Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea Demandado: Procuraduría General de la Nación Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 4 de marzo de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual se decretó una medida cautelar. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 el señor Diego Johany Escobar Guinea, por conducto de apoderada judicial, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad i) de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y 13 de octubre de 2023, expedidos por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, por medio de los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de nueve (9) años; y ii) del acto «por medio del cual ejecutorio [sic] y se hizo efectiva la sanción […] y se ordenó la inscripción en el registro de antecedentes disciplinarios […].2 1 En adelante CPACA. 2 El 8 de febrero de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, rechazó parcialmente la demanda, respecto de la pretensión de nulidad del acto administrativo del 14 de diciembre de 2023, que «certificó la ejecutoria de los fallos de primera y segunda instancia».
Índice 4 de la plataforma Samai del tribunal. 2 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) eliminar la anotación en el registro público de antecedentes disciplinarios; ii) restablecer sus derechos políticos y civiles; iii) pagar los salarios que dejó de percibir como asesor, código 105, grado 10, del despacho del gobernador de Cundinamarca, desde el 15 de enero de 2024; iv) reconocer cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de perjuicios morales; v) condenar en costas a la parte demandada; y vi) actualizar las sumas que resulten de la sentencia, teniendo en cuenta la variación del Índice de Precios al Consumidor.
Adicionalmente, en escrito independiente de la demanda, la apoderada judicial del accionante solicitó la suspensión provisional de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y 13 de octubre de 2023,3 expedidos en primera y segunda instancia, respectivamente, por las siguientes razones: i) El señor Diego Johany Escobar Guinea fue electo como alcalde del municipio de Girardot (Cundinamarca), para el período comprendido entre el 1.° de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015. ii) El 3 de julio de 2014, y previa autorización del Concejo Municipal de Girardot, el señor Escobar Guinea celebró un contrato de prestación de servicios con la Sociedad G&H Investments S.A.S., por $ 350.000.000 COP, con el objeto de asesorar, apoyar y acompañar el proceso de enajenación de unas acciones ordinarias que poseía el citado municipio en el Banco Popular S.A., venta que se realizó por $ 1.793.373.200 COP. iii) El 8 de febrero de 2016, un ciudadano formuló una queja disciplinaria contra el señor Escobar Guinea, producto de la cual se le imputó un único cargo sobre la base de que «[…] al parecer se generó una gestión antieconómica, toda vez que se pactó y pagó un valor de $350.000.000.oo M/cte., a favor del intermediario bursátil; suma que no justificaba el servicio prestado, coadyuvando con ello a configurar un detrimento al erario municipal».
Posteriormente, el trámite disciplinario culminó con los actos administrativos acusados. 3 Índice 2 ibidem. 3 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea iv) El fallo del 13 de octubre de 2023 fue proferido tres (3) años y dos (2) meses después de la decisión de primera instancia, con lo cual se cerró la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión, a pesar de que se tenían reparos sobre la prescripción de la acción disciplinaria, ya que no se observó el término de 45 días, prorrogables por otro tanto, para resolver el asunto en segunda instancia. v) El demandante aspiró a la Asamblea Departamental de Cundinamarca y ocupó el cuarto (4.°) lugar en la lista correspondiente; sin embargo, previo a los comicios del 29 de octubre de 2023, y antes de la notificación del fallo disciplinario del 13 de octubre de 2023, la Procuraduría General de la Nación dio a conocer el proyecto de decisión condenatoria, situación que afectó la aspiración política de aquel.
Debido a lo anterior, el actor presentó una petición, el 23 de noviembre de 2023, para acceder al expediente administrativo y conocer lo resuelto, pero no obtuvo respuesta. vi) El 13 de diciembre de 2023, el Juzgado Sexto (6.°) Civil del Circuito de Ibagué decretó la medida provisional de suspensión de los efectos del acto administrativo del 13 de octubre de 2023, en el marco de una acción de tutela. vii) El 15 de enero de 2023, el señor Escobar Guinea se posesionó en el cargo de asesor, código 105, grado 10, adscrito al despacho del gobernador de Cundinamarca, pero, el 16 de enero de 2024, «declin[ó] a[l] […] nombramiento» y solicitó la anulación del acto de posesión, ya que, el 15 de enero de 2024, el Juzgado Sexto (6.°) Civil del Circuito de Ibagué denegó el amparo constitucional que había solicitado, con lo cual «la sanción ya quedaría ejecutoriada en tanto ya no existía medida provisional que la suspendiera». viii) El actor ha recibido ofertas laborales de diferentes entidades públicas, pero no las ha podido aceptar porque fue inhabilitado por la Procuraduría General de la Nación para ocupar cargos oficiales y contratar con el Estado.
Lo anterior ha afectado sus derechos a trabajar en la profesión que eligió y al mínimo vital propio y de sus hijos menores, y la posibilidad de acceder a un manejo 4 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea financiero, ya que no le ha sido posible abrir una cuenta de ahorros ni tener cualquier otro producto de esta naturaleza. ix) El señor Escobar Guinea es padre cabeza de familia, toda vez que, de manera permanente, tiene a su cargo el sustento de su hogar, el sostenimiento, la manutención y los gastos de estudio de sus hijos, algunos menores de edad, quienes son sujetos de especial protección constitucional. x) La Procuraduría General de la Nación no es un órgano jurisdiccional, sino administrativo, por lo cual no tiene competencia para restringir los derechos políticos de los funcionarios de elección popular, conforme al artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo alcance ha sido definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las sentencias de los casos Castañeda Gutman vs. México, Yatama vs. Nicaragua, Leopoldo López vs. Venezuela y Gustavo Petro Urrego vs. Colombia.
Adicionalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida dentro del expediente 11001 03 25 000 2014 00360 00(IJ), determinó que la atribución prevista en el numeral 1 del artículo 44 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), relativa a la sanción de destitución e inhabilidad general, solo puede ser ejercida por la Procuraduría General de la Nación, frente a servidores de elección popular, cuando se trata de actos de corrupción, situación que no ha ocurrido en este caso. xi) La Corte Constitucional analizó las normas que fueron emitidas para cumplir la orden impartida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Gustavo Petro Urrego vs. Colombia, y concluyó que la Procuraduría General de la Nación no puede imponer, con carácter definitivo y sin la intervención del juez penal, sanciones disciplinarias de destitución, suspensión e inhabilidad contra servidores públicos de elección popular. xii) A través de sentencia del 29 de junio de 2023, el Consejo de Estado anuló el fallo sancionatorio emitido por la Procuraduría General de la Nación, contra el 5 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea exsenador Eduardo Carlos Merlano Morales, porque a) se vulneró el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y b) el procedimiento, en sus fases de instrucción y juzgamiento, fue desarrollado por una autoridad administrativa, lo cual desconoce el artículo 8 ibidem.
Esta decisión fue reiterada mediante providencia del 11 de agosto de 2023, proferida dentro del expediente 41001 23 33 000 2014 00340 02 (2194-2019). xiii) El fallo disciplinario de primera instancia no tiene motivación acerca de por qué estaba probada la conducta irregular endilgada al señor Escobar Guinea, teniendo en cuenta que dicha decisión se soportó en juicios de valor contra la señora Martha Lucía Díaz Cartagena, entonces secretaria de Hacienda. xiv) La adecuación típica de la conducta no se compadece con la falta, toda vez que los deberes funcionales específicos de la etapa precontractual, puntualmente los relacionados con la selección del contratista, son diferentes a los de la fase contractual, última en la que intervino el actor. xv) Para que se configure la falta prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se requiere la obtención de un resultado gravoso para el patrimonio público, lo cual no ocurrió en el presente asunto. xvi) Se imputó la falta a título de culpa gravísima, bajo la modalidad de violación de reglas de obligatorio cumplimiento; sin embargo, no se citaron las normas que se habrían desconocido.
En otras palabras, no se indicó cuál era el deber que tenía el demandante al momento de suscribir el contrato y que habría desatendido. xvii) Hubo una indebida valoración probatoria, ya que, entre otras cosas, a) para el momento de suscripción del contrato, el señor Escobar Guinea no era abogado, razón por la cual no se le podía reprochar por algo que no conocía; b) no se vinculó al proceso disciplinario a los abogados que prestaron asesoría y también suscribieron el contrato; c) se valoró un informe técnico realizado por un funcionario de la Procuraduría General de la Nación, del cual no se permitió 6 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea conocer su hoja de vida ni su idoneidad; y d) el municipio de Girardot no contrató a una comisionista de bolsa, sino una banca de inversión. 1.2.
El traslado de la solicitud de medida cautelar Durante el término de traslado, la Procuraduría General de la Nación, por conducto de apoderado judicial, se opuso al decreto de la medida cautelar porque, a su juicio, el demandante no acreditó la apariencia de buen derecho, el perjuicio por la mora procesal ni la necesidad de suspender el acto acusado.4 1.3.
El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto del 4 de marzo de 2024,5 i) decretó la suspensión provisional de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y 13 de octubre de 2023, expedidos por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, y ii) ofició a la División de Registro y Control de dicha entidad para que tomara nota en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI), dadas las siguientes razones: i) El actor no demostró su condición de padre cabeza de familia, pues las pruebas aportadas indican que el sustento, manutención y educación de sus hijos son deberes compartidos con la progenitora de ellos.
Adicionalmente, aunque las madres y padres cabeza de familia tienen una protección especial y son beneficiarios de acciones afirmativas, no están exentos de ser sancionados disciplinariamente. ii) En fallo 15 de noviembre de 2017, el Consejo de Estado analizó la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores de elección popular con destitución, suspensión e inhabilidad y concluyó que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dicha facultad se acompasa con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando el 4 Índice 12 ibidem. 5 Índice 16 ibidem. 7 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea objeto de la actuación disciplinaria es prevenir hechos de corrupción o conjurar actos que la promuevan; de no ser así, solo los jueces de la República son competentes para imponer las sanciones mencionadas.
Esta decisión solo tuvo efectos inter partes. Sin embargo, posteriormente, a través de sentencia del 29 de junio de 2023, reiterada el 11 de octubre de 2023, el Consejo de Estado varió su criterio y adoptó una interpretación integradora, finalista y sistemática que armoniza las normas constitucionales e internacionales, según la cual a) el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 resulta incompatible con el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratándose de servidores públicos de elección popular; b) los artículos 277 (inciso 6) y 278 (numeral 1) de la Constitución Política no son incompatibles con la referida norma convencional, pero su entendimiento con los artículos del Código Disciplinario Único debe darse de tal manera que no se quebrante la disposición internacional; y c) la Procuraduría General de la Nación conserva la competencia para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular, siempre que la sanción no implique restricción de los derechos políticos. iii) En Sentencia C-146 de 2021, la Corte Constitucional cambió su precedente en el sentido de precisar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el artículo 23.2 convencional, las autoridades administrativas no pueden limitar derechos políticos, razón por la cual no son competentes para sancionar con destitución e inhabilidad a funcionarios elegidos popularmente, criterio que se mantuvo con la Sentencia C-030 de 2023, cuyos «remedios constitucionales relativos al recurso de revisión» solo se aplican a los procesos que se tramiten con la Ley 1952 de 2019, pues no se hizo referencia a los regidos por la Ley 734 de 2002, como el caso bajo estudio. iv) En la última supervisión de cumplimiento de la sentencia del caso Gustavo Petro Urrego vs. Colombia, del 25 de noviembre de 2021, la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que no se había cumplido la orden de adecuar los artículos del Código Disciplinario Único que facultan a la Procuraduría 8 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea General de la Nación para destituir e inhabilitar a funcionarios de elección popular, ya que las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021 seguían permitiendo que dicha entidad impusiera tales sanciones. v) De acuerdo con las pruebas allegadas, la Procuraduría General de la Nación fue la autoridad que tramitó la actuación disciplinaria y sancionó al señor Escobar Guinea, en su calidad de alcalde municipal de Girardot, con destitución e inhabilidad general por el término de nueve (9) años, conforme a las disposiciones de la Ley 734 de 2002.
Por lo tanto, las sanciones mencionadas desconocen el principio de jurisdiccionalidad consagrado en el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que fueron impuestas por una autoridad de naturaleza administrativa. vi) La demanda tiene apariencia de buen derecho y se acreditó la existencia de un perjuicio derivado de la ejecución de los actos acusados, teniendo en cuenta que el actor tiene obligaciones alimentarias y de educación con sus hijos, y no puede acceder a cargos públicos, tanto así que declinó su nombramiento y posesión como asesor, código 105, grado 10, del despacho del gobernador de Cundinamarca. vii) No es necesario estudiar los demás reparos formulados en la solicitud de medida cautelar, pues lo analizado previamente permite colegir que los actos enjuiciados fueron expedidos, posiblemente, en contravía de la normativa en que se sustentan. 1.4.
Los recursos de reposición y apelación Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación,6 los cuales sustentó así: i) En torno al requisito de apariencia de buen derecho, propio de las medidas cautelares, el precedente constitucional contenido en las Sentencias C-028 de 2006, SU-712 de 2013, C-500 de 2014, SU-355 de 2015, C-101 de 2018, C-086 6 Índice 19 ibidem. 9 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea de 2019, C-111 de 2019 y C-325 de 2021 respaldan la constitucionalidad de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a todos los servidores públicos, incluidos los de elección popular. ii) A través de las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021, se ajustó el ejercicio de la facultad sancionatoria disciplinaria a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gustavo Petro Urrego vs. Colombia.
En tal sentido, a) se adecuó el procedimiento a los estándares internacionales mínimos que componen el debido proceso; b) se le asignó la función jurisdiccional disciplinaria a la Procuraduría General de la Nación; y c) se separaron las funciones de instrucción y juzgamiento. iii) Los actos acusados se expidieron cuando regía la Ley 734 de 2002 y la jurisprudencia antes citada, de suerte que las sanciones impuestas contra el demandante respetaron las normas vigentes y aplicables para el momento en que ocurrieron los hechos. iv) La Sentencia C-030 de 2023, que declaró la inexequibilidad de las expresiones «jurisdiccionales» y «jurisdiccional» contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021, bajo el entendido de que la potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es de naturaleza administrativa, tiene efectos hacia futuro, razón por la cual la reserva judicial no se puede exigir respecto de las decisiones adoptadas antes de la ley citada. v) La denegación de la medida cautelar no supone un riesgo de causación de un perjuicio mayor o irremediable, en tanto los actos acusados desplegaron sus efectos y su presunción de legalidad debe permanecer incólume; máxime cuando no se ha evidenciado ninguna irregularidad. vi) El demandante no estaba ejerciendo las funciones de un cargo de elección popular cuando se le impuso la sanción disciplinaria y, en este momento, no ha consolidado mandato popular alguno a su favor, ya que no alcanzó una curul en 10 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea las elecciones realizadas el 29 de octubre de 2023.
Por consiguiente, no está acreditado el perjuicio por la mora procesal. vii) Los argumentos formulados por el actor deben decidirse en la sentencia correspondiente, comoquiera que no están satisfechos los requisitos normativos, jurisprudenciales y fácticos para decretar la suspensión provisional. viii) El 30 de mayo de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado denegó una medida cautelar en un asunto similar, dentro del expediente 08001 23 33 000 2020 00382 01 (0812-2023). 1.5.
Decisión del recurso de reposición El 22 de marzo de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, decidió no reponer el proveído del 4 de marzo de 2024, por razones similares a las que expuso en esta última providencia. En consecuencia, concedió el recurso de apelación, en el efecto devolutivo.7 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si es procedente o no la suspensión provisional de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y 13 de octubre de 2023, expedidos por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, por medio de los cuales se sancionó al señor Diego Johany Escobar Guinea con destitución e inhabilidad general por el término de nueve (9) años, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 4 de marzo de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 7 Índice 28 ibidem. 11 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) solución del caso concreto. 2.2.
La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».8 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por otro lado, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»9 de las normas superiores por parte de 8 Artículo 229 del CPACA. 9 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.
Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 12 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA10 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».11 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.12 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin 3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 10 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.
Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001 03 25 000 2017 00433 00 (2079- 2017). 13 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».13 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.
En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.14 2.3.
Análisis de la Sala. El caso concreto Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: i) Según el numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política, el procurador general de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tiene la tarea de «[e]jercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular […] e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley».
A su turno, el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 establecía que los servidores públicos estarían sometidos a las sanciones de «[d]estitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima», entre otras. Por otro lado, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en torno al artículo 23.2 de la Convención Americana sobre 13 Artículo 231 del CPACA. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 14 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea Derechos Humanos,15 aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972, los derechos políticos solo pueden ser limitados por decisión de un juez de la República, cuestión que ha sido estudiada bajo la denominación de «principio de jurisdiccionalidad».
Sobre esa base, en la medida en que la Constitución Política de 1991 a) estableció que los tratados internacionales ratificados por el Congreso de la República, que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción, tienen prevalencia en el orden jurídico interno;16 y b) concibió a la Procuraduría General de la Nación como una autoridad pública de naturaleza administrativa, mas no jurisdiccional,17 esta corporación concluyó que dicha entidad no tenía competencia para destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular,18 como es el caso del señor Diego Johany Escobar Guinea, a quien se le impusieron las sanciones aludidas, por hechos ocurridos mientras fungía como alcalde municipal de Girardot.
Así lo determinó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de junio de 2023, en la cual se analizó el caso de un ciudadano que había sido sancionado por la Procuraduría General de la Nación, con destitución e inhabilidad general, siguiendo los lineamientos de la Ley 734 de 2002, por hechos que sucedieron cuando aquel se desempeñaba como senador de la República.
De la providencia referida se extraen los siguientes apartes: 45. En suma, de la lectura literal del artículo 23.2 Convencional que señala las razones o causales exclusivas por las cuales los estados deben reglamentar el ejercicio y oportunidad de los derechos allí referidos, específicamente, por «condena, por juez competente, en proceso penal», como de la interpretación sistemática, evolutiva y teleológica de esa norma convencional, frente al artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 que indica como sanción por la comisión de una falta disciplinaria gravísima de destitución e inhabilidad general de un servidor público, incluido los de elección popular, por una autoridad administrativa como lo es la PGN, surge una evidente incompatibilidad, porque dicha sanción constituye una restricción no permitida en el texto convencional que limita en mayor medida los 15 «La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal». 16 Artículo 93 de la Constitución Política. 17 La Ley 2094 de 2021, que pretendió darle facultades jurisdiccionales a la Procuraduría General de la Nación fue declarada inexequible, en lo pertinente, por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-030 de 2023, M.P., José Fernando Reyes Cuartas y Juan Carlos Cortés González. 18 Ver sentencias citadas más adelante. 15 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea derechos políticos reconocidos en ella, al imponerse por una autoridad administrativa en el curso de un proceso administrativo sancionatorio. […] 51.
Es importante destacar que el Estado colombiano, en el interregno en que estuvo suspendida la vigencia del Código General Disciplinario -Ley 1952 de 2019-, propuso una nueva legislación en materia disciplinaria, contenida en la Ley 2094 de 2021, para precisamente ajustar el ordenamiento interno a los parámetros jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derecho[s] Humanos, en el sentido de asignar a la PGN funciones jurisdiccionales, para que sus decisiones disciplinarias tuviesen el carácter de verdaderas providencias judiciales.
Sin embargo, en la sentencia C-030 de 2020 -cuyo texto completo a la fecha no se ha publicado- la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones «jurisdiccionales» y «jurisdiccional» contenidas en varios apartados de la referida Ley 2094 de 2021, y precisó que las funciones disciplinarias que ejerce la PGN son de naturaleza administrativa y no jurisdiccional.
Por lo que fuerza concluir entonces, que no se ha avanzado en la adecuación del orden interno, en la medida en que el ente de control a pesar de ser una autoridad administrativa, continúa imponiendo sanciones disciplinarias a servidores elegidos popularmente. […] 53. En ese sentido, la Sala reitera que un control de convencionalidad entre el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 23.2 de la Convención Americana, permite hallar una incompatibilidad y llegar a la conclusión sobre la falta de competencia de la PGN para imponer una sanción que restringiera los derechos políticos del actor.19 [Cursivas propias del original] La anterior conclusión fue reiterada en la sentencia del 11 de octubre de 2023,20 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se indicó lo siguiente: 86.
En este sentido, para la Sección Segunda del Consejo de Estado es importante puntualizar que la interpretación que debe darse al concepto de “condena, por juez competente, en proceso penal”, contenido en el artículo 23.2 de la Convención, está referido no solo al proceso regulado en el Código de Procedimiento Penal, sino a cualquier tipo de proceso desarrollado en ejercicio del poder punitivo del Estado, que sea de carácter judicial, como lo es la pérdida de investidura, por ejemplo, en el que su fin, además de ser una medida sancionadora, correctiva y restablecedora de la ética en las corporaciones públicas de elección popular, es connaturalmente ejemplarizante. […] 117.
En ese sentido, como se explicará adelante, el control de convencionalidad en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene fuerza obligatoria para todos los jueces de Colombia, porque fue un control concentrado sobre las normas del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, que facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2023, expediente 11001 03 25 000 2013 00561 00 (1093-2013), M.P., Juan Enrique Bedoya Escobar. 20 Sentencia frente a la cual el ponente de la presente providencia presentó aclaración de voto. 16 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea destitución e inhabilidad a funcionarios públicos democráticamente electos, es decir, fue un control para el sistema jurídico colombiano. 118.
Ciertamente, el baremo de convencionalidad de las citadas normas del Código Disciplinario Único lo constituyen tanto el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como la sentencia de la CIDH en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, decisión en la que se estableció que, si bien las normas constitucionales no eran incompatibles con la Convención, las normas del CDU, que facultan a la Procuraduría a imponer las sanciones de destitución e inhabilidad a funcionarios públicos democráticamente electos, sí lo eran y, como baremo de convencionalidad que es, debe ser aplicado a todos los casos en igualdad de condiciones por los jueces de Colombia, en los que se discutan sanciones que restrinjan los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular. […] 122.
Bien es sabido que la Procuraduría General de la Nación ha sido concebida, a nivel constitucional y legal, como un órgano de control disciplinario de naturaleza administrativa, a pesar del viraje que se le pretendió dar con la expedición de la Ley 2094 de 2021. Y aunque el juicio de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-030 del 16 de febrero de 2023, trajo como resultado la declaratoria de inexequibilidad de las expresiones “jurisdiccionales” y “jurisdiccional” contenidas en los artículos 1, 54, 73 y 74 de la Ley 2094 de 2021, que modificaron los artículos 2, 238A, 265 de la Ley 1952 de 2019; lo cierto es que este pronunciamiento resulta irrelevante para la resolución de los casos cuyos actos administrativos fueron expedidos bajo la vigencia del Código Único Disciplinario, Ley 734 de 2002. […] 125.
En este sentido, las sentencias de la Corte Constitucional, en los que ha avalado la competencia de la Procuraduría para disciplinar a los elegidos popularmente, en casos de corrupción, en los que, además, los criterios expuestos en sus diferentes pronunciamientos no han sido unívocos, no se constituyen en un precedente, porque, se reitera, la Corte Constitucional no ha efectuado un control de convencionalidad sobre las normas que facultan a la Procuraduría General de la Nación para disciplinar a estos funcionarios públicos, como sí lo ha hecho el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio del control de legalidad, cuyo marco de competencia comprende el estudio de la conformidad de los actos administrativos no solo con la ley, sino con la Constitución y con los convenios internacionales suscritos por el Estado Colombiano.21 [Cursivas propias del original] En esas condiciones, como el artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la sentencia del caso Gustavo Petro Urrego vs. Colombia, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, representan un baremo de convencionalidad respecto de las normas de la Ley 734 de 2002 que le permitían a la Procuraduría General de la Nación sancionar con destitución e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, y aquel «[…] debe ser 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2023, expediente 15001 23 33 000 2014 00564 01 (5828-2018), M.P., César Palomino Cortés. 17 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea aplicado a todos los casos en igualdad de condiciones por los jueces de Colombia, en los que se discutan sanciones que restrinjan los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular», la Sala confirmará el auto apelado, teniendo en cuenta que la entidad demandada no podía, en ejercicio de la facultad disciplinaria, destituir e inhabilitar al señor Diego Johany Escobar Guinea. ii) En el expediente está acreditado que el demandante desistió de un nombramiento en la Gobernación de Cundinamarca22 y que tiene obligaciones económicas ligadas al sostenimiento y educación de sus hijos.23 En ese escenario, la medida cautelar de suspensión provisional evita la causación de perjuicios en contra del actor, pues detiene el sacrificio de la posibilidad de emplearse en el sector público y, consecuentemente, honrar sus deberes como padre. iii) Si bien el señor Diego Johany Escobar Guinea ya no se desempeñaba como alcalde municipal de Girardot para el momento en que se expidieron los actos acusados, lo cierto es que el proceso disciplinario que se adelantó en su contra, en el marco del cual fue destituido e inhabilitado, se desarrolló con ocasión a hechos que ocurrieron mientras ejercía tal cargo de elección popular. iv) En el auto del 30 de mayo de 2023, proferido dentro del proceso 08001 23 33 000 2020 00382 01 (0812-2023), se denegó la suspensión provisional de los actos acusados sobre la base de que el análisis acerca de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilidad a servidores públicos de elección popular demandaba un estudio sopesado y detenido de normas convencionales, constitucionales y legales, el cual debía ser abordado en la sentencia correspondiente, dada la complejidad y las consecuencias en la organización institucional colombiana. 22 A través de la Resolución 000035 del 10 de enero de 2024, el secretario de la Función Pública (E) de la Gobernación de Cundinamarca nombró al señor Diego Johany Escobar Guinea en el cargo de asesor, código 105, grado 10, adscrito al despacho del gobernador.
Sin embargo, mediante escrito del 15 de enero de 2024, dirigido al gobernador de Cundinamarca, el ahora demandante manifestó que declinaba el nombramiento y solicitaba la anulación del acto de posesión, del 15 de enero de 2024. Índice 2 de la plataforma Samai del tribunal. 23 Ver cláusula quinta de la Escritura Pública 889 del 30 de septiembre de 2020, de la Notaría Primera del Círculo de Girardot.
Ibidem. 18 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea No obstante, la providencia referida fue emitida antes de que se publicara la Sentencia C-030 de 2023, de la Corte Constitucional, y se profirieran las sentencias del 29 de junio y 11 de octubre de 2023, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ya citadas, en las cuales se estudió el tema aludido, teniendo como referente la sentencia del 8 de julio de 2020, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Gustavo Petro Urrego vs. Colombia.
De suerte que el escenario normativo y jurisprudencial que orientó la decisión del 30 de mayo de 2023 era distinto al que existe actualmente, circunstancia que justifica una determinación diferente, mas no contradictoria. v) Comoquiera que las razones antes esbozadas son suficientes para confirmar el auto del 4 de marzo de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que decretó la suspensión provisional de los actos acusados, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre los demás cargos o reparos planteados por las partes procesales, los cuales tendrán que ser dilucidados en la sentencia correspondiente. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que la Procuraduría General de la Nación no podía restringir los derechos políticos del señor Diego Johany Escobar Guinea, motivo por el cual se confirmará el auto apelado, que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 4 de marzo de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre 19 Radicación: 25000 23 42 000 2024 00015 01 (2715-2024) Demandante: Diego Johany Escobar Guinea de 2020 y 13 de octubre de 2023, expedidos por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular de la Procuraduría General de la Nación, respectivamente, por medio de los cuales se sancionó al señor Diego Johany Escobar Guinea con destitución e inhabilidad general por el término de nueve (9) años, de conformidad con las razones esbozadas previamente.
Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.