realizar los ajustes relacionados con fechas de ingreso, egreso, diagnósticos y medicamentos en las historias clínicas de los pacientes (fols. 61 a 62). d) La prestación de servicios por intermedio de la Fundación de Servicios para la Salud – FUNDERSALUD se demostró con los siguientes documentos: ✓ Contratos suscritos entre la señora Dora Yaneth Arias Alvis y la Fundación de Servicios para la Salud – FUNDERSALUD.

Se encuentra acreditado en el expediente que la señora Dora Yaneth Arias Alvis y la Fundación de Servicios para la Salud – FUNDERSALUD celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: Contratos de prestación de servicios Objeto Fecha inicial Fecha final Valor contrato 1 MD-04 36 Servicios de médico general 01/01/201 2 30/06/201 2 $25.538.40 0 (Interrupción de 1 mes) Solución de continuidad 2 Contrato sin número «en relación contractual número 322012 entre Fundersalud y por la Empresa Social del Estado (E.S.E) Hospital San Juan de Dios de Armenia) 37 Servicios de médico general 01/08/201 2 31/12/201 2 $21.282.00 0 36 Folios 98 a 102 del expediente. 37 Folios 103 a 106 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 ✓ Certificación de prestación de servicios de la demandante para FUNDERSALUD. El gerente de la Fundación de Servicios para la Salud – FUNDERSALUD, expidió certificación del 28 de junio de 2017 en la que hizo constar que la demandante «prestó sus servicios para esta Fundación desde el 01 de octubre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012, como médico hospitalario en el Hospital San Juan de Dios de Armenia»38 ✓ Cuadro de turnos de septiembre de 2012, sin información sobre lugar de prestación de los servicios (fol. 51). e) Solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales39.

El 18 de septiembre de 2013, la señora Dora Yaneth Arias Alvis le solicitó a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales derivadas de esta, en los siguientes términos: «1. Que se reconozca que entre la señora DORA YANETH ARIAS ALVIS y la Empresa Social del Estado HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS E.S.E, existió una relación de carácter laboral, desde el 6 de junio de 2002 al 31 de diciembre de 2012, sin solución de continuidad. 2.

Que, como consecuencia del reconocimiento de la existencia de la relación laboral, la Empresa Social del Estado HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDIO SAN JUAN DE DIOS E.S.E, reconozca, liquide y, page, a título de indemnización por reparación del daño, al encubrir la existencia de una verdadera relación laboral, las siguientes acreencias y prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha Entidad, durante el período que mi representada prestó sus servicios al HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO SAN JUAN DE DIOS E.S.E.: 2.1 El valor correspondiente a las cesantías, primas técnicas, vacaciones, semestral, navidad y servicios, indemnización proporcional de vacaciones para el periodo reclamado. 2.2.

La correspondiente a la indemnización por no pago o 38 Folio 267 del expediente. 39 Folios 90 a 93 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 consignación de las de cesantías, 2.3.

Reconocer, liquidar y pagar las horas extras diurnas, nocturnas, festivas y dominicales, recargos por trabajo en días festivos y dominicales, recargos nocturnos y compensatorios por el periodo reclamado, conforme los cuadros de turnos cuyos originale s reposan en el Archivo de la entidad que usted representa. 2.4. El valor correspondiente a los porcentajes de cotización a Pensión y Salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el periodo en que mi representada prestó sus servicios, en materia de pensión los valores deben ser cancelados al correspondiente fondo de pensiones. 2.5 A pagar mi representada a título de Indemnización, el valor correspondiente a las cotizaciones de Caja de Compensación durante el periodo acreditado que prestó sus servicios, conforme a las razones de hecho y de derecho expuestos en la presente reclamación. 2.6 A pagar a mi representada la indemnización por el no pago de las prestaciones sociales y salarios a la terminación del vínculo laboral. 3.

Que se reconozca que el tiempo laborado por mi representada, bajo la modalidad de Contratos u Ordenes de Prestación de Servicios, se debe computar para efectos pensionales. 4. Que mi representada se reintegre al cargo que venía desempeñando o a un cargo de igual o superior jerarquía de la planta de personal de dicha institución. 5.

Que se le page a mi representada los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de desvinculación hasta la vinculación efectiva. 6. Indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral. 7. Que se le page a mi representada el valor correspondiente al descuento hecho por retención en la fuente. 8.

Los valores anteriores deben ser indexados con base en la variación del IPC». f) Testimonios En audiencia de pruebas 40 convocada por el Tribunal Administrativo del Quindío el 5 de julio de 2017 se recaudaron los siguientes testimonios solicitados por la parte demandante: Testigo Marleny Castaño Alvaran ✓ María Marleny Castaño Alvaran.

(min. 03:55 a min. 16:10) «PREGUNTADO: qué profesión ocupación tiene usted a qué se dedica. CONTESTADO: auxiliar de enfermería, pero ya soy 40 CD´S en folios 186 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 pensionada.

PREGUNTADO: donde fue la última entidad donde trabajó. CONTESTADO: en el Hospital San Juan de Dios. PREGUNTADO: donde trabajó. CONTESTADO: en el Hospital San Juan de Dios. PREGUNTADO: por cuánto tiempo, CONTESTADO: trabajé por 33 años. PREGUNTADO: usted tiene alguna relación con la señora Dora Yaneth Arias Alvis. CONTESTADO: fuimos muy compañeras de ahí del servicio de pensión. PREGUNTADO: fue entonces compañera de trabajo de ella.

CONTESTADO: sí. PREGUNTADO: tiene alguna relación de consanguini dad o parentesco con ella. CONTESTADO: no. PREGUNTADO: se le informa que ha sido citada a esta declaración para que nos diga lo que le conste respecto a la prestación de servicios que tuvo la señora Dora Janeth Arias Alvis con el Hospital San Juan de Dios, por favor díganos lo que usted sabe al respecto.

CONTESTADO: la doctora Dora Yaneth llegó al servicio en el 2002 y trabajó hasta el 2012. PREGUNTADO: ella en donde trabajó. CONTESTADO: en el hospital en pensión en el servicio de pensión del Hospital San Juan de Dios. PREGUNTADO: qué labores desempeñaba en el Hospital San Juan de Dios. CONTESTADO: era la hospitalaria del servicio. PREGUNTADO: la hospitalaria del servicio qué labores desempeña. CONTESTADO: se tiene que hacer cargo de todos los pacientes del servicio, del paciente que llegue, de presentárselo al especialista a los internos, ella tiene que estar atenta de todo, del diagnóstico del paciente si el paciente se complica si ella fue capaz de solucionar su problema lo hace o si no le toca llamar al especialista.

PREGUNTADO: usted puede informarnos qué profesión o qué oficio desarrollaba en el Hospital San Juan de Dios de la señora Dora Yaneth Arias Alvis. CONTESTADO: hospitalaria, la doctora Dora Yaneth Arias Alvis hospitalaria del servicio de pensión. PREGUNTADO: en qué horario desarrollaba sus tareas en el Hospital San Juan de Dios. CONTESTADO: ella tenía varios turnos, tenía por la mañana de 7 a 1, tarde de 1 a 7, de noche era de 7 a 7 de la mañana, muchas veces fines de semana le tocaba 24 horas.

PREGUNTADO: usted sabe si la señora Dora Yaneth recibía órdenes instrucciones de alguna persona de del Hospital San Juan de Dios de algún servidor de esa entidad. PREGUNTADO: supuestamente del doctor Ossa PREGUNTADO: ella recibía instrucciones mediante directivas, orientaciones del hospital para realizar sus tareas. CONTESTADO: únicamente el doctor Ossa era el que hacía las listas, pero ella tenía que saber qué era lo que tenía que desempeñar, claro a ella le daban el servicio y ella como doctora sabía que tenía que hacer.

DESPACHO: en este estado de la diligencia se le muy concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante para que interrogue a la testigo. PREGUNTADO: el doctor Ossa quién era, qué vínculo tenía con el Hospital San Juan de Dios. CONTESTADO: el doctor Ossa era el gerente del hospital. PREGUNTADO: quién hacía los cuadros de turnos. CONTESTADO: el doctor John Giraldo […] PREGUNTADO: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 quién es el doctor Jorge Raúl Ossa.

CONTESTADO: el jefe hospitalario. PREGUNTADO: ese señor era de planta o era contratista. CONTESTADO: no, de planta. PREGUNTADO: él era el inmediato jefe superior de la demandante Dora Yaneth Arias o él no le manejaba subordinación a ella. CONTESTADO: si supuestamente tenía que ver mucho con ella. PREGUNTADO: cuando usted me dice supuestamente es que no sabe de manera directa o si le consta de manera directa.

CONTESTADO: si doctor claro, porque él era el jefe él es el director del hospital, él tenía que ver mucho con todo el personal. PREGUNTADO: usted qué labor desempeñaba cuando trabajaba para Yaneth Arias. CONTESTADO: yo, auxiliar de enfermería. PREGUNTADO: usted trabaja en el mismo piso con ella. CONTESTADO: sí señor. PREGUNTADO: infórmele al despacho […] sí las labores que desempeñaba Dora Yaneth y el horario que ella cumplía era igual a las personas que eran de planta.

CONTESTADO: es igual, nosotros también teníamos turno en la mañana, en la tarde y noche. PREGUNTADO: usted era de planta CONTESTADO: de planta. PREGUNTADO: los médicos de planta quién les daba las órdenes. CONTESTADO: el doctor Jorge Raúl Ossa. PREGUNTADO: conoce usted al coordinador de los procesos asistenciales o sea el doctor osa de manera personal tenía usted contacto con él. CONTESTADO: claro doctor, que sí. PREGUNTADO: y porque tenía contacto con él. CONTESTADO: porque era él el director del hospital, supuestamente todo tenía que ver él con nosotros.

PREGUNTADO: sabía usted sí cuando se hacía el cuadro de turnos de la demandante si esos cuadros de turnos eran coordinados con alguna cooperativa con alguna empresa de servicios temporales o los hacía el hospital independientemente. CONTESTADO: directamente el hospital. PREGUNTADO: usted sabe la doctora Dora Yaneth a través de quién se vinculó al hospital.

CONTESTADO: por medio de una cooperativa. PREGUNTADO: dígale al despacho si entre los funcionarios que se encontraban vinculados por medio de cooperativa, entre ellos la doctora Yaneth si había algún tipo de manejo especial, por ejemplo, si ellos tenían que reportarle informes a las cooperativas y la cooperativa intervenía en el hospital con respecto a las labores de Dora Yaneth.

CONTESTADO: para nada doctor únicamente se sabían que era por cooperativa, pero ya no tenía nada que ver la cooperativa con ellos. PREGUNTADO: dígale al despacho si la demandante entre contrato y contrato dejó de prestar los servicios. CONTESTADO: no, el contrato se le terminada por ejemplo hoy y ya volvía a empatar al día siguiente. […] DESPACHO: tiene el uso de la palabra el agente del Ministerio Público delegado ante la corporación. PREGUNTADO: usted sabe si la señora Dora Yaneth utilizaba algún tipo de carnet o de documento de identificación para ingresar y salir durante la hora de desempeñadas.

CONTESTADO: claro doctor supuestamente como nosotros Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 también teníamos que tener el carné. […] PREGUNTADO: qué significa para usted el término supuestamente.

CONTESTADO: yo digo que así doctor porque es una obligación de nosotros cargar el carné para entrar, para salir y de todo y no solo eso sino tenerlo puesto para que los pacientes vean el nombre de uno y todo». En síntesis, refiere que era auxiliar de enfermería y compañera de trabajo de la demandante en el Hospital San Juan de Dios. Señaló que la demandante prestó sus servicios en dicho hospital desde el año 2002 hasta el 2012 como médica hospitalaria del servicio.

Indicó que la señora Dora Yaneth desempeñaba sus actividades en el Hospital en varios turnos, por la mañana de 7 a 1 de la tarde, en la tarde de 1 a 7 y en la noche de 7 a 7 de la mañana, los cuales eran dispuestos directamente por el Hospital. Manifestó que la demandante recibía órdenes del Dr. Ossa quien era el gerente del Hospital.

Aseguró que no existía un manejo especial para los funcionarios que se encontraban vinculados por cooperativa y los que no. Testigo Luz Stella González García ✓ Luz Stella González García. (min. 17:05 a 29:34) «PREGUNTADO: qué profesión ocupación tiene. CONTESTADO: soy pensionada, auxiliar de enfermería PREGUNTADO: por favor díganos en dónde trabajo cuando estuvo desarrollando sus tareas como auxiliar de enfermería. CONTESTADO: en un comienzo en Manizales, los primeros años, luego acá en la ciudad de Armenia en el Hospital San Juan de Dios.

PREGUNTADO: por cuánto tiempo trabajó en el Hospital San Juan de Dios. CONTESTADO: en 36, 37 años. PREGUNTADO: en qué áreas del hospital. CONTESTADO: como auxiliar en todo el hospital pues me desplazaban a distintos servicios. PREGUNTADO: se le informa que usted ha sido citada para efectos de que rinda declaración sobre lo que le consta frente a la prestación del servicio que tuvo en el Hospital San Juan de Dios la señora Dora Yaneth Arias Alvis díganos qué sabe usted sobre esa prestación del servicio.

CONTESTADO: la doctora Janet, pues trabajamos juntas en el servicio de pensión que era en el cuarto piso durante mucho tiempo ella empezó a trabajar como en el 2002 era médico hospitalario. PREGUNTADO: ella específicamente qué labores desempeñaba en el Hospital San Juan de Dios. CONTESTADO: ella es médico del hospital, era médico hospitalario o sea asistencia médica.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 PREGUNTADO: ella tenía algún superior dentro del hospital. CONTESTADO: sí claro. PREGUNTADO: quién era el superior de ella o quiénes eran los superiores de ella.

CONTESTADO: el doctor Jorge Raúl Ossa que era el jefe de división en ese momento. PREGUNTADO: esa persona que usted dice, el doctor José Raúl Ossa le daba órdenes instrucciones, orientaciones a la señora Dora Yaneth. CONTESTADO: sí, él era el que la era el jefe inmediato de ella. PREGUNTADO: ella recibía órdenes, instrucciones, orientaciones de parte del hospital de otr as personas u orientaciones generales del hospital para desarrollar sus tareas.

CONTESTADO: pues ella estaba asignaba en el servicio y ahí era donde ella cumplía toda la medicina que ella ejercía. PREGUNTADO: usted sabe que el servicio en qué horario lo prestaba la señora Yaneth. CONTESTADO: ellos tienen turnos ellos, hacen turnos de 6, 12 horas, ella trabajaba en la mañana o en la tarde o en la noche o el fin de semana.

DESPACHO: en este estado de la diligencia se le confiere el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante para que interrogue […] PREGUNTADO: la persona que suscribía ese cuadro de turnos y que se lo entregaba a los médicos quién era. CONTESTADO: el doctor Jorge Raúl Ossa el que hacía los papeles de turnos. PREGUNTADO: el señor Jorge Raúl Ossa era contratista del hospital o era de planta.

CONTESTADO: él era de planta, era el jefe de división. PREGUNTADO: infórmele al despacho si el horario de trabajo que cumplía la demandante era de obligatorio cumplimiento o por el contrario ella podía disponer del horario que quisiera para cumplir con sus funciones. CONTESTADO: no, no, ellos tenían el cuadro de turno cada uno y así cumplían con las funciones pues con el horario común y corriente como le estaba asignado.

PREGUNTADO: infórmele al despacho si existía diferencia en cuanto al horario y órdenes recibidas de la doctora Dora Yaneth con respecto a los de planta sea del personal asistencial de planta, si había alguna diferencia, si había un trato distinto o ejercían funciones iguales horarios CONTESTADO: para todo el mundo era igual. PREGUNTADO: conoce usted personalmente al coordinador doctor Ossa, CONTESTADO: sí claro.

PREGUNTADO: por qué lo conoció. CONTESTADO: cuando él llegó al hospital a hacer internado yo ya estaba trabajando en el hospital lo conocí c omo interno luego él fue el nombrado como jefe de hospitalización y pues tuvimos muy buena relación en todo el tiempo. PREGUNTADO: sabe usted si el cuadro de turnos que acaba de explicar era coordinado con alguna cooperativa o alguna empresa de servicios temporales y el hospital o los hacía directamente el hospital.

CONTESTADO: no hasta donde yo sé los hacía era el hospital. PREGUNTADO: usted sabe a través de que se vincula a Yaneth Arias al Hospital San Juan de Dios a través de qué entidad o com o lo hizo, cómo fue el contrato de ella. CONTESTADO: cuando empezaron los contratos por cooperativas. PREGUNTADO: dígale Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 al despacho entre los funcionarios que se encontraban vinculados por medio de cooperativas, entre ellos la demandante y el Hospital San Juan de Dios había algún tipo de manejo especial, por ejemplo, si ellos tenían que reportarle a la cooperativa, si la cooperativa intervenía en el hospital, qué injerencia tenía la cooperativa con respecto a la labor de Dora Yaneth.

CONTESTADO: pues hasta donde yo sé no, no tenía las cooperativas no tenían nada que ver en las funciones de ella. PREGUNTADO: en la parte administrativa del hospital las cooperativas intervenían- CONTESTADO: no que yo me diera cuenta, no. PREGUNTADO: dígale al despacho si entre contrato y contrato que celebró el hospital o la cooperativa c on Dora Yaneth hubo espacios de tiempo donde ya no trabajará o si fue continua la relación entre el 2002 y el 2012 CONTESTADO: en el hospital los contratos para toda la gente eran continuos ósea terminaban el contrato un treinta del mes y al otro día empezaban contrato común y corriente siempre en enfermería y en medicina los contratos con cooperativas son así […] » La testigo manifestó que era auxiliar de enfermería y laboró con la demandante en el piso 4 del Hospital San Juan de Dios quien ingresó al servicio en el 2002.

Afirmó que la demandante era médica hospitalaria y su superior en el hospital era el Dr. Jorge R aúl Ossa quien le daba órdenes e instrucciones. Expresó que el Dr. Ossa, quien era de planta, elaboraba los cuadros de turnos. Declaró que no existía un trato diferente entre las órdenes que recibía la demandante y los funcionarios de planta.

Indicó que la s cooperativas no tenían ninguna incidencia en las funciones desempeñadas por la demandante en el hospital. Afirmó que no conoció de interrupciones en los contratos suscritos por la demandante con el hospital puesto que en medicina y en enfermería eran continuos, terminaban el 30 del mes y al otro día seguían con otro.

Testigo Lucelly Vélez Guevara ✓ Lucelly Vélez Guevara. (min. 30:47 a 40:10) «PREGUNTADO: qué profesión tiene, a qué se dedica. CONTESTADO: pensionada. PREGUNTADO: de dónde es pensionada. CONTESTADO; del Hospital San Juan de Dios de Armenia. PREGUNTADO: tiene alguna profesión. CONTESTADO: no. PREGUNTADO: usted qué actividades desarrollaba en el Hospital San Juan de Dios de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 Armenia.

CONTESTADO: yo era auxiliar administrativo en el área de facturación, en el cuarto piso, en el pensionado. PREGUNTADO: usted tiene alguna relación o vínculo de parentesco con la señora Dora Yaneth Arias Alvis. CONTESTADO: la conocí allá en el Hospital San Juan de Dios fue compañera de trabajo ahí en el cuarto piso. PREGUNTADO: puede usted informarnos todo lo que sepa sobre la relación de prestación de servicios que tenía la señora Dora Yaneth con el Hospita l San Juan de Dios.

CONTESTADO: sí la doctora Yaneth la conocí ahí en el pensionado cuando ella llegó a trabajar en el 200 2 que ella llegó a trabajar en el hospital, yo siempre estuve ahí en facturación en el cuarto piso y ella siempre estuvo haciendo turnos ahí en el cuarto piso, yo también laboraba en turnos de 7 a 3 de la tarde y cuando nos tocaba el otro día por la tarde de 3 a 9 de la noche más adelante nos cambiaron los turnos de 7 a 1 y de 1 a 7 de la noche, siempre coincidíamos y el trabajo mío tenía que ver con el de ella porque nosotros éramos los que le facturamos las cuentas a los pacientes entonces teníamos que estarle preguntando mucho a los médicos hospitalarios, a las auxiliares de enfermería sobre lo que ellos consignaban en las historias.

PREGUNTADO: usted sabe si la señora Dora Yaneth Alvis recibía órdenes de alguna persona en el Hospital San Juan de Dios. CONTESTADO: sí doctor, el jefe inmediato de la doctora Yaneth era el doctor Jorge Raúl Ossa y el coordinador de ellos de los médicos hospitalarios era el doctor Jhon Giraldo. DESPACHO: en este estado de la indigencia se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante para que interrogue al testigo.

PREGUNTADO: sírvase decirle al despacho si el doctor Ossa era contratista o era de planta del hospital. CONTESTADO: era de planta. PREGUNTADO; usted lo conoció personalmente. CONTESTADO: sí. PREGUNTADO: por qué tenía contacto usted con él. CONTESTADO: porque el doctor trabajaba ahí, la oficina del doctor era ahí en el cuarto piso y pues él ahí tenía que ver con todos los médicos hospitalarios e indirectamente también tenía que ver con nosotros porque nosotros cualquier queja que tuviéramos con los médicos le teníamos que comentar al doctor Jorge Raúl Ossa.

PREGUNTADO: infórmele al despacho si el horario de trabajo que cumplía la demandante era de obligatorio cumplimiento o por el contrario ella podía disponer del horario que quisiera para cumplir sus funciones. CONTESTADO: no, a ella le asignaban unos turnos. […] PREGUNTADO: usted sabe cómo se vinculó la doctora Yaneth si lo hizo a través de una cooperativa, una empresa de servicios temporales o como contratista, cómo era el vínculo de ella con el hospital.

CONTESTADO: ella era contratada por las cooperativas. PREGUNTADO: sabía usted si en la realización o suscripción del cuadro de turnos intervenían las cooperativas, si las cooperativas tenían injerencia en el hospital. CONTESTADO: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 38 era el doctor Jorge Raúl Ossa y el doctor Giraldo también. PREGUNTADO: y ellos coordinan con la cooperativa.

CONTESTADO: no. PREGUNTADO: sírvase decirle al despacho si sabe usted que la doctora Yaneth tuviera que presentarle informes a la cooperativa, tuviera que rendirle cuentas algún tipo de trato con la cooperativa relacionado con el trabajo que hacía en el hospital. CONTESTADO: no, ellos todos eran con el doctor Jorge Raúl Ossa y con el doctor John Giraldo.

PREGUNTADO: en el tiempo que estuvo la doctora Yaneth entre el 2002 y el 2012 hubo algún período de tiempo donde ella estuviera desvinculada al hospital porque no tenía contrato o no había algún vínculo laboral. CONTESTADO: no. PREGUNTADO: no qué. CONTESTADO: no hubiera estado. PREGUNTADO: ella trabajó continuo o hubo tiempos en que no trabajó. CONTESTADO: ella trabajó continuo […]» Relató que era auxiliar administrativa del piso 4 del Hospital San Juan de Dios.

Manifestó que conoció a la demandante en el año 2002, cuando trabajaba ahí en facturación y que coincidían en el trabajo porque ella les facturaba las cuentas a los pacientes y debía preguntarle a los médicos y enfermeros al respecto. Afirmó que el jefe era el Dr. Jorge Raúl Ossa y el coordinador de los médicos hospitalarios era el Dr. Jhon Giraldo, quienes eran los que construían el cuadro de turnos. Precisó que el horario que desempeñaba la demandante era de obligatorio cumplimiento porque se le asignaban unos turnos. 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado y las pruebas allegadas al expediente la Sala de Decisión advierte, en primer lugar, que la señora Dora Yaneth Arias Alvis solicitó el reconocimiento de la relación laboral subyacente o encubierta con la E.S.E. Hospital Departamental San Juan de Dios del Quindío por el periodo comprendido entre el 6 de junio de 2002 al 31 de diciembre de 2012.

A propósito, el Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 15 de junio de 2018 reconoció la relación laboral Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 39 subyacente por el periodo solicitado, sin embargo, la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios presentó recurso de apelación, pues aseguró que no existió subordinación y que no se analizó la prescripción por cada uno de los periodos que la demandante prestó sus servicios.

Además, solicitó precisar cuáles prestaciones fueron reconocidas a la demandante, según las reclamadas en la demanda. En ese sentido, se advierte que el Hospital en el recurso de apelación no discutió ni la prestación personal del servicio, ni la remuneración de la demandante por los servicios que prestó, solo destacó que el pago fue hecho por las cooperativas y no por esa entidad y que debía analizarse la prescripción por cada uno de los periodos que trabajó. De igual manera, tampoco cuestionó el lapso reconocido por el Tribunal Administrativo del Quindío, sino que su inconformidad se centró en que a su juicio no existió la subordinación como elemento de la relación laboral.

Es de destacar que el Tribunal encontró acreditada la prestación de servicios de la demandante durante el interregno comprendido entre el 06 de junio de 2002 y el 31 de diciembre de 2012, pese a que para el lapso del 06 y 30 de junio del 2002 y 23 de agosto de ese año hasta el 12 de febrero de 2004, no se allegaron los contratos de prestación de servicios de la entidad hospitalaria con la cooperativa Coomédicos, ni con los intermediarios -Sociedad de Médicos de Urgencias y Fundersalud-, respectivamente.

No obstante, se observa que llegó a dicha conclusión a partir del análisis crítico del conjunto probatorio allegado al proceso, específicamente, la prueba documental que se relaciona a continuación: (a) Certificación expedida por el jefe de hospitalización del Hospital San Juan de Dios el 16 de octubre de 2012, obrante a folio 48, documento que goza de presunción de autenticidad, toda vez que no fue objeto de controversia, ni de tacha alguna, del cual Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 40 se desprende que la demandante prestó sus servicios en dicha ESE, como médico general del servicio del hospital desde el 06 de junio de 2002.

(b) Certificación de prestación de servicios de la demandante, expedida por la Sociedad de Médicos de Urgencias del Quindío S.A, como médico hospitalario en el Hospital San Juan de Dios. (folio 43). (c) Certificación de prestación de servicios de la demandante, expedida por la Cooperativa de Trabajo COOMÉDICOS, como médico hospitalario en el Hospital San Juan de Dios, desde el 13 de febrero de 2004 al 30 de septiembre de 2011 (fol. 95 y 97). d) Certificación de prestación de servicios de la demandante para FUNDERSALUD como médico hospitalario en el Hospital San Juan de Dios (folio 267).

En criterio de la Sala, tales documentos son demostrativos de que la demandante prestó sus servicios como médico hospitalario en el Hospital San Juan de Dios a través de la cooperativa de trabajo asociado Coomédicos y otros intermediarios -Sociedad de Médicos de Urgencias y Fundersalud-, certificaciones que, valoradas a la luz de la sana crítica, de manera conjunta con los testimonios practicados, los memorandos, cuadros de turnos, planillas de nóminas y contratos allegados, resultan conducentes para contribuir a formar el convencimiento sobre la existencia de este elemento propio de la relación laboral encubierta.

De acuerdo con lo anterior, a continuación, se resolverá si existió o no subordinación en los lapsos que trabajó la demandada en cada una de las cooperativas de trabajo asociado, para luego determinar el alcance del restablecimiento del derecho y la aplicación de prescripción al sub examine. ✓ Subordinación y dependencia i) El lugar de trabajo.

La certificación visible en folio 48, expedida por la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, da cuenta de lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 41 A su vez, de las certificaciones expedidas por la Sociedad de Médicos de Urgencias del Quindío S.A. (fol. 43), la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios Médicos Integrales COOMEDICOS (fols. 95 y 97) y la Fundación de Servicios para la Salud - FUNDERSALUD (fol. 267), respectivamente, se desprende que la demandante prestó sus servicios personales como médica general en urgencias y hospitalización en las instalaciones de la ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios del Quindío. Tal situación se logra establecer igualmente de los contratos de prestación de servicios visibles a folios 192 a 196, 200 a 205, 209 a 216, 223 a 229, 248 a 249.

Y en el mismo sentido, las testigos Marleny Castaño Alvaran, Luz Stella González García y Lucelly Vélez Guevara relataron que la demandante prestó los servicios contratados en las instalaciones del aludido hospital, en los turnos diurnos y nocturnos señalados por la entidad, durante todos los días de la semana, inclusive dominicales y festivos.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 42 ii) El horario de labores. De los contratos de prestación de servicios suscritos entre el Hospital demandado y la Cooperativa de Trabajo Asociado Coomédicos y los intermediarios -Sociedad de Médicos de Urgencias y Fundersalud-, aportados en folios 192 a 196, 209 a 216, 223 a 229, 235 a 242, 248 a 249, se desprende que la demandante debía atender los servicios como médica general en las instalaciones del Hospital según las exigencias de comportamiento, puntualidad y disciplina establecidos por el ente hospitalario, brindar atención a los usuarios durante las 24 horas del día según la agenda establecida, la realización de rondas diarias a partir de las 7 a.m., hacer la lista de los turnos de urgencias, acudir en forma oportuna y personal al llamado efectuado para la atención de pacientes, entre otras obligaciones.

En igual sentido, se aportaron los siguientes documentos: ✓ certificaciones expedidas por el gerente de la Sociedad de Médicos de Urgencias del Quindío S.A., en la que señaló que la demandante laboró para esa empresa como «como médico hospitalario en pisos en el hospital SAN JUAN DE DIOS de la ciudad de Armenia» (folios 43 y 44). ✓ certificación del gerente de la Cooperativa de Trabajo COOMÉDICOS en la que indicó que la demandante prestó sus servicios del 13 de febrero de 2004 al 30 de septiembre de 2011 «como médico hospitalario en el hospital San Juan de Dios de Armenia» (folios 95 a 97). ✓ certificación del gerente de la Fundación de Servicios para la Salud – FUNDERSALUD, en la que hizo constar que la demandante «prestó sus servicios para esta Fundación desde el 01 de octubre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012, como médico hospitalario en el Hospital San Juan de Dios de Armenia»41 41 Folio 267 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 43 En ese orden, no cabe duda de que la señora Dora Yaneth Arias Alvis prestó sus servicios como médica hospitalaria de la entidad demandada.

Ahora bien, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el ente demandado con la Cooperativa de Trabajo Asociado Coomédicos y los intermediarios -Sociedad de Médicos de Urgencias y Fundersalud-, dan cuenta de que la demandante debía cumplir con la programación y agenda del servicio previamente establecida por el Hospital, de esta forma, existía un cuadro de turnos elaborado por el señor Jorge Raúl Ossa Botero, a quienes las testigos, unívocamente, identificaron como jefe de la señora Dora Yaneth Arias Alvis, y además, por el señor Jhon Giraldo Velásquez, quien era el médico coordinador.

Estas pruebas documentales son coincidentes con las declaraciones testimoniales vertidas en el proceso, que dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la demandante desarrolló las actividades contratadas, esto es, cumplimiento un horario que variaba según los turnos asignados así: de 7a.m. a 1 p.m., de 1p.m. a 7 p.m., y de 7 p.m. a 7 a.m. y estaba sometida a las órdenes de sus superiores.

Específicamente, en cuanto al horario de trabajo, la testigo María Marleny Castaño Alvaran señaló que la demandante42 «tenía varios turnos, por la mañana de 7 a 1 de la tarde, tarde de la 1 a 7 y de noche de 7 a 7 de la mañana, muchas veces los fines de semana debía trabajar 24 horas», lo cual se acompasa con la manifestación realizada por la señora Luz Stella González Garcia, que refiriéndose a los horarios de la demandante dijo «ellos [los médicos] tienen turnos de 6 y 12 horas, ella trabajaba en la mañana, tarde noche o el fin de semana». 42 Min. 7:25 de la audiencia de pruebas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 44 A su vez, la información brindada por las testigos, es coherente con los cuadros de turnos aportados en el expediente 43, de acuerdo con los cuales, la demandante estaba sujeta a un horario previsto por la entidad hospitalaria.

A modo de ilustración nótese que los cuadros de turnos en folios 49 y 50 se encuentran suscritos por el jefe de hospitalización de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios, el señor Jorge Raúl Ossa Botero y el médico coordinador, Jhon Giraldo Velásquez, así: Así las cosas, según los cuadros de turnos aportados al proceso en los que constan la jornada laboral de la demandante (fols. 49, 50, 51 y 60), el objeto de los contratos suscritos por el hospital con la Cooperativa de Trabajo Asociado Coomédicos y los intermediar ios -Sociedad de Médicos de Urgencias y Fundersalud -, para la prestación de servicios médicos de urgencia y hospitalización, los testimonios rendidos (CD folio 186) y que como bien se indicó en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 44, los servicios 43 Fols. 49, 50, 51 y 60 del expediente. 44 «Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 45 de urgencia en el sector salud necesariamente requieren la incorporación de las jornadas laborales y de turnos para atenderla, la Sala de Decisión considera que se acreditó el cumplimiento de un horario para el ejercicio de las labores a cargo de la demandante en la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De acuerdo con la declaración de la testigo María Marleny Castaño Alvaran entre los médicos de planta y los vinculados por contrato de prestación de servicios no existía ninguna diferencia en cuanto a la prestación del servicio, pues todos debían dar cumpl imiento a las órdenes y directrices del Dr. Jorge Raúl Ossa quien determinaba los turnos para la ejecución de las actividades.

Esta manifestación coincide con la de las testigos Luz Angela González García y Lucelly Vélez Guevara, quienes aseguraron que el Dr. Jorge Raúl Ossa era el jefe inmediato de la señora Dora Yaneth Arias Alvis y era de quien recibía órdenes en el cumplimiento de la prestación de sus servicios. Al respecto, como quedó expuesto en el numeral anterior, esta información es concordante con los cuadros de turnos aportados suscritos por el Dr. Jorge Raúl Ossa en los cuales se evidenció que la demandante estaba sujeta al cumplimiento de unos horarios.

En esa línea de ideas, se evidencia en el expediente el Memorando No. 3 -1201 del 8 de junio de 2011 (fols. 46 a 47), suscrito por el Comité de Transfusiones dirigido a médicos especialistas y médicos hospitalarios del Hospital San Juan de Dios, entre ellos la jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 46 demandante, en el sentido que prestaba los servicios de médica hospitalaria y no existía una distinción entre el personal de planta y el vinculado por contrato, en el cual se disponen los protocolos que deben seguir en el manejo de transfusiones, por ejemplo, protocolos para disponibilidad de glóbulos rojos: También se advierte la Circular No. 079 del 24 de noviembre expedida por el Dr. Jorge Raúl Ossa como jefe de hospitalización de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios para «médicos especialistas, médicos hospitalarios, todos los servicios hospital» en la que solicita a todos los médicos del Hospital San Juan de Dios para que realicen ajustes relacionados con fechas de ingreso, egreso, diagnósticos y medicamentos en las historias clínicas de los pacientes.

En ese sentido, los documentos referidos y los testimonios recaudados dan cuenta que existía una estructura jerárquica a la que se encontraba sometida la señora Dora Yaneth Arias Alvis conformada en principio por el jefe de hospitalización, el señor Jorge Raúl Ossa, quien establecía los cuadros de turnos y además impartía las instrucciones de cómo debía prestar el servicio, por ejemplo, cómo se debían llenar las historias clínicas de los pacientes: «1.

Colocar las fechas de ingreso y egreso del paciente con sus respectivas horas, en forma legible, sin que existan tachones o números repisados. 2. Anotar diagnósticos claros, teniendo en cuenta la importancia de los mismos. El primer diagnóstico es aquel por el cual el paciente está en la institución. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 47 3.

Anotar los exámenes de apoyo diagnostivo y terapéutico de forma cronológica y con las respectivas fechas y reportes de cada uno, con su interpretación en los de complejidad media y alta. 4. Anotar los medicamentos y el tiempo de uso dentro de la estancia hospitalaria, para poder tener claridad de lo que el paciente empleó en su permanencia en la Institución. 5.

Es muy importante que la letra sea clara, legibles y entendible (por asuntos de la legalidad de la historia clínica. […]»45 Además advierte la Sala que dentro de las razones manifestadas por la entidad hospitalaria en el recurso de apelación afirmó que la vinculación contractual de la señora Dora Yaneth Arias Alvis obedeció a la falta de personal suficiente para prestar los servicios ofrecidos por la E.S.E., circunstancia que reitera la desnaturalización del contrato de prestación de servicios toda vez que las labores desarrolladas por la demandante fueron misionales de la institución y corresponde «a aquellas que difícilmente pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud»46 como fue expuesto por esta Subsección en una oportunidad anterior al resolver un caso similar 47.

En ese sentido, para la Sala está demostrado que la demandante estaba inserta en el círculo rector y organizativo de la entidad, pues el cumplimiento de las órdenes impartidas por los empleados citados en la prestación de sus servicios como médica general del Hospital, demuestra que ejercieron una influencia decisiva sobre las condiciones en las cuales cumplió el objeto contractual.

De acuerdo con lo anterior, a diferencia de lo expuesto por la entidad demandada pese a que no existe prueba sobre el 45 Fols. 61 a 62 del expediente. 46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado: 23001-23- 33-000-2013-00300-01(2396-16). Demandante: Yadira Morales Morelo.

Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Cop salusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2022. Rad. Núm. 27001-23-33-000-2017-00042-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 48 seguimiento y calificación de las actividades realizadas por la demandante en el Hospital, lo cierto es que sí está acreditado que el desarrollo del objeto contractual estaba determinado por las directrices del establecimiento hospitalario que se le dieran para su cumplimiento, sobre todo considerando que por su naturaleza, las actividades desarrolladas por la demandante como médica general de hospitalización y de urgencia requerían, más allá de una simple coordinación, la imposición de unas condiciones de modo y tiempo para desarrollarlas. iv) Las actividades a desarrollar correspondían a las asignadas a los servidores de planta.

Aun cuando en el expediente no se encuentra el manual de funciones de la entidad demandada, ello no es óbice para considerar que las actividades desarrolladas por la demandante correspondían a las asignadas a los servidores de planta en el entendido que al tratarse de una entidad hospitalaria y al desempeñarse como médica general de los servicios de hospitalización y de urgencias las funciones que desarrolló eran inherentes de la parte demandada: la prestación de servicios médicos.

En ese orden de ideas, conforme a las pruebas recaudadas, la Sala de Decisión concluye que en el sub examine sí se demostró la subordinación, pues las documentales y testimoniales aportadas son congruentes y coincidentes en que la señora Dora Yaneth Arias Alvis, al prestar sus servicios como médica general de hospitalización y urgencias no contó con la autonomía para su ejercicio, por el contrario, estuvo supeditada a las directrices del centro hospitalario, a través del gerente de la entidad y del coordinador de médicos, quienes establecieron los turnos en que debía ejecutar sus actividades, de ahí que en este aspecto la sentencia apelada sea confirmada.

Al proceso se allegaron las pruebas fehacientes tales como los 1 ) contratos de prestación de servicios entre el Hospital y COOMÉDICOS, 2) las certificaciones expedidas por la E.S.E., la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 49 cooperativa de trabajo asociado, FUNDERSALUD y la Sociedad de Médicos de Urgencias, 3) los cuadros de turnos con indicación clara y expresa del cumplimiento de horarios, y 4) los testimonios recaudados: que relatan con absoluta claridad, consistencia y coherencia, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la prestación de servicios de la demandante, que evidencian características de subordinación, e identifican el tipo de órdenes impartidas a la demandante.

Ahora bien, aunque el establecimiento de un horario o la coordinación de actividades -indicarle al profesional los parámetros a seguir según las necesidades de la entidad- son indicios de dependencia, más no prueba fehaciente de ella; en el presente caso, del análisis crítico del conjunto probatorio, la subsección arriba a la certeza sobre la existencia de la subordinación, en la medida que, además del cumplimiento de un horario y turnos previamente asignados por la entidad, los testimonios recaudados fueron coincidentes en que la demandante para la ejecución de sus actividades como médico de hospitalización y de urgencias, debía seguir las instrucciones del jefe de hospitalización de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, el Dr. Jorge Raúl Ossa, quien además de determinar los h orarios en que la demandante prestaba el servicio, también señalaba la forma cómo debía hacerlo, es decir, ejercía una influencia decisiva sobre las condiciones en que se llevó a cabo el cumplimiento del objeto contractual, demostrándose de esta forma la inserción de la contratista en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad demandada.

Si bien, a diferencia de lo que sucede y se ha admitido respecto de enfermeros o auxiliares de enfermería, en el caso de los médicos, estos cuentan, por la naturaleza de su profesión, con un alto grado de libertad para diagnosticar, recetar medicamentos o intervenir a los pacientes (cirugías, tratamientos, etc.), en el proceso, la prueba Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 50 documental y testimonial allegada por la demandante da cuenta de los límites a la autonomía en el ejercicio de la profesión de la demandante.

Debe recordarse que, en este tipo de controversias, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia y seguimiento que se aleje del ejercicio normal de coordinación, resulta válido para acreditar la subordinación. En tal sentido, además de los medios de prueba ya indicados, fue aportado el memorando No. 3-1201 del 8 de junio de 2011 en el que se indicaron los protocolos que debían seguir los médicos del Hospital para el manejo de transfusiones y la circular No. 079 expedida por el Dr. Jorge Raúl Ossa a través de la cual le solicitó a todos los médicos de la entidad la realización de unos ajustes relacionados con las historias clínicas de los pacientes, lo s cuales si bien están dirigidos de forma general a los médicos de la E.S.E., en el entendido que no existió una diferencia en el trato respecto a los que estaban vinculados de planta y por contrato, se extrae que estas órdenes también estaban dirigidas a la demandante, pudiéndose demostrar una similitud en las condiciones de prestación del servicio y en el trato que le dispensó la entidad demandada.

Se reitera que los documentos referidos y los testimonios recaudados, dan cuenta de que existía una estructura jerárquica a la que se encontraba sometida la señora Dora Yaneth Arias Alvis, conformada en principio por el jefe de hospitalización, el señor Jorge Raúl Ossa, quien establecía los cuadros de turnos y además impartía las instrucciones sobre las condiciones en que se llevaba a cabo la prestación del servicio, por ejemplo, cómo se debían llenar las historias clínicas de los pacientes.

Una posición similar fue sostenida por esta Sala en sentencia del 23 de junio de 2022, en el radicado 27001-23-33-000-2017-00042- 01 (3629-2019), ponente Dr. William Hernández Gómez, al indicar lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 51 «En tal sentido, se encuentra adjunto al expediente Circular sin número, expedida por la Subgerente Asistencial de la E.S.E. Hospital San Francisco de Asís en Liqu idación, en la que informa «[…] al personal asistencial, que a partir del día 5 al 10 de noviembre de 2014 se activa el plan de contingencia debido al X congreso de la asociación Orewa que se llevará a cabo en la ciudad de Quibdó, por lo tanto, se les pide estar atentos y disponibles ante cualquier eventualidad».

Así mismo, consta citación extraordinaria de fecha 9 de diciembre de 2014 efectuada por el Jefe de Control Interno del Hospital al «[…] personal asistencial (Médicos Generales, Especialistas y Referentes de área), sobre procesos administrativos», en la que se indica la socialización de procesos de tipo administrativo y plan de mejoramiento institucional.

Obra en el plenario Circular Interna emitido por la Subgerente asistencial de la demandada y dirigido a «Médicos Generales, Enfermeras Jefes» en la que precisó que «En aras de mejorar el proceso de facturación, autorización de los servicios prestados por la ESE, y disminuir las glosas y devoluciones en dicho proceso, se convoca a los referenciados en esta circular para que asistan a capacitación de carácter obligatorio».

Igualmente se visualiza Circular G-008 dirigida por el Agente Especial Interventor de la entidad cuestiona a «Todos los funcionarios y contratistas que laboran en la E.S.E. Hospit al Departamental San Francisco de Asís» a efectos de citarlos a una reunión informativa sobre la situación de la empresa. Los documentos reseñados dan cuenta entonces de la existencia de una estructura jerárquica a la cual se encontraba sometido el señor Coutin Roycovich, conformada en principio, por la Subgerente Asistencial y el Coordinador Médico de la entidad quienes al impartir las instrucciones lo hacían sin efectuar distinción entre médicos generales de planta y contratistas.

Observa la Sala que dentro de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la entidad demandada refirió que la vinculación contractual del demandante se debió a la falta de personal para hacer frente a los requerimientos del servicio de salud del Hospital, lo que reitera la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, pues las laboradas por él desarrolladas son misionales a la institución y corresponden a aquellas que difícilmente pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud.

Para concluir, no sobra indicar que la subordinación comprende entonces un conjunto de situaciones que permiten eliminar de la relación contractual, la independencia propia d e este tipo de vinculación, como lo es el sometimiento a instrucciones para la ejecución de las actividades objeto del contrato, más allá de una simple coordinación para el cumplimiento obligacional; el acatamiento de horarios y turnos; la restricción al u so de implementos de oficina o puesto de trabajo; la limitación para la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 52 ejecución de las actividades a las instalaciones de la entidad o a las designadas por ella; la imposibilidad de gestionar documentación por fuera de la misma; y la necesidad de tramita r permisos o solicitudes para ausentarse, ante autoridades administrativas o superiores, entre otras» Además, como sucedió en el caso precitado, en el presente asunto la parte demandada también afirmó que la vinculación contractual de la señora Dora Yaneth Arias Alvis obedeció a la falta de personal suficiente para prestar los servicios ofrecidos por la E. S.E., circunstancia que reiteró la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, toda vez que las labores desarrolladas por la demandante fueron misionales de la institución y corresponden «a aquellas que difícilmente pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud» 48.

En ese orden, es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores vinculados, sea a través de una cooperativa de trabajo asociado, o a través de un intermediario, como en el presente caso, la Sociedad de Médicos de Urgencias del Quindío y la Fundación FUDERSALUD, cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial tratándose de funciones misionales, pues encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, la existencia de un contrato de prestación de servicios en favor de un tercero ajeno a ese contrato, no impide que se declare su existencia al tenor del artículo 53 de la C.P. que ampara el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 4.3.

Del restablecimiento del derecho 4.3.1. Aportes con destino a la seguridad social 48 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado: 23001-23- 33-000-2013-00300-01(2396-16). Demandante: Yadira Morales Morelo. Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Copsalusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 53 En cuanto al restablecimiento del derecho derivado del reconocimiento de la relación laboral, la Sala de Decisión advierte que la sentencia apelada en su numeral tercero condenó a la entidad demandada a lo siguiente: «TERCERO: Condenar a la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios a título de reparación del daño a pagar a la señora Dora Yaneth Arias Alvis el valor equivalente a los porcentajes de cotización de pensión, salud y riesgos que fueron asumidos por la accionante para el periodo señalado en el numeral anterior que debió pagar el empleador siempre y cuando la demandante acredite haberlas pagado, sin embargo, en lo referente a salud y pensión si dichos aportes no se hubieran efectuado, la demandada deberá hacer las cotizaciones respectivas, descontando de las sumas que se adeudan a la accionante en el porcentaje que a ella le corresponda».

Dicha orden será modificada en la medida que, en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 ya citada, se acogió la siguiente tesis: «aunque se le haya reconocido una relación laboral al contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual». Lo anterior, en la medida que los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales.

Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal, estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 54 Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por la demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, así como a la ARL, que, por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario.

Ahora bien, en cuanto a los aportes con destino a pensión, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante (sobre los honorarios pactados), dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizado s como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Asimismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema general de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en el evento de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le corres pondía como trabajador. En lo atinente a los aportes a la Seguridad Social en salud y de la ARL, se itera no procede ordenar su devolución. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 55 4.3.2.

En relación con las demás prestaciones sociales a reconocer En el recurso de apelación la parte demandada manifestó que en la sentencia no se precisaron las prestaciones reconocidas a la demandante. Al respecto, la Sala de Decisión se aparta de esta consideración del Hospital, por cuanto el fallador de primera instancia fue diáfano al determinar que las prestaciones sociales que se le reconocerían a la demandante serían las mismas reconocidas «a los empleados vinculados legal y reglamentariamente por parte de la entidad y que desempeñan similar labor, tomando como base para dicha liquidación los honorarios pactados a favor del contratista».

En ese orden de ideas, sobre este aspecto la decisión recurrida será confirmada en el entendido de que la demandante tiene derecho a que, en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, le sean reconocidas idénticas prestaciones sociales comunes y ordinarias de carácter legal, devengadas por un servidor de planta de la entidad en el cargo de médico, con funciones análogas a las desarrolladas por la demandante, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, sin que se puedan reconocer aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que carece la demandante.

Así las cosas, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. En similar sentido, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016 49, precisó lo siguiente: 49 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 56 Con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. […] el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a (sic) la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestació n de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime c uando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas. 4.3.3.

Sobre la prescripción De conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202120, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque para efectos de contabilizar las interrupciones, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se repu ta laboral.

Lo dicho permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en las que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 57 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

De acuerdo con lo expuesto teniendo en cuenta que (i) la parte demandada en el recurso de apelación no debatió el periodo reconocido por el Tribunal Administrativo del Quindío respecto del cual declaró la relación laboral subyacente o encubierta, del 6 de junio de 2002 al 31 de diciembre de 2012, (ii) la demandante radicó solicitud de reconocimiento laboral el 18 de septiembre de 201 350 y (iii) presentó demanda el 15 de diciembre de 2015, se concluye que no hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones causadas durante dicho periodo, en consecuencia, en este aspecto no hay lugar a modificar o revocar la decisión recurrida, por consiguiente, se confirmará. Lo anterior, por cuanto no transcurrió un término mayor a tres años desde el 31 de diciembre de 2012, fecha de terminación de la prestación del servicio, hasta el 18 de septiembre de 2013, momento en que presentó la solicitud y luego hasta que presentó la demanda, el 15 de diciembre de 2015. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 50 Folios 90 a 93 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 58 Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, en la medida que los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada prosperaron parcialmente, y no se demostró su causación, en la medida que la parte contraria guardó silencio en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia del 15 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el cual quedará así: «TERCERO: Condenar a la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, a título restablecimiento del derecho, a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional (honorarios pactados) de la demandante, dentro del periodo comprendido entre el 6 el junio de 2002 y el 31 de diciembre de 2012, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Dora Yaneth Arias Alvis, como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001 23 33 000 2015 00376 01 (5598–2018) Demandante: Dora Yaneth Arias Alvis w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 59 En consecuencia, NEGAR la devolución a la demandante de los aportes a salud, pensión y ARL que realizó de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia».

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 15 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora Dora Yaneth Arias Alvis contra la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE