Radicado: 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante: Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante BERNARDA DE JESÚS VELÁSQUEZ DE MONTOYA Y OTROS Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y OTRO Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Pensión de Sobrevivientes soldado fallecido en combate. Requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial: la relevancia constitucional. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Miguel Ángel Montoya Gallego, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 19 de septiembre de 20221, Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Miguel Ángel Montoya Gallego, actuando en nombre propio, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión y el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida y al mínimo vital.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Con nuestro acostumbrado Respeto le solicitamos Honorable Magistrado Constitucional, LA PROTECCIÓN DE NUESTROS DERECHOS FUNDAMENTALES Y CONSTITUCIONALES EN AMPARO DE NUESTRO DERECHO A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE. 2. Atentamente le suplicamos Insigne Autoridad Constitucional, SE DECLAREN INEFICACES LAS PROVIDENCIAS DE PRIMERA INSTANCIA EMITIDA POR EL JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO EL VEINTITRÉS (23) DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE (2019) Y DE SEGUNDA INSTANCIA FORMULADA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA-SALA TERCERA DE DECISIÓN, EL DIECIOCHO (18) DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTIDÓS (2022), PROFERIDAS DENTRO DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL, atacados mediante este medio de Control y, EN SU LUGAR CONCEDERNOS TODAS Y CADA UNA DE LAS PRETENSIONES QUE ENUNCIAMOS EN LA DEMANDA; como producto del Abuso del Derecho”. 1 Información obtenida del proceso de tutela que inicialmente fue repartido a la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia con la radicación Nro. 11001-02-05-000-2022-01303-00 y que se consultó en la página de la Rama Judicial/consulta de procesos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante: Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El soldado Elkin Darío Montoya Velásquez ingresó al servicio militar obligatorio el 16 de junio de 1986 y murió en combate con grupos alzados en armas en la ciudad de Montería el 22 de febrero de 1988. 2.2.

Al soldado fallecido se le hizo un reconocimiento de ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo. A sus padres Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Miguel Ángel Montoya Gallego, les fue reconocida compensación por muerte de su hijo fallecido, mediante la Resolución Nro. 5891 del 8 de septiembre de 1988. 2.3. En el año 2014 solicitaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su hijo; petición que fue negada por la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional mediante la Resolución Nro. 4029 del 2 de septiembre de 2015.

Contra la anterior decisión, los accionantes presentaron recurso de reposición y apelación. Mediante la Resolución Nro. 4752 del 26 de octubre de 2015, se confirmó la decisión y se negó la apelación interpuesta. 2.4. Por lo anterior, los accionantes en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandaron a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y, en consecuencia, que se ordenara el reconocimiento de la mencionada prestación a su favor. 2.5.

En primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral de Montería (radicado Nro. 23001-33-33-001-2016-00216-00), mediante sentencia del 23 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que si bien, en principio, el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, amparando con tal medida el derecho de la familia del empleado que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

En ese orden de ideas, indicó que, de acuerdo con lo probado en el expediente, el soldado fallecido Elkin Darío Montoya Velásquez había prestado sus servicios al Ejército Nacional por un lapso de 1 año y 8 meses, por lo que no cumplía con el tiempo de servicio establecido en las normas que los regulaban, esto es, no había consolidado el derecho pensional.

Aclaró que para el Consejo de Estado, los soldados voluntarios muertos en combate antes del 7 de agosto de 2002, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente el régimen aplicable era el régimen “especial” previsto en el Decreto 95 de 1989 que contempló la pensión de sobrevivientes; sin embargo Radicado: 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante: Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicha norma no era aplicable en el caso estudiado, ya que el deceso del soldado Elkin Darío Montoya Velásquez ocurrió el 22 de febrero de 1988, esto es, antes de la entrada vigor de tal Decreto. 2.6.

La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión que, en sentencia del 18 de febrero de 2022 <<notificada por correo electrónico el 22 de febrero de 2022>>, la confirmó. Sostuvo que estaba de acuerdo con la decisión del a quo de negar la pensión de sobreviviente para el soldado voluntario, con ascenso póstumo, fallecido en el año 1988, dado que para esa fecha la pensión de sobreviviente estaba estipulada si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido 12 o más años de servicio, y que fue con posterioridad a la fecha de la muerte del soldado que se otorgaba el derecho a los suboficiales a la pensión de sobreviviente sin consideración al tiempo de servicio con las leyes.

Precisó que no había lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobernaba el reconocimiento de la pensión de beneficiarios era la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. Así las cosas, dijo que lo que se pretendía entonces con apoyo de la sentencia de unificación y principios constitucionales era el reconocimiento de la sustitución pensional, pero que al no existir norma vigente para la época de los hechos que reconociera esta prestación a favor del uniformado sin distingo del tiempo de servicio, sino que se exigían doce años de servicio, no era posible reconocer la pensión, salvo una aplicación retrospectiva de la norma lo que había sido aclarado por el Consejo de Estado al indicar que la norma aplicable era la vigente al momento del fallecimiento.

Concluyó diciendo que como al momento de la muerte del soldado estaba establecida la pensión de sobreviviente para suboficiales, en este caso, pese a que el soldado voluntario fue ascendido a suboficial en grado póstumo, no reunía los restantes requisitos señalados en la ley (12 años de servicio), y que, las normas más favorables que prescinden del tiempo de servicio eran posteriores a la muerte del soldado, por lo que no era posible el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a sus posibles beneficiarios. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora cuestionó las providencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Montería y por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación Nro. 23001-33-33-001-2016-00216-00/01. Cuestionaron que no se hubiera aplicado el principio de favorabilidad y en esa medida se hubiera dado aplicación a una ley que surgió 11 meses después del fallecimiento de su hijo (Decreto 95 de 1989) y que era aplicable el Decreto 89 de 1984.

Además, que no se tuvo en cuenta el concepto del procurador delegado dentro del proceso, que indicó que era posible por favorabilidad, aplicar la ley laboral de manera retrospectiva, además por ser los padres del soldado fallecido, personas de la tercera edad los que reclamaban el reconocimiento pensional. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante: Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtieron que el juzgado no valoró las pruebas, en la medida que indicó que su hijo fallecido permaneció en el ejército por 1 año y 8 meses, cuando el mismo Ejército Nacional por el hecho de que su hijo falleció en combate en sitio declarado en estado de guerra, le duplicó el tiempo de servicio militar a 4 años de haberes, lo que se acreditó en el acto administrativo que les reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales como compensación por la muerte de su hijo, equivalente a 4 años de haberes. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Inicialmente el asunto fue de conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que, por auto del 21 de septiembre de 2022, ordenó la remisión del presente asunto por competencia al Consejo de Estado. 4.2. Remitido el presente asunto a esta Corporación y repartido al despacho sustanciador, por auto del 4 de octubre de 2022, se admitió la acción de tutela, se ordenó la notificación a las partes accionante y accionadas y, se dispuso vincular como terceros con interés al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, quien fue demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3.

El Ministerio de Defensa, presentó informe en el que indicó que no se cumple con el requisito de inmediatez, porque la sentencia del tribunal se profirió el 18 de febrero de 2022 y que, para la fecha habían transcurrido más de 6 meses, sin que existiera una justificación válida para entender por superado dicho requisito. De otra parte, advirtió que se estaban discutiendo aspectos probatorios ya analizados y resueltos en el proceso ordinario y que la tutela no era una instancia adicional, además, precisó que la parte actora no manifestó de manera concreta los defectos en los que incurrió la autoridad judicial accionada. 4.4.

El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión2 y el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Montería, pese haber sido notificados, no se pronunciaron en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2 El tribunal aportó el link de acceso directo al expediente ordinario e igualmente allegó el expediente digitalizado para consulta. 3 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante: Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional6 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico 3.1. Si bien se cuestionan las providencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Montería y por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, la Sala limitará el análisis respecto de los cargos formulados en relación con la decisión de segunda instancia, que fue la que resolvió de manera definitiva la controversia propuesta.

Recuérdese que la oportunidad para cuestionar la sentencia del juzgado emitida en primera instancia, es la interposición del recurso de apelación, escenario en el que los accionantes debieron exponer las inconformidades contra esa decisión. 3.2. Hecha la anterior precisión, teniendo en cuenta los antecedentes expuestos y por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela interpuesta por Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Miguel Ángel Montoya Gallego cumple a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad, particularmente los de inmediatez y relevancia constitucional.

Solo en caso de superar dicho análisis, se determinará si al proferir la sentencia del 18 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Córdoba, 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante: Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sala Tercera de Decisión, incurrió en alguno de los defectos a que alude la parte actora. 4.

El requisito de inmediatez como presupuesto formal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 4.1. En el informe de respuesta a la tutela, el Ministerio de Defensa alegó el incumplimiento del requisito de inmediatez, y la parte actora expuso algunos argumentos para justificar la oportunidad en la presentación de la presente acción. 4.2.

La Corte Constitucional7 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados.

En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial.

Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica”8. La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar9, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez.

Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 201610, así: «(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales.

En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados.

De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional 7 Corte Constitucional, sentencia T- 123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 8 Ibídem. 9 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 10 Corte Constitucional.

M. P. Alejandro Linares Cantillo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante: Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela.

Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente»11 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional13.

Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad». 4.3.

En el presente asunto, se cuestiona la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión el 18 de febrero de 2022, la cual se notificó mediante correo electrónico del 22 de febrero de 2022. Y se tiene que, la acción de tutela se presentó el 19 de septiembre de 2022, lo que, en principio podría indicar que no se cumple con el requisito de la inmediatez.

Ahora bien, los actores manifestaron que, para la fecha de interposición de la tutela, se encontraba pendiente de resolver una solicitud de aclaración o corrección de la sentencia presentada por su apoderada en el mes de febrero de 2022, sin que para el mes de septiembre del año en curso, cuando decidieron acudir a la tutela, estuviera resuelta tal solicitud por parte del tribunal.

Revisado el expediente ordinario, se observa que el tribunal accionado resolvió sobre la aclaración o corrección de sentencia en providencia del 28 de octubre de 2022, esto es, durante el trámite de la presente acción de tutela, en el sentido de indicar que lo solicitado por la parte actora no encuadraba dentro de la figura de la corrección de la sentencia, por no versar sobre un error aritmético o por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, ni se trataba de una aclaración ni de una adición de la sentencia, sino que lo planteado era un reproche frente a la condena en costas, por lo cual no era procedente acceder a lo solicitado.

El artículo 302 del Código General del Proceso dispone que, “cuando se pida la aclaración o complementación de una providencia, sólo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud” y como en este caso, la solicitud se resolvió no solo como corrección sino incluso, se analizó por el tribunal la posibilidad de que se entendiera una posible aclaración o complementación, el cómputo de la 11 Ibídem. 12 Exp.

Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante: Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmediatez debe contabilizarse a partir de la notificación de esta última providencia, por lo que el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho. 5.

Análisis del requisito de relevancia constitucional 5.1. Respecto del requisito de relevancia constitucional, la jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria.

Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento. En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional.

Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la Sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»14. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de 14 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante: Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural15.

De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.

En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”16. 5.2.

En el caso puesto a consideración de la Sala, es posible establecer que no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues de un lado, se están reiterando argumentos presentados en el recurso de apelación contra la decisión del juzgado en primera instancia y, de otra parte, se presentan en el escrito de tutela argumentos que no fueron planteados al juez ordinario al momento de interponer el recurso de alzada ante el superior, lo que lleva a concluir que la tutela resulta improcedente.

Los fundamentos para arribar a esta conclusión pasan a exponerse a continuación. 5.3. En relación con el requisito de relevancia constitucional, se advierte que, de la revisión hecha a los argumentos presentados por el actor en el recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Córdoba, se reiteran en el escrito de tutela, lo que permite evidenciar que se está utilizando la tutela como una instancia adicional y que, en sede ordinaria el juez natural resolvió integralmente la controversia puesta a consideración. 15 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005. 16 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005.

Ponencia del doctor Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante: Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el recurso de apelación, la apoderada de los accionantes manifestó, en síntesis: (i) que debía atenderse al principio de favorabilidad en materia laboral y en ese sentido debía darse una aplicación retrospectiva a la ley más favorable.

En el caso consideró que debía resolverse el caso a la luz del Decreto 81 de 1984 e incluso, manifestó que el extinto soldado había estado vinculado por el tiempo exigido en la Ley 100 de 1993 y le era aplicable lo relacionado con la pensión de sobrevivientes; (ii) que no se tuvo en cuenta el material probatorio ni se analizó a la luz de la sana crítica y, citó como pruebas relevantes el registro de defunción del soldado fallecido que demostraba que estaba causado el derecho y que, con el registro civil de sus padres se acreditaba que tenían derecho a la pensión de sobrevivientes;

(iii) que no se atendió al principio de congruencia porque no supo interpretar el juez el Decreto 2728 de 1968 y por no haberse tenido en cuenta el concepto favorable del procurador delegado que sugería la aplicación retrospectiva de la norma y la especial protección que merecían los hoy accionantes y que daba lugar al reconocimiento de la prestación solicitada.

En el escrito de tutela, nuevamente se refieren a: (i) la ausencia de valoración de la prueba, en concreto la del procurador delegado en relación con el concepto que dio en el proceso y que, en su sentir, debió acoger la juez de primera instancia que indicaba que era posible por favorabilidad, aplicar la ley laboral de manera retrospectiva, además por ser los padres del soldado fallecido, personas de la tercera edad los que reclamaban el reconocimiento pensional;

(ii) e igualmente cuestionaron que no se hubiera aplicado el principio de favorabilidad y en esa medida se hubiera dado aplicación a una ley que surgió 11 meses después del fallecimiento de su hijo (Decreto 95 de 1989). El Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, en la providencia del 18 de febrero de 2022, como instancia de cierre, al resolver el recurso de apelación, luego de citar las normas pertinentes, dejó establecido lo siguiente: “Por consiguiente, se está de acuerdo con las razones expuestas por el Juez de instancia para negar la pensión de sobreviviente para el soldado voluntario, con ascenso póstumo fallecido en el año 1988, dado que para esa fecha la pensión de sobreviviente estaba estipulada si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, fue con posterioridad a la fecha de la muerte del soldado que se otorga el derecho a los suboficiales a la pensión de sobreviviente sin consideración al tiempo de servicio con las leyes, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

Así las cosas, aquí se pretende entonces con apoyo de la sentencia de unificación y principios constitucionales se reconozca la sustitución pensional, pero al no existir norma vigente para la época de los hechos que reconociera esta prestación a favor del uniformado sin distingo del tiempo de servicio, sino que se exigían doce años de servicio, no es posible reconocer la pensión salvo que se aplicará retrospectivamente la norma que consagra el derecho, sin embargo sobre este particular ha dicho lo siguiente la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: (…) De acuerdo con lo anterior, aunque en un principio la jurisprudencia del Consejo de Estado, contempló la posibilidad de reconocer retroactivamente la Ley 100 de 1993, lo cierto es que existió una rectificación jurisprudencial para concluir que los derechos prestacionales derivados de la muerte del causante se consolidan a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, de manera que no es posible la aplicación de la Ley 100 de 1993, si su muerte ocurrió antes de su entrada en vigencia de la ley.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante: Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como en realidad, al momento de la muerte del soldado estaba establecida la pensión de sobreviviente para suboficiales, pero en este caso, pese a que el soldado voluntario fue ascendido a suboficial en grado póstumo, no reunía los restantes requisitos señalados en la ley, doce años de servicio, y las normas más favorables que prescinden del tiempo de servicio son posteriores a la muerte del soldado, no es posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a sus posibles beneficiarios”.

De manera que, la discusión quedó resuelta en la sentencia de cierre y, no es posible que la simple disparidad de criterio implique el cuestionamiento de decisiones judiciales que, en principio, son inmutables y han hecho tránsito a cosa juzgada. 5.4. Adicionalmente, algunos de los argumentos que presentó en el escrito de tutela, no solo se dirigen a cuestionar la decisión del juzgado, sino que no fueron presentados en el escrito de apelación en el momento procesal que correspondía, con el fin de que fueran analizados por el superior.

En concreto, de la lectura de los fundamentos de la acción, se observa que indicó que no se valoraron las pruebas por el juez de primera instancia, en la medida que indicó que su hijo fallecido permaneció en el ejército por 1 año y 8 meses, cuando el mismo Ejército Nacional por el hecho de que su hijo falleció en combate en sitio declarado en estado de guerra, le duplicó el tiempo de servicio militar a 4 años de haberes, lo que se acreditó en el acto administrativo que les reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales como compensación por la muerte de su hijo, equivalente a 4 años de haberes.

Este argumento no fue presentado en el recurso de apelación que se sustentó en su momento y en el que se buscaba se revocara la decisión del juzgado por el tribunal, momento procesal que no puede ser subsanado ahora a través de la presente acción de tutela, pues no es este el mecanismo para suplir oportunidades en las que debieron plantearse las inconformidades en relación con las decisiones judiciales ante las respectivas instancias. 6.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción, por no cumplir a cabalidad los requisitos de procedibilidad de este mecanismo contra providencia judiciales, específicamente el de la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada por los señores Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Miguel Ángel Montoya Gallego, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05190-00 Demandante: Bernarda de Jesús Velásquez de Montoya y Otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA