CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2021-00563-01 (1132-2024)1 Demandante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Distrito Capital, secretaría de educación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 2080 de 2021 Tema: Decisión: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 27 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Luis Alberto Gómez Jaime, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], con el fin de solicitar la nulidad de los Oficios Nos. 2020101859541 del 23 de junio de 2020, por medio del cual la Fiduprevisora negó el reconocimiento de la indemnización moratoria;
S-2018- 1 Expediente digital, puede ser consultado en el aplicativo Samai en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=250002342000202100563011100103 Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 2 156323 del 12 de septiembre de 2018, por el cual la Secretaría de Educación de Bogotá negó el reconocimiento y pago de intereses moratorios; y 20210171908941 del 10 de agosto de 2021, a través del cual el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la parte demandada a pagar: (i) la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, desde el 12 de febrero de 2016 y hasta que se profiera la sentencia; (ii) al cumplimiento de la sentencia en la forma establecida en los artículos 192 y 193 del CPACA;
(iii) al pago de la indexación sobre las sumas adeudadas desde el 12 de febrero de 2016 y hasta la fecha de la sentencia, y (iv) reconocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales como prestación social desde el 12 de febrero de 2016 y hasta la fecha en que se profiera la sentencia. 1.2. Hechos. Los hechos en los que se fundan las pretensiones son los siguientes: El actor informó que el 13 de octubre de 2015, con radicado 2015-CES-056594 del 13 de octubre de 2015, solicitó el pago de las cesantías parciales y, por resolución 810 del 11 de febrero de 2016, la Secretaría de Educación de Bogotá reconoció y ordenó el pago de la prestación deprecada.
Este acto administrativo fue aclarado por la Resolución 3207 del 23 de marzo de 2016, y además, modificó el artículo segundo, en razón de la existencia de un embargo en el equivalente al 50% de las cesantías a favor del Juzgado 20 de Familia de Bogotá. La notificación de esta última decisión se surtió el 26 de abril de 2018. Finalmente, la Resolución 3207 de 2018 fue aclarada el 24 de septiembre de 2018, mediante la Resolución 9786 del 24 de septiembre de 2018.
Aseveró que hubo retardo en el pago de las cesantías parciales solicitadas con el fin de adquirir vivienda, pues pese a que la Fiduprevisora le informó que el giro se Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 3 haría efectivo el 6 de octubre de 2018, lo cierto es que, al llegar dicha fecha, el pago no se reflejó a favor del beneficiario.
Relató que en distintas ocasiones solicitó el pago de las cesantías parciales debido a que le estaban ocasionando un perjuicio, requerimientos los cuales fueron radicados con fechas 17 de mayo de 2018 [solicitud inmediata del pago de cesantías parciales para compra de vivienda], 16 de agosto de 2018 [solicitud de corrección y autorización de pago según Resolución 3207 del 23 de marzo de 2018], 31 de agosto de 2018 [solicitud de pago de cesantías parciales], 5 de septiembre de 2018 [solicitud de resolución aclaratoria para pago inmediato de cesantías autorizadas], 5 de septiembre de 2018 [solicitud de verificación de errores de procedimiento, exigencia del pago inmediato y pago de sanción moratoria] y 8 de octubre de 2018 [solicitud de fecha exacta de pago de la reprogramación de pago de las cesantías].
Explicó que, frente a estas peticiones, obtuvo respuestas de la Secretaría de Educación el 12 de septiembre de 2018 [evaden el reconocimiento de la mora en el pago], de la Fiduprevisora el 30 de mayo de 2019 [prescripción de la sanción], de la Fiduprevisora el 23 de mayo de 2019 [fenómeno jurídico de la prescripción], de la Fiduprevisora el 23 de junio de 2020 [fenómeno jurídico de la prescripción] y del FOMAG el 10 de agosto de 2021 [niegan el reconocimiento y pago].
Resaltó que el 23 de octubre de 2020 radicó solicitud de conciliación «extrajudicial» ante la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de agotar el requisito de procedibilidad, audiencia que se programó para el 12 de febrero de 2021, sin embargo, la parte demandada no se presentó, por ello, la agencia del Ministerio Publico, por auto del 18 de febrero de 2021 declaró agotado el trámite de la conciliación prejudicial y expidió la constancia respectiva.
Concluyó que, el 10 de agosto de 2021, por oficio número 20210171908941 el FOMAG negó la solicitud de pago de la mora por el retraso en la cancelación de las cesantías parciales. Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 4 1.3. Normas violadas y concepto de violación. La demandante manifestó que la parte accionada quebrantó las siguientes disposiciones: De la Constitución Política los artículos 2, 4, 6, 13, 15, 21, 23, 25, 29, 53, 83, 93, 115, 121, 123, 124, 125, 189, 216, 217, 209 y 220.
Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 102 Del Decreto 3135 de 1969 La demandante sostuvo que el acto demandado es ilegal y abiertamente violatorio de las normas constitucionales porque con su expedición se desconocieron, entre otros derechos, el de la igualdad y el de petición. 2. Contestación de la demanda. La Secretaría de Educación de Bogotá2 se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que su competencia está limitada a la gestión y recepción de solicitudes, expedición de certificados de tiempo de servicio y factores devengados y de los actos administrativos, previa aprobación de la Fiduprevisora; por consiguiente, no está llamada a responder por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Como excepción propuso la de falta de legitimación en la causa por pasiva. La Fiduciaria la Previsora3 se opuso a las pretensiones porque actúa como administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su obligación se limita girar los recursos luego de que la respectiva secretaría de educación reconoce la prestación reclamada por los docentes.
Como excepciones propuso las que denominó: cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, indebida composición de la parte pasiva, inexistencia del derecho reclamado y la innominada. 2 Índice 38 aplicativo Samai, Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=250002342000202100563011100103 3 Índices 36 y 37 ídem Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 5 El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio4 Solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones del demandante al considerar que operó la prescripción, puesto que la reclamación para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se produjo trascurridos más de 3 años desde que el derecho se hizo exigible. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas5. Consideró que la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 13 de octubre de 2015 y la Secretaría de Educación del Distrito, a través de la Resolución No. 810 del 11 de febrero de 2016, reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales a favor del demandante, por lo que resulta claro concluir que el reconocimiento fue tardío dado que desconoció el plazo de los 15 días hábiles con los que contaba la entidad accionada para expedir el acto administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.
Argumentó que la solicitud se presentó el 13 de octubre de 2015, por lo que los 15 días hábiles se cumplieron el 4 de noviembre de 2015, más 10 días de ejecutoria, con lo que concluyó que los 45 días hábiles se contabilizan desde el 20 de noviembre de 2015 hasta el 27 de enero de 2016. Con lo que se sobrepasó el término conferido por la Ley 244 de 1995 para la liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales.
Reveló que la parte demandada, contaba como fecha límite para el pago de las cesantías parciales el 27 de enero de 2016, sin embargo, el 50% fue girado a órdenes del Juzgado 20 de Familia de Bogotá, consignadas al Banco Agrario el 21 4 Índice 35 5 Expediente digital. Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 6 de julio de 2018 y el 1 de octubre de 2018 se pagó el restante 50%, cuando se aclaró a quien debía realizarse el pago.
En suma, explicó que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo desde el 28 de enero de 2016, en atención a que en esa fecha se hizo exigible y el 1 de octubre de 2018, data en la que se notificó el contenido de la Resolución 9786 del 24 de septiembre de 2018, con lo que la parte demandante incurrió en una mora de 978 días, dado que el valor reconocido por cesantías parciales en la Resolución 810 del 11 de febrero de 2016 fue modificado y aclarado por las resoluciones 3207 de 23 de marzo de 2016 y 9786 de 24 de septiembre de 2018. 4.
El recurso de apelación. La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primer grado6, al argumentar que del material probatorio recaudado no se evidencia la fecha en la que se interrumpió la prescripción dado que todas las reclamaciones del actor estaban encaminadas al reconocimiento y pago de las cesantías, pero no de la sanción moratoria.
Señaló que, como lo expuso en distintas oportunidades procesales, en este caso operó la prescripción porque el docente realizó la solicitud de reconocimiento de cesantías el 13 de octubre de 2015, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución 810 del 11 de febrero de 2016 y el tiempo para el pago de dicha prestación feneció el 27 de enero de 2016, de ahí que la mora iniciaría a contarse desde el día siguiente, es decir, desde el 28 de enero de 2016 y hasta el día anterior al pago efectivo de la prestación, por consiguiente, esto es, hasta el 21 de julio de 2018.
Por consiguiente, la sanción moratoria se hizo exigible el 28 de enero de 2016, fecha desde la cual el actor contaba con 3 años para realizar la reclamación administrativa, sin embargo, esta se hizo el 7 de febrero de 2019, con lo que se superó el término previsto por la ley para reclamar el derecho. 6 Índice 74, Samai Tribunal Administrativo de Cundinamarca https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=250002342000202100563011100103.
Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 7 Añadió que por Oficio 20190171176511 del 30 de mayo de 2019, la Fiduprevisora, en calidad de administradora del FOMAG negó la sanción moratoria pedida, por ello, la actora contaba con el término de 4 meses para ejercer la acción respectiva, sin embargo, solamente hasta el 23 de octubre de 2020 radicó solicitud de conciliación ante la Procuraduría, que se declaró fallida el 18 de febrero de 2021 y la demanda se radicó el 27 de julio de 2021, por consiguiente, operó la caducidad de la acción. 5.
Alegatos de conclusión En auto del 15 de abril de 20237, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se prescindió de la etapa de alegaciones. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Es importante destacar que, de acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)8, el análisis en esta instancia se limitará a analizar los reparos señalados por el apelante. 2.
Problema jurídico 7 Índice 4 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 8 En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe determinar si en este caso operó la prescripción del derecho a reclamar la sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas reclamadas por el señor Luis Alberto Gómez Jaime o si se configuró el fenómeno de la caducidad del medio de control.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria; 2.2. Hechos probados; 2.3. Análisis del caso concreto; y 2.4. Condena en costas. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2.° regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas9.
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación» (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5, así: «Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá 9 “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 9 informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales10: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y 10 La Sección Segunda consideró que «en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución».
Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 10 iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley11 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Por último, la citada sentencia de unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» 2.2. Hechos probados12. Para mayor comprensión del asunto, se nominará la actuación administrativa y se 11 Artículo 69 del CPACA. 12 Expediente digital.
Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 11 relacionarán las actuaciones que la componen: A) Actuación correspondiente a la solicitud de cesantías i) De conformidad con lo expuesto en la Resolución 810 del 11 de febrero de 2016, por solicitud radicada bajo el número 2015-CES del 13 de octubre de 2015, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales: ii) Precisamente, en la Resolución13 810 del 11 de febrero de 2016, la Secretaría de Educación de Bogotá, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda. iii) La anterior resolución fue notificada el 17 de febrero de 2016. iv) La Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, por Resolución 320714 del 23 de marzo de 2018, modificó el artículo segundo de la Resolución 810 del 11 de febrero de 2016, en el sentido de indicar que debe aplicar el embargo del 50% de las cesantías del docente a favor del Juzgado 20 de Familia de Bogotá, este acto se notificó el 26 de abril de 2018. v) A través de la Resolución15 9786 del 24 de septiembre de 2018, la Secretaría de Educación del Distrito aclaró la Resolución 3207 del 23 de marzo de 2018, en el sentido de indicar que del neto a pagar se girara el 50% a favor del Juzgado 20 de 13 Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda. 14 Por la cual se modifica la Resolución No. 0810 del 11/02/2016 15 Por la cual se aclara la Resolución No. 3207 del 23/03/2018 Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 12 Familia de Bogotá y el restante 50% a la señora Sorangel Murillo Tique, acto que fue notificado el 1 de octubre de 2018.
B) Actuación encaminada a concitar el pago de las cesantías parciales. i) El actor solicitó16 a la secretaria de educación de Bogotá el pago inmediato de las cesantías parciales para la compraventa de vivienda, así: ii) La Fiduprevisora por Oficio 20180331443311 del 10 de septiembre de 201817, le informó al accionante que reprogramaría el pago de la cesantía parcial para el 6 de octubre de 2018 en el banco BBVA. iii) A la par de lo anterior, el 16 de agosto de 201818, el demandante solicitó a la Dirección de Afiliaciones y recaudos del FOMAG, con radicado: 2018032256962, lo siguiente: 16 Dicha solicitud quedó con el radicado E-2017-91235 del 18 de mayo de 2017 17 A ííndice 21 del Samai Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se encuentra escrito de subsanación de la demanda en el que se aportó este documento https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=250002342000202100563011100103 18 Documentos anexos con la demanda, expediente digital índice 2 Samai Consejo de Estado: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=250002342000202100563011100103 Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 13 iv) El 31 de agosto de 2018, bajo radicado 2018032252943219, pidió nuevamente: v) Por escrito de 5 de septiembre de 201820, el accionante solicitó «la resolución aclaratoria sobre la Resolución 3207 del 23 de marzo de 2018, para que pueda reprogramar el pago inmediato de los $15.000.000 que corresponden al 20% de las cesantías parciales solicitadas el 13 de octubre de 2015» vi) La petición anterior fue resuelta por la Secretaría de Educación del Distrito el 12 de septiembre de 2018, con numero de radicación S-2018-15632321en el sentido de indicarle que «de acuerdo a la solicitud de la aclaración respecto a la resolución 3207 del 23 de 19 Escrito de subsanación demanda, puede ser consultado en el Sami Tribunal Administrativo de Cundinamarca, índice 21 20 Ibidem 21 Ibidem Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 14 marzo de 2018, le informamos que se subsanó y se elaboró dicha aclaratoria, por lo anterior en los próximos días nos estaremos comunicando con usted para su respectiva notificación». vii) El 5 de septiembre de 2018, con radicado E-2018-13695522 y de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el actor pidió a la dirección de afiliaciones y recaudos del FOMAG: viii) El 12 de septiembre de 2018, con radicación S-2018-156323, la secretaria de educación le informó al demandante que la solicitud de intereses por mora no es una prestación social y, por tanto, no tenía competencia para realizar el reconocimiento. ix) El 8 de octubre de 2018, con radicado 2018101296852223, el actor requirió se le informará una fecha exacta en la que recibiría el pago de las cesantías.
C) Actuación administrativa relativa al pago de la sanción moratoria: i) El 31 de agosto de 2018, a través de radicado número 20180322529432, solicitó ante Fomag, entre otras cosas, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con fundamento en las Leyes1071 de 2006 y 244 de 1995. ii) El 30 de mayo de 2019, con Oficio 2019017117651124, la Fiduprevisora le informó al peticionario que «en atención a la solicitud de reconocimiento y pago de sanción 22 Índice 21 Samai Tribunal de Cundinamarca 23 Ídem 24 Ídem Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 15 moratoria por concepto de cesantías, que se relacionan a continuación, MEDIANTE RESOLUCIÓN 810 DE FECHA 11/02/2016, CON FECHA DE PAGO DEL 21/07/2018 de manera atenta me permito certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, una vez verificada y estudiada la referida solicitud, la misma fue NEGADA […]» Y agregó: iii) El 10 de junio de 2019, con el número: 2019101189140225, el docente informó a la Previsora que había radicado una solicitud para obtener el reconocimiento de la sanción moratoria antes del 7 de febrero de 2019. iv) Bajo el número 20201071603001 del 23 de mayo de 202026, la Fiduprevisora le informó al actor que no era posible acceder a la solicitud del pago de sanción moratoria por haber operado el fenómeno de la prescripción. v) Con radicado número 20201091859541 del 23 de junio de 202027, la Fiduprevisora advirtió al actor que no era posible acceder a la solicitud del pago de sanción moratoria por haber operado el fenómeno de la prescripción. vi) Con radicado número 20210171908941 del 10 de agosto de 202128, el FOMAG aclaró al demandante la imposibilidad de acceder a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las 25 Escrito subsanación de la demanda, índice 21 Samai Tribunal Administrativo de Cundinamarca 26 Ídem 27 Ídem 28 Índice 21 Samai tribunal Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 16 cesantías, establecida en la Ley 50 de 1990, dado que la misma no es aplicable al personal docente por no encontrarse afiliados a un fondo privado de cesantías. 2.3.
Análisis del caso concreto. En el presente asunto, está acreditado que el actor solicitó el pago de sus cesantías parciales el 13 de octubre de 2015. Por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 6 de noviembre de 2015, de modo que, la Resolución 0810 de 2016 se emitió de forma extemporánea.
Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 30 de enero de 2016, como se muestra en el siguiente cuadro: Reclamación para el pago de las cesantías definitivas 13 de octubre de 2015 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 6 de noviembre de 2015 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 23 de noviembre de 2015 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 29 de enero de 2016 Ahora bien, con el recurso de apelación la demandada alegó que operó el fenómeno jurídico de la prescripción del derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, dado que cuando se radicó la petición ya habían trascurrido más de 3 años desde la fecha en que se hizo exigible el pago de la prestación periódica.
Del material probatorio recaudado en el proceso y mencionado en precedencia, conforme con las precisiones del cuadro que antecede, se advierte que las cesantías se hicieron exigibles desde 30 de enero de 2016, por lo que, a partir de Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 17 esta fecha, el interesado contaba con el término de 3 años para reclamar el pago de la sanción por la mora en el pago de la prestación. Justamente del recuento anterior, se evidencia que el 5 de septiembre de 2018, con radicado E-2018-136955, el accionante formuló el reclamo de la sanción moratoria conforme las exigencias contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por ello, se interrumpió el fenómeno prescriptivo, sin que haya lugar a darle crédito a la tesis formulada por la demandada con el recurso de apelación. De otra parte, la accionada manifestó que operó el fenómeno de la caducidad para iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Sobre este asunto, la Sala recuerda que la caducidad es el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer una acción u otro mecanismo previsto en la ley. En ese sentido, los numerales 1 (literal c) y 2 (literal d) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) señalan la oportunidad para presentar la demanda, o el término de caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual distingue el contenido del acto administrativo atacado, así: «Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.» Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 18 (Destaca la Sala.) De otra parte, la Sala recuerda que este término puede ser suspendido en los términos del artículo 3º del Decreto 1716 de 2009, que estableció lo siguiente: «Artículo 3°.
Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero».
Por consiguiente, se estudiarán los hechos y el material probatorio arrimado con la demanda con el fin de determinar si se configuró el fenómeno en comento. En el sub lite, se observa que solicitó la nulidad de los OficiosS-2018-156323 del 12 de septiembre de 2018, 202010185954 del 23 de junio de 2020, por medio del cual la Fiduprevisora negó la indemnización moratoria por no pago oportuno de las cesantías parciales y el 20210171908941 del 10 de agosto de 2021.
El a quo, por auto del 19 de agosto de 2022, rechazó parcialmente la demanda en relación con los Oficios 2018-156323 del 12 de septiembre de 2018 y 2020101859541 del 23 de junio de 2020, al considerar que operó la caducidad del medio de control sobre ellos, y la admitió para estudiar la legalidad del Oficio 2021017908942 del 10 de agosto de 2021, del FOMAG.
Pues bien, como observamos del recuento de hechos probados, luego de radicar la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, formuló otras peticiones, de la que destacamos la del 5 de septiembre de 2018, con radicado E-2018-136955, y en ella pidió a la dirección de afiliaciones del FOMAG, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 19 Este requerimiento fue resuelto el 30 de mayo de 2019, con Oficio 20190171176511 de la Fiduprevisora, acto que fue debidamente notificado en la misma fecha, según lo manifestó en su escrito con radicado 20191011891402 del 10 de junio de 2019, en el que se lee: Por lo anterior, se advierte que, con la respuesta del 30 de mayo de 2019, Oficio 20190171176511 de la Fiduprevisora, la parte demandada resolvió la petición formulada por el accionante, por ello, entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2019, transcurrió el término de 4 meses para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sumado a que la solicitud de conciliación prejudicial, se radicó el 23 de octubre de 2020, y la demanda el 27 de julio de 202129, por consiguiente, operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de conformidad con el literal d) del numeral 2º 29 Índice 1, Sami Tribunal Administrativo de Cundinamarca https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=250002342000202 Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 20 del artículo 164 del CPACA, con lo que culminó su oportunidad para activar el aparato jurisdiccional, tal como lo alegó la demandada en el recurso.
Así las cosas, la Sala revocará la sentencia cuestionada, para decir que existe caducidad del medio de control por no haberse censurado oportunamente la decisión que negó la sanción moratoria que aquí se reclama, la cual de acuerdo a lo aquí expuesto es la respuesta del 30 de mayo de 2019, Oficio 20190171176511 de la Fiduprevisora. 2.4.
Condena en costas. No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso30. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, se abstendrá de imponerlas en esta sede. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 30 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33-33- 000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez.
Número interno: 1132-2024 Solicitante: Luis Alberto Gómez Jaime Demandada: FOMAG - Secretaría de Educación Distrital 21 FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de octubre de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y en su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR probada, de oficio, la caducidad del medio de control.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad.
Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA