CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 76001-23-33-000-2013-01274-01 No. Interno: 0467-2020 Demandante: María Antonia Castrillón de Rojas Demandado: UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de sobrevivientes no cumplió con el tiempo mínimo de cotización. Se accede a la reliquidación de la indemnización sustitutiva en los términos del Decreto 1730 de 2001.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1º de agosto de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Antonia Castrillón de Rojas por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Principales Que se declare la nulidad de la comunicación UGTI-2011-31872 del 28 (sic) de septiembre de 2011.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge del señor Nelson Rojas con base en el principio de la condición más beneficiosa a partir del 16 de julio de 2011 y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre todas y cada una de las mesadas pensionales generadas y no canceladas.
Subsidiarias Que se declare la nulidad de las Resoluciones PAP 002423 de 2010, UGM000624 de 2011 y 048111 de 2012. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP el reconocimiento y pago de la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes reconocida a la señora María Antonia Castrillón de Rojas mediante resolución No 048111 del 29 de mayo de 2012, debidamente indexada hasta el momento en que se haga efectivo el pago.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Manifiesta que el señor Nelson Rojas, esposo de la demandante señora María Antonia Castrillón de Rojas, el 31 de agosto de 2009, solicitó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez ante Cajanal EICE. Afirma que la parte demandada – Cajanal EICE-, mediante Resolución 002423 de 2010, negó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
La razón en que se fundamentó ese acto administrativo, fue porque las cotizaciones que efectuó el señor Nelson Rojas se realizaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Advierte, que Cajanal EICE, en cumplimiento a un fallo de tutela, mediante la Resolución No UGM000624 del 8 de julio de 2011, reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor Nelson Rojas, en cuantía de $14.808.300.
El acto administrativo fue notificado al señor Nelson Rojas el 19 de julio de 2011, sin embargo, la entidad demandada no materializó el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. El señor Nelson Rojas falleció el 16 de julio de 2011, sin embargo, a juicio de la parte actora, la entidad no realizó en debida forma la liquidación de la indemnización, pues el valor que debió reconocerse era de $40.793.577 y no de $14.808.300.
Narra que debido a la muerte del señor Nelson Rojas, la señora María Antonia Castrillón de Rojas, en calidad de cónyuge supérstite, el 4 de agosto de 2011, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en el principio de la condición más beneficiosa, así como también la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Asegura que el 29 de septiembre de 2011, Cajanal EICE negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y se abstuvo de pronunciarse acerca de la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. A través de la Resolución 048111 de 29 de mayo de 2012, Cajanal reconoció a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Ley 100 de 1993, los artículos 46 y 47. Decreto 1730 de 2001, el artículo 3. Refiere que han sido varios los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia (2005) y de la Corte Constitucional acerca de aquellos casos en que los familiares del cotizante fallecido reclaman la pensión de sobrevivientes.
Explicó que la figura que se plantea para otorgar esa prestación periódica es la de la condición más beneficiosa. Dijo que los beneficiarios del afiliado que no alcanzó a cotizar las 26 semanas durante el año inmediatamente anterior a su muerte, como lo prevé la Ley 100 de 1993, pero que al 1º de abril de 1994 hubiese cotizado un número de semanas que con la normatividad anterior -Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 de 1990- le hubiese alcanzado para el reconocimiento de dicha prestación, es decir hubiese tenido 150 semanas cotizadas durante los últimos 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, pues, en virtud de la condición más beneficiosa, debe darse aplicación a la normatividad que se encontraba vigente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Indicó que no debe restringirse el derecho que le asiste a la señora María Antonia Castrillón, en su condición de cónyuge del causante Nelson Rojas, de acceder a la pensión de sobrevivientes, máxime si el causante cotizó, en vigencia del Decreto 758 de 1990, 624 semanas. Concluye que en todo caso el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su entrada en vigencia. 2.
Contestación de la demanda La UGPP, contestó la demanda instaurada a través de apoderado, solicitando se nieguen las pretensiones de la parte actora, pues, no puede reliquidarse, nuevamente la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que el 12 de enero de 2010 se procedió a realizar esa reliquidación, en cumplimiento de una orden de tutela.
Precisó, que la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión se efectuó en virtud de una orden judicial, pues de lo contrario no se hubiese accedido a esa petición, ya que el señor Nelson Rojas cotizó en un tiempo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, normatividad que implementó, a partir de su vigencia, la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Afirmó que en el evento en que se accediera a las pretensiones de la demanda, debe darse aplicación a la figura de la prescripción, de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que se encuentran prescritas todas las mesadas anteriores a la presentación de la demanda, es decir, antes del 11 de diciembre de 2013. Debe precisarse que la entidad demandada no se pronunció frente a la solicitud de la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora María Antonia Castrillón. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia del 1o de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Sostiene que le asistiría a la demandante el derecho de la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando al momento de la muerte, se acreditara las semanas de cotización exigidas para el reconocimiento pensional, situación que no se presentó, pues, para el 16 de julio de 2011, el señor Nelson Rojas no cumplía con el requisito de las semanas cotizadas, en virtud del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, esto es, 50 semanas cotizadas durante los últimos tres años anteriores a la muerte del causante.
Agrega que no asiste razón para conceder la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, dado que los porcentajes solicitados se establecieron para aquellas cotizaciones que se efectúen en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable a las que se verificaron con la normatividad anterior, pues el periodo en que cotizó el señor Nelson Rojas fue desde 1958 a 1973, tiempo en el que el porcentaje de cotización se determinaba de forma global y no como lo señala la Ley 100 de 1993, norma que no se encontraba vigente para la época del pago de los aportes.
Concluye que no se reconoce la pensión de sobrevivientes al no cumplir con los requisitos de la Ley 100 de 1993, y tampoco se ordena la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, ya que los porcentajes que se emplearon en la formula son acordes a la norma aplicable al caso, de conformidad con lo señalado se condena en costas a la parte vencida. 4.
Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión la parte demandante interpone recurso de apelación basado en que es aplicable al caso concreto el acuerdo 049 de 1990, en atención a la condición más beneficiosa, que señala como requisito de semanas de la persona inválida por lo menos 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de declaratoria de la invalidez, las que deben ser cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que ocurre en este caso, ya que al momento de la muerte del señor Nelson Rojas, este ya contaba con 737 semanas, para efecto de lo cual cita diversa jurisprudencia. Aduce que son diferentes los pronunciamientos acerca de la utilización del principio de la condición más beneficiosa y es este precedente el que solicita se aplique, teniendo en cuenta las características de la actora quien dependía económicamente de su esposo y supera los 70 años de edad, razón por la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones.
Insiste que, en caso de no acceder a las pretensiones principales, se revise la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, debido a que fue mal liquidada, ya que si efectúa la actualización de los respectivos salarios se obtiene un IBL mensual de $4.614.948 y un IBL semanal ponderado de $1.229.780, teniendo en cuenta el mismo número de semanas, esto es, 634 y un porcentaje del 4.5% el valor a reconocer es de $40.793.577. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 31 de marzo de 2022, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. La apoderada del actor descorrió el traslado para alegar con los mismos argumentos del recurso de apelación, solicitando revocar la decisión de primera instancia y en lugar de ella acceder a las pretensiones de la demanda y en caso de no reconocer las pretensiones principales de la demanda se accedan a las pretensiones subsidiarias. 5.2 Parte demandada La entidad accionada peticiona confirmar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que la misma se encuentra ajustada a derecho en tanto que a la señora María Antonia Castrillón de Rojas, no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes y en subsidio a la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, reconocida con ocasión del fallecimiento del señor Nelson Rojas.
Señala que teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento del causante y lo manifestado por el Consejo de Estado, las normas aplicables en este asunto son las dispuestas en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003, en las que se dispone que, a efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el causante antes de fallecer debía haber acreditado 50 semanas cotizadas durante los últimos tres años anteriores al deceso, circunstancia que en este caso no se acreditó tal como quedó probado en el trámite de primera instancia, pues conforme se evidencia en la constancia de tiempo de servicio el causante desempeñó su último cargo como director administrativo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, desde el año 1958 hasta el año 1973, cotizando un total de 737 semanas.
En cuanto a la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, considera que es improcedente puesto que la demandante pretende se apliquen los porcentajes de cotización para identificar la cotización total, aplicando por riesgo de vejez 10%, el riesgo de la salud 12%. No obstante y tal como acertadamente lo manifestó el Tribunal en el trámite de primera instancia, estos porcentajes se establecieron para aquellas cotizaciones que se realizaron en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero en el caso del causante, este cotizó desde el año 1958 al año 1973, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no es procedente aplicar el porcentaje de cotización de forma específica sino que tiene que hacerse conforme la norma anterior, es decir, de forma global. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto dentro de la actuación según constancia secretarial de 17 de junio de 2022.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte actora, la controversia gira en torno a determinar si la demandante en calidad de cónyuge del causante Jairo Rojas (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme el Acuerdo 049 de 1990 dando aplicación a la condición más beneficiosa, al haber cotizado antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.
Igualmente, si se debe reliquidar la indemnización sustitutiva de pensión de vejez con base en un promedio ponderado de los porcentajes que se aplican en virtud de la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la sentencia proferida negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes toda vez que el señor Nelson Rojas no cumplió con los requisitos establecidos en la ley 100 de 1993, esto es, el tiempo mínimo de cotización. Y, en cuanto a la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes con base en el promedio ponderado de los porcentajes que se aplican en virtud de la ley 100 de 1993, se niega pues esa norma no se encontraba vigente para cuando se hicieron los aportes. 2.3.
De la pensión de sobrevivientes y los requisitos según el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993. Mediante el Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, al regular lo relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez dispuso:
ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Este acuerdo en el artículo 6 fijó los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez que son: ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez.
En el artículo 10 señaló, que dicha pensión se comienza a pagar desde que se estructura ese estado, y se convierte en pensión de vejez en el momento en el que se cumpla la edad mínima para adquirirla. A su vez reglamentó lo relacionado con las prestaciones por causa de muerte, como es la pensión de sobrevivientes como sigue:
ARTÍCULO
25. PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMUN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.
ARTÍCULO 26. CAUSACION Y PERCEPCION DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el presente Reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o del pensionado. Posteriormente, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46.
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que, a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; (…).” Ahora bien, de la norma transcrita, se observa que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, para los casos del cónyuge o compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
De conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dentro de los requisitos para otorgar la pensión de sobrevivientes se consagró: “1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. Por otro lado, la Ley 797 de 2003, al regular la pensión de sobrevivientes dispone:
ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones. 2.4.
Marco normativo que regula la indemnización sustitutiva de pensión La indemnización sustitutiva de la pensión se creó como un derecho al cual pueden acceder aquellas personas que no cumplen los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de la pensión de vejez. La Ley 100 de 1993 introduce en el sistema pensional la figura de la indemnización sustitutiva en su artículo 37 de la siguiente forma:
ARTÍCULO 37. Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Por su parte, la Corte Constitucional ha definido que la indemnización sustitutiva es “[…] el derecho de reclamar, en sustitución de las pensiones de invalidez, vejez o de sobrevivientes, una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas”. También se ha dicho que corresponde a una “[…] especie de ahorro que el trabajador hace durante una parte de su vida laboral, como consecuencia de los aportes que realiza al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, de suerte que se traduce en una garantía frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, en el evento en que el afiliado no logre cumplir con las semanas mínimas de cotización para adquirir su derecho a la pensión. […]”.
Este artículo fue reglamentado por el Decreto 1730 del 27 de agosto de 2001, en el sentido de indicar que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en tres situaciones, las cuales deben ocurrir con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. El artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, fue modificado por el artículo 1º del Decreto 4640 de 19 de diciembre de 2005, en el sentido de indicar que habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva en tres eventos (como sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes), sólo para “afiliados al Sistema General de Pensiones”.
Así las cosas, se concluye que la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante cumplió la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando.
Para efecto de determinar la cuantía de la misma el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001 dispuso la fórmula a adoptar. A su vez el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagró el monto de las cotizaciones. Ahora bien, debe precisarse que la ley 6 de 1945 estableció un porcentaje para las cotizaciones el cual se descontaba de forma global, en su artículo 20 ordenó:
ARTÍCULO 20. - El capital de la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, se formará así: a. (Modificado parcialmente por la ley 93 de 1946, art. 1) Con un aporte anual equivalente al tres por ciento (3%) de los ingresos ordinarios del Presupuesto de la Nación. b. Con un aporte equivalente al tres por ciento (3%) mensual de los sueldos de los empleados nacionales de cualquier clase, cubierto por éstos. c. Con un aporte equivalente al dos por ciento (2%) mensual de los jornales de los obreros nacionales de cualquier clase, cubierto por éstos.
Con un aporte equivalente a la tercera parte del primer sueldo mensual de todo empleado nacional, cubierto por éste. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Hechos probados en el proceso -El señor Nelson Rojas Pérez falleció el 16 de julio de 2011 tal como consta en el certificado de defunción arrimado. -El día 31 de agosto de 2009 solicitó el señor Nelson Rojas Pérez el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. -Mediante Resolución 002423 de 12 de enero de 2010, se negó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. -En cumplimiento a un fallo de tutela, mediante la Resolución No UGM 000624 del 8 de julio de 2011, reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor Nelson Rojas Pérez, en cuantía de $14.808.300. -La señora María Antonia Castrillón de Rojas, en calidad de cónyuge supérstite, el 4 de agosto de 2011, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en el principio de la condición más beneficiosa, así como también la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. -El 29 de septiembre de 2011, Cajanal EICE declaró improcedente el recurso de reposición elevado, igualmente negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y se abstuvo de pronunciarse acerca de la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. -A través de la Resolución 048111 de 29 de mayo de 2012, Cajanal reconoció a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. -Se allegó el expediente administrativo del señor Nelson Rojas Pérez. -En la diligencia de audiencia de pruebas celebrada el 25 de enero de 2018 se recepcionaron los testimonios de los señores Isaías Herrera Romero y Benicio Castaño Atehortúa. 2.5.2.
Caso concreto La Sala procederá a verificar si la señora María Antonia Castrillón de Rojas en calidad de cónyuge supérstite tiene derecho a la pensión de sobrevivientes del señor Nelson Rojas Pérez, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para que se aplique de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 dispuestas para dicho reconocimiento de un afiliado que fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En caso de que no tenga derecho a la referida pensión, también se estudiará lo relacionado con la reliquidación de la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes con base en el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme la condición más beneficiosa Como argumento del recurso de apelación elevado por la parte actora manifiesta que es aplicable al caso concreto el acuerdo 049 de 1990, en atención a la condición más beneficiosa, que señala como requisito de semanas de la persona inválida por lo menos 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de declaratoria de la invalidez, las que deben ser cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que ocurre en este caso, ya que al momento de la muerte del señor Nelson Rojas, este ya contaba con 737 semanas.
Visto lo anterior, se tiene que en el proceso se acreditó que el señor Nelson Rojas Pérez falleció el 16 de julio de 2011, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003). A raíz del deceso del señor Nelson Rojas Pérez reclamó la actora el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada al no cumplir el causante los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, esto es, el tiempo mínimo de cotización. Frente al estudio de la condición más beneficiosa debe precisar la Sala que en materia laboral se aplica la norma que se encontraba vigente con anterioridad a la expedición de la nueva ley, por ser más favorable, pues se supone que las normas emitidas con posterioridad deben ser en beneficio y no en menoscabo de los derechos de los trabajadores.
Entendido lo anterior debe examinarse si el Acuerdo 049 de 1990 es aplicable al caso objeto de análisis. Respecto al campo de aplicación del Acuerdo 049 de 1990 “por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”, debe observarse que el artículo 1º lo reguló de la siguiente manera:
ARTÍCULO
1. AFILIADOS AL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.
En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.
De la norma transcrita en lo pertinente se desprende que esta se aplica a los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. De acuerdo con las constancias de tiempo de servicio el señor Nelson Rojas Pérez ejerció sus funciones en el departamento del Cauca desde el 25 de octubre de 1958 al 30 de octubre de 1960, en forma posterior desempeñó los cargos de interventor III, Jefe de Programa II, Ingeniero IV, siendo su último empleo como director administrativo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, entre el 6 de febrero de 1961 al 30 de abril de 1973, cotizando un total de 737 semanas, las cuales fueron realizadas ante Cajanal hoy UGPP.
En consecuencia, no se demostró que el señor Nelson Rojas Pérez fuera afiliado forzoso al ISS hoy Colpensiones, todo lo contrario, obra prueba que siempre estuvo afiliado a Cajanal hoy UGPP. La aplicación del Acuerdo 049 de 1990 tiene como premisa que la entidad a cuyo cargo esté el reconocimiento pensional corresponda al ISS, precisamente por tratarse de un reglamento privativo, aplicable a sus afiliados; de ahí que no puede pedirse a la Caja Nacional de Previsión Social hoy UGPP que reconozca las prestaciones estatuidas en el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto esta disposición es propia de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales.
Es decir que el Acuerdo 049 de 1990, sólo es aplicable a los afiliados al instituto, esto es, particulares y servidores vinculados a las entidades públicas que excepcionalmente se afiliaron a dicha entidad, que hubieren causado sus derechos antes del 1º de abril de 1994, o posteriormente por vía de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, acogiéndose allí al principio de condición más beneficiosa.
Por consiguiente, al no haber cotizado el causante ante el ISS hoy Colpensiones mal podría solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990. Si bien puede válidamente acudirse a una norma anterior, esto sucede siempre y cuando bajo dicha norma el afiliado dejó causado el derecho, lo que no sucede en el presente evento, dado que al señor Nelson Rojas Pérez no le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 pues a pesar que esta normatividad regulaba los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, no es menos cierto que las indicadas normas no estaban dirigidas a regular las prestaciones económicas de los servidores públicos.
No desconoce la Sala, que la Corte Constitucional ha amparado los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital por desconocer el precedente vinculante establecido en las sentencias SU-442 del 2016 y SU-556 del 2019 sobre la condición más beneficiosa y la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 a afiliados en situación de vulnerabilidad.
En efecto se consideró que el Acuerdo 049 de 1990 puede aplicarse cuando se demuestre que: i) el afiliado realizó sus cotizaciones en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, ii) no realizó cotizaciones con posterioridad al 1º de abril de 1994, y, iii) la muerte tuvo lugar con posterioridad a dicha fecha. Debe advertirse que lo señalado tiene relación con situaciones en las cuales las cotizaciones se han realizado al ISS hoy Colpensiones, por lo que no se encontró obstáculo para reconocer la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, ordenamiento que como se dijo anteriormente no es aplicable al caso estudiado en razón a que el señor Nelson Rojas Pérez, se desempeñó como servidor público y sus cotizaciones ocurrieron entre 1958 a 1973 a favor de Cajanal hoy UGPP.
Además, las previsiones del Acuerdo No 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, no son un referente normativo genérico sino también específico en los términos de sus artículos 1 y 2, razones estas por las cuales no emerge ninguna duda de que pueda aplicarse dicha normatividad para el caso en concreto. Ahora bien, teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento del causante y lo manifestado por el Consejo de Estado de acuerdo con el criterio contenido en la sentencia de 25 de abril de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde se dijo que tratándose de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, «la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior», las normas aplicables en este asunto son las dispuestas en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003, en las que se dispone que, a efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el causante antes de fallecer debía haber acreditado 50 semanas cotizadas durante los últimos tres años anteriores al deceso, circunstancia que en este caso no se acreditó tal como quedó probado en el trámite de primera instancia. Se encuentra establecido con el registro civil de defunción que el señor Nelson Rojas Pérez falleció el día 16 de julio de 2011, por lo tanto, la normativa aplicable en esta actuación es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la vigente para el momento de acontecer tal situación. Disposición que exige haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso, y para quien reclame la prestación en calidad de cónyuge o compañera supérstite una convivencia con el causante por espacio no inferior a los 5 años anteriores al fallecimiento.
Al revisar la historia laboral del causante se tiene que dentro de los 3 años antes de la muerte no efectuó cotización alguna, con lo cual resulta fácil colegir que no satisfizo la primera de las exigencias del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, 50 semanas cotizadas, por consiguiente, al no reunir la demandante los requisitos para hacerse acreedora a la pensión de sobrevivientes se deberá negar las pretensiones principales.
Reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes Solicita la actora se revise la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, debido a que fue mal liquidada, ya que si efectúa la actualización de los respectivos salarios se obtiene un IBL mensual de $4.614.948 y un IBL semanal ponderado de $1.229.780, teniendo en cuenta el mismo número de semanas, esto es, 634 y un porcentaje del 4.5% el valor a reconocer es de $40.793.577.
Frente a lo manifestado precisa la Sala que la Ley 100 de 1993 introduce en el sistema pensional la figura de la indemnización sustitutiva y para efecto de determinar el valor de la misma el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001 consagró lo siguiente: “ARTICULO 3-Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993”. A su vez el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 es del siguiente tenor:
ARTÍCULO 20. Monto de las Cotizaciones. La tasa de cotización para la pensión de vejez, será del 8% en 1994, 9% en 1995 y del 10% a partir de 1996, calculado sobre el ingreso base y se abonarán en las cuentas de ahorro pensional en el caso de los fondos de pensiones. En el caso del ISS, dichos porcentajes se utilizarán para el pago de pensiones de vejez y capitalización de reservas, mediante la constitución de un patrimonio autónomo destinado exclusivamente a dichos efectos.
Resalta la Sala que la reliquidación de la indemnización de la pensión de vejez planteada, en atención a los criterios de liquidación del artículo 3 del decreto 1730 de 2001 que reglamenta el artículo 37 de la ley 100 de 1993, fue resuelta por esta misma subsección en sentencia de fecha 21 de mayo de 2020, en donde se negaron las súplicas de la demanda al considerar que: “(…) Sin embargo, no puede pregonarse que dicho factor sea el aplicable en el asunto que ahora nos ocupa, pues además de que está dirigido a quienes cotizan o cotizaron en los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad creados por la citada Ley 100, que desde luego no es al caso del demandante, el Gobierno nacional, en virtud de su potestad reglamentaria, en el Decreto 1730 de 2001 determinó con claridad el cálculo en aquellos eventos en que la «Administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud» con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, cual es «tomar […] como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva», motivo por el cual no es dable aceptar que la operación realizada por la entonces Cajanal desconozca el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, cuanto más si dicha disposición no deja duda, vacío o contradicción con otra.
Ahora bien, en lo que atañe al porcentaje de cotización del 5%, también cuestionado por el actor, se advierte, como lo anotó el a quo, que fue el vigente para los afiliados a Cajanal desde el 23 de abril de 1966, cuando se expidió la Ley 4ª de 23 de abril de 1966, hasta 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. (…) Así las cosas, bajo el entendido de que el accionante prestó sus servicios para la Administración entre 1973 y 1984, esto es, en vigencia de la Ley 4ª de 1966, se tiene que este fue el porcentaje sobre el cual hizo aportes y, por ende, con base en el que se debe contabilizar el PPC, en atención al artículo 3 del Decreto 1730 de 2001.
Acerca de este aspecto, esta Corporación, en sentencia de 1º de septiembre de 2011, concluyó: Lo anterior en razón a que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los servidores públicos no hacían aportes para pensión en un Fondo creado para dicho fin, sino que se les deducía una cuota equivalente al 5% del salario para atender las prestaciones por muerte, maternidad y pensiones.
Atendiendo tal situación, el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001 determina expresamente que en estos casos “se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada”. Por lo tanto, no le asiste razón al demandante al reclamar el empleo de porcentajes que no prevé la normativa que regula la citada indemnización; además, las operaciones aritméticas dan cuenta de que la desaparecida Cajanal incluso le pagó un valor ligeramente superior ($4.590.786)”.
Igualmente, la Subsección “A” de esta Corporación en sentencia de fecha 28 de julio de 2022, sostuvo que: “Como se aprecia del referido ejercicio, efectivamente el monto de la indemnización sustitutiva reconocida por el municipio de Pereira a través de la Resolución 2951 del 5 de julio de 2016, es errado y afecta el total de la suma de dinero a la que tenía derecho la libelista por dicho concepto, pues según la imagen adjunta relacionada con el cálculo adoptado por aquella autoridad, se observa que esta tomó un valor inferior de salario base de cotización semanal (SBC), así como del número de semanas cotizadas (SC), y adicionalmente tuvo en cuenta a título de promedio ponderado de porcentajes de cotización (PPC), el 45,45% de que trata el artículo 3.° del Decreto 1730 de 2001 como si este hubiese sido el valor real de los aportes para los años 1970 a 1977, lo cual es inadecuado.
De hecho, al aplicar la fórmula respectiva (SBC*SC*PPC), la mentada entidad territorial multiplicó el valor que arrojaba esta fórmula por un nuevo porcentaje de cotización (PPC) que estimó en un 5%, lo que se tradujo en la creación de otra fórmula matemática diferente a la prevista en la norma (SBC*SC*PPC*PC), la cual aritméticamente, en efecto generaría un resultado muy inferior al que realmente correspondía como se observa al verificar que el derecho concedido se determinó en una cuantía de $1.900.736, a pesar de que esta era, bien de $9.146.372 si las entidades de previsión a las que la apelante cotizó tuvieron en cuenta el 10% de manera separada como porcentaje para pensión, o bien $4.157.026 si lo propio no se escindió del riesgo de salud.
Si se configuraba este último supuesto, lo cierto es que el municipio de Pereira lo que debió hacer fue hallar la proporción en un 45,45% sobre el monto del promedio ponderado de cotización de la libelista entre 1970 y 1977, que para los años anteriores a 1994 era de 10%, cálculo que arrojaba un guarismo de 0,04545, el cual constituía el valor definitivo a utilizar en el concepto PPC de la fórmula prevista anteriormente, que a su vez daría como resultado un total de $4.157.026 y no de $1.900.736.
Lo propio debe indicarse para el argumento de la parte activa que consideró que la variable PPC era simplemente multiplicar el salario de cotización por el número de semanas cotizadas y luego por 45,45%, pues como se indicó anteriormente, la norma indica que ese porcentaje es la proporción existente entre las tasas de aporte a pensión y salud que debe multiplicarse para encontrar o determinar el verdadero promedio ponderado de cotización (PPC), solo para el riesgo pensional cuando ambos conceptos no eran descontados de forma independiente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, resultado que luego de obtenerse, era el que sí debía seguir la fórmula para ser múltiplo de los valores de salario de cotización y semanas de cotización, tal como se advierte del ejercicio realizado por esta Sala.
En suma, ninguna de las liquidaciones realizadas tanto por el municipio de Pereira como por la parte demandante se adecúan a los preceptos del artículo 3.° del Decreto 1730 de 2001 por yerros en la concepción del concepto de promedio ponderado de cotizaciones, de suerte que deberá ordenarse a aquella autoridad territorial, reliquidar la indemnización sustitutiva concedida a favor de la señora Castaño Gaviria, a fin de que dé aplicación adecuada a las previsiones de la norma en comento con base en los lineamientos de esta providencia. Es decir se deberá realizar el cálculo con el promedio ponderado de las cotizaciones efectuadas exclusivamente a pensión desde 1970 a 1977 equivalente al 10%, o en caso de que los aportes no se hubiesen separado del riesgo de salud, este último porcentaje tendrá que multiplicarse por el 45,45% para obtener el monto definitivo de PPC correspondiente a la fórmula en comento.
En todo caso, el valor a reconocer a favor de la demandante no podrá ser inferior a la suma reconocida de $1.900.736”. El debate se centra entonces respecto del porcentaje de cotización para efecto de la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues mientras para la subsección “B”, este es del 5%, para la subsección “A” debe ser del 10%.
En razón a lo indicado se procede a realizar un nuevo estudio para efecto de dilucidar la forma como debe liquidarse la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, según se explica a continuación. Debe precisar la Sala que el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001 consagró: “Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando”.
Lo anterior significa que los requisitos de la indemnización sustitutiva se deben consolidar con posterioridad a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones (1° de abril de 1994), no obstante, se ha aceptado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional que su reconocimiento es dable así no hayan estado afiliados al sistema y el vínculo laboral haya terminado antes de dicha fecha.
En cuanto a la pretensión subsidiaria solicita la parte actora reliquidar la indemnización sustitutiva se debe aplicar la misma proporción existente entre las cotizaciones para riesgo de vejez 10% y riesgo de salud 12%, es decir se tomará como cotizaciones para riesgo de vejez el equivalente al 45.45% del total de la cotización efectuada, ya que dichos porcentajes se establecieron para aquellas cotizaciones que se realizaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que fue negado por la entidad accionada al considerar que como el causante cotizó entre el año 1958 a 1973, no es procedente aplicar el porcentaje de cotización en la forma peticionada sino que tiene que hacerse conforme la norma anterior, es decir, de manera global.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el señor Nelson Rojas Pérez ejerció sus funciones en el departamento del Cauca desde el 25 de octubre de 1958 al 30 de octubre de 1960, en forma posterior desempeñó los cargos de interventor III, Jefe de Programa II, Ingeniero IV, siendo su último empleo como director administrativo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, entre el 6 de febrero de 1961 al 30 de abril de 1973;
(ii) Mediante Resolución 002423 de 12 de enero de 2010, se negó la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor Nelson Rojas Pérez; (iii) En cumplimiento a un fallo de tutela, mediante la Resolución No UGM 000624 del 8 de julio de 2011, se reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al señor Nelson Rojas Pérez, en cuantía de $14.808.300 y (iv) A través de la Resolución 048111 de 29 de mayo de 2012, Cajanal reconoció a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.
Efectivamente con la Resolución 048111 de 29 de mayo de 2012, Cajanal reconoció a la demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en cuantía de $15.277.722 por el período de labor oficial comprendido entre los años 1958 a 1973, derecho que liquidó de la siguiente forma: “Que de conformidad con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 se procede a efectuar la siguiente liquidación conforme a 737 semanas, de acuerdo a lo aportado por el interesado entre 25 de octubre de 1958 y el 30 de abril de 1973.
Los IPC aplicados en la presente liquidación fueron: 1958:7.98%, 1959:7.81%, 1960:7.35%, 1961:5.74%, 1962:6.30%, 1963:33.60%, 1964:8.80%, 1965:14,44%, 1966:12.86%, 1967:7.17%, 1968:6.51%, 1969:8.63%, 1970:6.58%, 1971:14.03%, 1972:13.99%, 1973:24.08%, 1974:26.35%, 1975:17.77%, 1976:25.76%, 1977:28.71%, 1978:18.42%, 1979:28.80%, 1980:25.85%, 1981:26.36%, 1982:24.03%, 1983:16.64%, 1984:18.28%, 1985:22.45%, 1986:20.95%, 1987:24.02%, 1988:2812, 1989:26.12%, 1990:32.36%, 1991:26.82%, 1992:25.13, 1993:22.60%, 1994:22.59%, 1995:19.46%, 1996:21.63%, 1997:17.68%, 1998:16.70%, 1999:9.23%, 2000:8.75%, 2001:7.65%, 2002:6.99%, 2003:6.49%, 2004:5.50%, 2005:4.85%, 2006:4.48%, 2007:5.69%, 2008:7.67%, 2009:2.00%, 2010:3.17%.
Indemnización = $15,277,722. SON: QUINCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS VEINTIDOS PESOS M/CTE”. Observa la Sala que la indemnización sustitutiva concedida no fue calculada de conformidad con las previsiones del artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, por lo que será necesario verificar lo reclamado. De lo señalado no se desprende la aplicación de la fórmula matemática que se trae para efectuar la liquidación de la indemnización sustitutiva, esto es no se utilizaron las variables, tampoco se observa que se hubiera tenido en cuenta el porcentaje es decir la proporción existente entre las cotizaciones para riesgo de vejez (10%) y riesgo de salud (12%), que debe multiplicarse para encontrar o determinar el verdadero promedio ponderado de cotización (PPC), solo para el riesgo pensional cuando ambos conceptos no eran descontados de forma independiente antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, resultado que luego de obtenerse, se debía seguir la regla citada, por lo que al no realizarse conforme a los preceptos del artículo 3° del Decreto 1730 de 2001 se incurrió en vulneración de la ley.
De conformidad con lo indicado se deberá realizar el cálculo con el promedio ponderado de las cotizaciones efectuadas exclusivamente a pensión desde 1958 a 1973 equivalente al 10%, o en caso de que los aportes no se hubiesen separado del riesgo de salud, este último porcentaje tendrá que multiplicarse por el 45,45% para obtener el monto definitivo de PPC correspondiente a la fórmula en comento.
En todo caso, el valor a reconocer a favor de la demandante no podrá ser inferior a la suma reconocida de $15.277.722. Para resolver el caso concreto, resulta indispensable realizar, las operaciones matemáticas para efecto de liquidar la indemnización sustitutiva cuya revisión se pide, para ello el ejercicio liquidatorio debe verificarse con fundamento en la aplicación estricta de los preceptos de la norma citada.
Los siguientes criterios serán observados por parte de la accionada para hallar los valores de cada una de las variables de la fórmula consagrada en el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001. i) Total salario ponderado del afiliado (1958 a 1973) / días cotizados = salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado (SBC) La asignación básica mensual devengada por el señor Nelson Rojas Pérez para los años 1958 a 1973 se tomará de las certificaciones laborales suscritas por el Jefe de Personal del Plan de Rehabilitación del Cauca, gerente del Instituto de Crédito Territorial seccional Valle del Cauca y Director Administrativo del Instituto de Crédito Territorial Seccional Cali.
Las anteriores sumas deberán ser indexadas año tras año con el IPC para obtener el salario actualizado, el cual debe multiplicarse por los días laborados de cada año, obteniendo el salario ponderado. La totalidad de los días cotizados se desprende de la Resolución No 048111 de 29 de mayo de 2012, esto es un total de 5161 días. ii) Porcentaje fijado en el Decreto 1730 de 2001 x porcentaje de cotización = promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado (PPC) 45.45% x 10% = 4.545% iii) I = SBC x SC x PPC Para efecto de lo manifestado se deberá determinar si el porcentaje de las cotizaciones efectuadas por el señor Nelson Rojas Pérez durante los períodos de servicio prestados, fue exclusivo para cubrir el riesgo de pensión, o si dicha tasa incluía además la cobertura del riesgo en salud.
Una vez verificado lo anterior, si se tuvo en cuenta el riesgo de pensión, se tendrá un 10% como promedio ponderado de porcentajes de cotización (PPC), a fin de aplicar la fórmula de la siguiente manera: SBC x SC x 10%. Pero si se incluyó además el riesgo de salud se tendrá que calcular el monto del PPC según la proporción de un 45,45% sobre el promedio de cotizaciones del 10%, lo cual arroja un resultado de 0,04545 que será el monto correspondiente al referido concepto de la citada formula, que en definitiva será SBC x SC x 0,04545.
Por lo tanto, se deberá revocar la providencia apelada y acceder a la pretensión subsidiaria debiéndose reliquidar la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, con base en los preceptos del artículo 3° del Decreto 1730 de 2001 y conforme a los lineamientos expuestos en esta providencia. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva condenó en costas, se dispondrá, revocar la decisión conforme se ha precisado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al haberse desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda para en su lugar acceder a la pretensión subsidiaria.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 1º de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se ordena: “PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones PAP 002423 de 2010, UGM000624 de 2011 y 048111 de 2012 que reconocieron la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la demandante con una incorrecta forma de liquidación.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP reliquidar la indemnización sustitutiva otorgada a la señora María Antonia Castrillón de Rojas con base en los preceptos del artículo 3° del Decreto 1730 de 2001 y conforme a los lineamientos expuestos en esta providencia, sin que el monto a pagar sea menor al otorgado inicialmente de $15.277.722.
Para efecto de lo cual se deberá determinar si el porcentaje de las cotizaciones efectuadas en los respectivos períodos de servicio prestados, fue exclusivo para cubrir el riesgo de pensión, o si dicha tasa incluía además la cobertura del riesgo en salud. Si se confirma el primer evento, se debe tener en cuenta un 10% como promedio ponderado de porcentajes de cotización (PPC), a fin de aplicar la fórmula de la siguiente manera: SBC x SC x 10%.
Si se corrobora la segunda situación tendrá que calcular el monto del PPC según la proporción de un 45,45% sobre el promedio de cotizaciones del 10%, lo cual arroja un resultado de 0,04545 que será el valor correspondiente al referido concepto de la mentada fórmula, la cual técnicamente deberá aplicarse de la siguiente forma: SBC x SC x 0,04545”.
Al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A”.
SEGUNDO: Se niega la pretensión principal de acuerdo a lo señalado en la parte motiva.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR