CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: RAFAEL IGNACIO VALERO MORENO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Procede estudio de fondo porque se acreditó cumplimiento de los requisitos generales; además, se identificó y sustentó la causal específica alegada / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura en este caso, porque la autoridad judicial accionada explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que no acogió el criterio expuesto en la sentencia de unificación jurisprudencial invocada como desconocida.

La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Rafael Ignacio Valero Moreno contra la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 24 de agosto de 20231, el señor Rafael Ignacio Valero Moreno interpuso acción de tutela contra las autoridades judiciales mencionadas, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, con ocasión de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas el 14 de noviembre de 2019 y el 11 de mayo de 2023, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000234200020160078101 (32052020).

Formuló las siguientes pretensiones: Con base en los argumentos que anteceden y al tutelar mis derechos deprecados, ruego al Honorable Juez Constitucional, dejar sin efecto la 1 Se advierte que, el 6 de septiembre de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Sentencia de Segunda Instancia del 11 de mayo de 2023 proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A” dentro del Radicado 25000234200020160078101 (32052020) y, como consecuencia de dicha decisión, Ordene al Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A” que profiera una nueva Sentencia, a través de la cual ordene REVOCAR la de primer grado proferida el 14 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Así mismo, que declare la nulidad parcial de la Resolución 3184 de 2015 por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES me reliquidó la pensión a su amaño, y en esa medida CONDENAR a la entidad demandada que reliquide la pensión a mí asignada conforme con las reglas invocadas en su propio acto de adjudicación, (Resolución 3184 de 2015) donde se determinó que el ingreso base de liquidación (IBL)se establecerá con base en el promedio de los salarios percibidos en el último año de servicio, esto es entre el 19 de octubre de 2012 y el 18 de octubre de 2013, incluida la prima especial de riesgo, de Clima y de Coordinación como factor salarial, se incluya dentro del ingreso base de liquidación de la prestación reconocida y, en esa medida, se le ordene a la entidad demandada respetar y cumplir con lo dispuesto en su propio acto administrativo de adjudicación. Y que a título de restablecimiento del derecho condene a la Entidad demandada, a pagar al el retroactivo que surja como consecuencia de la nueva liquidación, debidamente indexado a partir del 18 de octubre de 2013 hasta la fecha en que la entidad cumpla con el fallo. 1.2.

Hechos Del escrito de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: El señor Rafael Ignacio Valero Moreno, en su condición de exdetective del DAS, tiene pensión de jubilación reconocida por COLPENSIONES, mediante la Resolución GNR 185057 del 17 de julio de 2013, la cual fue reliquidada por la Resolución GNR 3184 de 8 de enero de 2015, con el régimen especial previsto en los Decretos 1047 de 1978 y 1399 de 1989, según el cual el IBL corresponde al promedio de los salarios percibidos en el último año de servicio.

Por estimar que su mesada no se ajustaba a los valores devengados en el último año de servicios, el actor ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que solicitó la nulidad parcial de la Resolución GNR 3184 de 8 de enero de 2015 y la reliquidación de su mesada con el cómputo de los factores excluidos.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, mediante sentencia proferida el 14 de noviembre de 2019, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, que Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 11 de mayo de 2023, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a COLPENSIONES reliquidar la pensión del actor «(…) conforme con las reglas establecidas en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, esto es, con el promedio de lo devengado entre el 19 de octubre de 2003 y el 18 de octubre de 2013, con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y, adicionalmente con lo devengado por el demandante por concepto de prima de riesgo (…)». 1.3.

Argumentos de la tutela El señor Rafael Ignacio Valero Moreno consideró que la tutela cumple los requisitos generales de procedencia contra providencia judicial e invocó las siguientes causales específicas: Defecto sustantivo. La autoridad accionada interpretó inadecuadamente e inaplicó las normas especiales que regulan la pensión de vejez a favor de los detectives del extinto DAS.

Violación directa de la Constitución. Las sentencias censuradas violaron el derecho a la igualdad de trato jurídico, porque en muchas oportunidades el Consejo de Estado ha accedido a las pretensiones bajo el entendido que la pensión de vejez de los detectives del DAS se liquida con el 75% del promedio de los salarios de toda especie percibidos en el último año de servicio con inclusión de la prima de riesgo, mientras que en el caso del actor decidió diferente.

Desconocimiento del precedente. La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado se apartó de las sentencias de unificación del 4 de agosto de 2010 y del 10 de noviembre del mismo año, expedientes 25000-23-25-000-2006- 07509-01(0112-09) y 4001233100020080015001, respectivamente, que establecieron como tesis la liquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicios, incluyendo la prima de riesgo.

Además, las autoridades judiciales demandadas se apartaron de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que desarrolla el concepto de derechos adquiridos (C- 663 de 2007), y principio de favorabilidad (C-147 de 1997). Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia De otra parte, considera que violaron el derecho a la igualdad, dado que a muchos exdetectives del DAS les fue reliquidada la pensión con el promedio de todos los emolumentos devengados como salario durante el último año de servicios, incluidas las primas de riesgo y clima, sin dar aplicación a la Ley 100 de 1993.

Refirió que existen múltiples fallos en esa línea hermenéutica acogida por el Consejo de Estado, incluidas las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 20102 y el 1º de agosto de 20133, y pese a que el accionante se encuentra en igual situación a la demostrada por las personas beneficiadas en esas sentencias, lo cierto es que, en su caso, se decidió diferente sin justificación alguna.

Citó varios pronunciamientos del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y realizó un cuadro comparativo a fin de evidenciar la similitud de su situación con la de otro detective del DAS, cuya pensión se reliquidó con el promedio de todos los emolumentos devengados como salario durante el último año de servicios.

Explicó que, conforme al precedente jurisprudencial, en calidad de exdetective del DAS, tiene derecho a que su pensión se reliquide conforme al régimen especial previsto en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin aplicar la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, más aún si se tiene en cuenta, que consolidó su estatus pensional el 14 de enero de 2010, es decir, antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, y SU-023 de 2018.

Invocó el principio de favorabilidad, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y el 21 del Código Sustantivo de Trabajo, para insistir en que su prestación debe ser reliquidada bajo los parámetros que solicita, pues el no hacerlo implica el desconocimiento a los principios de seguridad jurídica e in dubio pro operario.

Señaló que la sentencia censurada proferida por el Consejo de Estado decidió más allá de lo pedido en la demanda, lo que le generó consecuencias adversas, pues, aunque solicitó la nulidad parcial de la Resolución GNR 3184 del 8 de enero de 2015, para que fueran incluidos algunos factores que no se consideraron, la autoridad judicial en segunda instancia declaró la nulidad total del acto 2 Expediente: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). 3 Expediente:4001233100020080015001 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia administrativo, y ordenó la reliquidación de su pensión de una forma que no le es favorable, y que dista de lo pretendido, teniendo en cuenta que en las pretensiones se solicitó «la reliquidación con base en el promedio de los salarios de toda especie percibidos durante el último año de servicio».

En suma, considera que el ad quem «desatendió la aplicación de dicho principio [favorabilidad] de rango constitucional y de paso se apartó del precedente vertical en esta materia, en tanto que, al estar frente a la disyuntiva de ordenar la reliquidación de mi pensión bajo las reglas establecidas en dos precedentes judiciales del mismo nivel proferidos por el Consejo de Estado, le asiste la obligación de elegir la que mejor me convenga, que no es otra que la que se encuentra plasmada en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010».

Por las razones expuestas, estima que las autoridades accionadas también desconocieron los derechos adquiridos, puesto que alcanzó el estatus pensional el 14 de enero de 2010, y su pensión fue reliquidada con la Resolución GNR 3184 del 8 de enero de 2015, en la que se indicó que el IBL comprendía todos los emolumentos devengados en el último año de servicio. 2.

Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 25 de agosto de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales demandadas y, como tercero con interés, al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, toda vez que la entidad que representa intervino como demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-42-000-2016-00781-01.

Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1. El magistrado ponente de la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2019 por la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señaló que la tutela es improcedente porque los argumentos esgrimidos por la parte actora están orientados a atacar el criterio interpretativo del juez, lo que riñe con el principio de autonomía e independencia funcional de los jueces de la República.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Agregó que la providencia censurada está soportada en un criterio jurídico razonable y que la acción de tutela no se puede convertir en una tercera instancia para reabrir una discusión que fue decantada en el proceso ordinario. 2.2.

El consejero ponente de la sentencia proferida el 11 de mayo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, señaló que la acción de tutela es improcedente porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional, dado que el accionante busca reabrir el debate relacionado con el quantum del derecho reconocido en la sentencia del 11 de mayo de 2023, como si se tratara de un juicio de corrección o de una tercera instancia. Agregó que la acción de tutela no está prevista para cuestionar el criterio interpretativo del juez ordinario.

Frente al presunto defecto sustantivo, indicó que la decisión censurada se ajusta a la interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, en la que se refirió la forma correcta de liquidar las pensiones de los exempleados del DAS. Así mismo, no existe desconocimiento del precedente jurisprudencial, porque el actor pretende la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, la cual se refiere al régimen general de transición, siendo en su caso aplicable la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022.

Tampoco puede considerarse el desconocimiento del precedente horizontal, al no dar aplicación a las sentencias T-001 de 1999, C-168 de 1995, T-729 de 1999 y C-147 de 1997, toda vez que la Corte Constitucional no es el superior funcional del Consejo de Estado. 2.3. Colpensiones señaló que la tutela no es el mecanismo adecuado para satisfacer las pretensiones del actor, por cuanto no puede constituirse en tercera instancia del proceso ordinario y, en consecuencia, deviene improcedente.

Agregó que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional tienen carácter vinculante, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y priman sobre la orientación emitida por otros órganos de cierre. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2.4.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en esta oportunidad. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico En primer lugar, la Sala determinará si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial. Sólo en caso de que se cumplan, se abordará el estudio de fondo con el fin de establecer si se configuró o no el defecto por desconocimiento del precedente, atribuido a las sentencias proferidas el 14 de noviembre de 2019 y el 11 de mayo de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, respectivamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000234200020160078101 (32052020), y si, como consecuencia de ello, se debe conceder el amparo solicitado por el señor Rafael Ignacio Valero Moreno. 2.

Análisis de la Sala 2.1. Requisitos generales de procedibilidad 2.1.1. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho data del 11 de mayo de 2023 y fue notificada el 8 de junio, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 24 de agosto del año en curso, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la decisión cuestionada. 2.1.2.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, por cuanto se agotaron los recursos disponibles en el proceso ordinario y al revisar las razones que sustentan la pretensión constitucional, ninguna de ellas se ajusta a las causales de revisión de la sentencia previstas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.3.

La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2.1.4. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte demandante, con argumentos que se dirigen a cuestionar la razonabilidad del juicio realizado en el proceso ordinario, alegó que con la expedición de las sentencias censuradas las autoridades judiciales accionadas vulneraron su derecho fundamental a la igualdad.

De igual forma, se observa que se cumplió con el requisito de carga argumentativa en la sustentación del vicio atribuido a la providencia, sin que la Sala considere que se esté utilizando este mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario, en virtud de las razones que sustentan el supuesto desconocimiento del precedente judicial.

Ciertamente, la solicitud de amparo sostiene que el fallo con que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incurrió en desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, al preferir la aplicación de la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23- 42-000-2013-02380-01 (NI 2656-2014), en lugar de la proferida por la misma Sección el 4 de agosto de 2010, radicado 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), pese a que esta última era la que estaba vigente cuando alcanzó su estatus pensional.

Además, consideró que se aplicó indebidamente la línea jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, las que, en su parecer, no lo cobijan porque consolidó su derecho con anterioridad. La parte actora también invocó el defecto sustantivo y la violación directa a la Constitución, sin embargo, de los argumentos allí esgrimidos se subsumen en el desconocimiento del precedente alegado. 3.

Defecto específico alegado: el desconocimiento del precedente Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas4: 4 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció5. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente6). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto7. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

En el caso bajo estudio, se alega que, en la sentencia del 11 de mayo de 2023, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, desconoció el precedente 5 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: «la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica». 6 En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. 7 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es «la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica».

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia fijado por esta misma Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 20108, según el cual la liquidación de la pensión de jubilación debía incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Pues bien, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 11 de mayo de 2023, la autoridad judicial accionada, señaló: En primer lugar, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancel aran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

En virtud de lo anterior, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 201819, la Sala Plena de la Corporación unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. (…) Ahora bien, en reciente decisión, esta Corporación unificó su jurisprudencia, frente al caso de los servidores del DAS beneficiarios del régimen de transición dispuesto en la Ley 860 de 200320 consistente en que los detectives vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y que hubieren cotizado 500 semanas podrían acceder a la pensión en las condiciones definidas en el Decreto 1835 de 1994, el que a su vez 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia contempla en su artículo 4 un régimen de transición para quienes estuvieren vinculados antes de su vigencia. En efecto, la Sección Segunda, en sentencia SUJ -028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 2022, en el proceso radicado 25000-23-42-000- 2013-02380- 01(2656-2014) ajustó su posición a la pauta jurisprudencial unificada del 28 de agosto de 2018.

Para ello, determina que a los citados servidores les asistía el derecho a conservar el régimen anterior pero únicamente en cuanto a los requisitos de edad, tiempo y monto, sin embargo, respecto al IBL este corresponderá al señalado en la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que cotizó indicados en el Decreto 1158 de 1994, salvo en lo relacionado con la cotización de prima de alto riesgo (…).

Posteriormente, después de realizar un análisis normativo y jurisprudencial, al desarrollar el caso concreto, sostuvo: Si se analiza el acto de reconocimiento, en principio pareciera que para la liquidación se hubiera tomado el promedio de lo devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 19 de octubre de 2012 y el 18 de octubre de 2013, lo que incluso sería más beneficioso que las reglas previstas en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022.

Pese a ello, para la Sala es evidente que existe un error en la liquidación puesto que la sola asignación básica que percibió en este lapso (19 de octubre de 2012 a 18 de octubre de 2013) se estableció en la suma de $3.371.146 para el año 2012 y para el año 2013 en $3.487.114, por lo que, incluso si se tomara ese factor de manera aislada, el 75% corresponde a $2.593.591, sin siquiera tener en cuenta la prima de riesgo, cifra muy superior a los $1.678.223 que se reconoció en el acto demandado.

Dado que es evidente que se cometió un error en la liquidación, y a pesar de que los argumentos de la Resolución 3184 de 2015 parecieran resultar acordes con lo dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, en cuanto a los factores percibidos, no así en lo que se refiere al IBL, para la Sala es claro que no se realizó la liquidación de la prestación social de forma adecuada.

En ese sentido, la sala revocará la sentencia de 14 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda de Rafael Ignacio Valero Moreno, declarará la nulidad de la Resolución 3184 de 2015 y le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES que reliquide la pensión de vejez conforme con las reglas establecidas en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, esto es, con el promedio de lo devengado entre el 19 de octubre de 2003 y e l 18 de octubre de 2013, con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y, adicionalmente con lo devengado por el demandante por concepto de prima de riesgo. en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Visto lo anterior, estima la Sala que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, por cuanto, si bien es cierto que en ese fallo la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, se apartó de lo decidido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por esta misma Corporación, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Corte Constitucional para ejercer ese derecho de apartamiento (transparencia y razón suficiente).

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09); y, en cumplimiento del principio de la «razón suficiente», explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que no acogió el criterio allí expuesto, entre otros, por el cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018 (exp. 52001-23-33- 000-2012-00143-01), según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación señaló: 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

De igual forma, se precisa que en la misma decisión esta Corporación estableció que la nueva tesis se aplicaría con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Bajo este contexto, teniendo en cuenta que para la fecha en que se dictó la sentencia de unificación aún se encontraba en trámite el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Valero Moreno en contra de COLPENSIONES, le es aplicable esa tesis, sin que tal decisión, como se explicó, Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia implique el desconocimiento del precedente jurisprudencial.

En ese orden, el argumento esgrimido por el actor, según el cual la SUJ -028-CE-S2-2022 de 28 de julio de 2022 no le aplica porque consolidó el estatus de pensionado en el año 2010, no tiene vocación de prosperidad. Es más, contrario a lo manifestado por el accionante, también le son aplicables las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional, en razón a que, como bien lo explicó la autoridad judicial accionada en la sentencia cuestionada, las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 (Expediente 2012-00143-01) y SUJ -028-CE- S2-2022 de 28 de julio de 2022 (radicado 25000-23-42-000- 2013-02380-01) recogieron el criterio que había sentado esta corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y lo ajustaron a esos pronunciamientos de la Corte Constitucional, que, en suma, señalan que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, se regulan por esta última y las normas que la reglamenten o la modifiquen.

Finalmente, conviene decir que la acción de tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional y, por ende, no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aun cuando la providencia que se cuestiona de manera razonable y fundamentada contiene una justificación fáctica y jurídica del sentido de la decisión. Por todo lo anterior, la Sala negará la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Negar la solicitud de amparo presentada por el señor Rafael Ignacio Valero Moreno, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04497-00 Demandante: Rafael Ignacio Valero Moreno Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. aspx.