CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 00 Demandante: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia del 5 de agosto de 2021 que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual confirmó la del 22 de agosto de 2018 que profirió el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. 1.2.
Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: primera: Que se declare que la (sic) sentencia de primera y segunda instancia de fechas 22 de agosto de 2018 y 5 de agosto de 2021, proferidas por el juzgado doce administrativo del circuito de bogotá y el tribunal administrativo de cundinamarca – sección segunda – subsección «a» - magistrado ponente Dra. carmen alicia rengifo sanguino – demandante william orlando moreno bernal – [a]cción de [n]ulidad y [r]establecimiento del [d]erecho, violó el derecho fundamental a la igualdad y al [d]ebido [p]roceso, así como el desconocimiento de la Sentencia de unificación y precedente jurisprudencial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. segunda: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, y se deje sin efectos las sentencias citadas, y se ordene al juzgado doce administrativo del circuito de bogotá y el tribunal administrativo de cundinamarca – sección segunda – subsección «a» - magistrado ponente Dra. carmen alicia rengifo sanguino dentro del término razonable, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por el H. Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó. 1.3.
Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad accionante señala los siguientes: i) El señor William Orlando Moreno Bernal, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demandas —que fueron acumuladas— para que se declararan nulas las actas 4 del 5 de octubre de 2013, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para el Personal Uniformado de la Policía Nacional; 4 del 10 de octubre de 2013, de la Junta de Generales de la Policía Nacional; 11 del 31 de octubre de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; 13 adhu-gruas 2-25 del 19 de mayo de 2014, de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se negó la reconsideración a llamarlo a curso de teniente-coronel; y de la Resolución 5432 del 1º de julio de 2015, a través de la que se dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. ii) El Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, el 22 de agosto de 2018, profirió fallo dentro del proceso con radicado 11001 33 35 012 2015 00134 00, declarando nulos los mencionados actos, ordenó el reintegro del señor Moreno Bernal, a un cargo igual o similar al que ocupaba al momento del retiro y a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir desde su desvinculación y hasta cuando se produjera su reincorporación, así mismo, que una vez se efectuara el reintegro se le llamara al curso de capacitación de ascenso al grado de teniente coronel, y la condenó en costas.
Contra esa decisión las partes interpusieron recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 5 de agosto de 2021, dictó sentencia confirmando parcialmente la de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y revocó la condena en costas. 1.4. Fundamentos jurídicos El accionante alega que con las sentencias objeto de censura se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, y se incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, por las siguientes razones: i) En las providencias acusadas se configura un defecto material por desconocimiento de las normas previstas en los reglamentos de la entidad, así como lo establecido en la Constitución Política y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, al ordenar el reintegro de un funcionario cuyo retiro se produjo por llamamiento a calificar servicios. ii) En el acto de desvinculación por la referida causal no debe existir motivación como erradamente se estimó en la sentencia objeto de reproche, en la que se efectuó un análisis relacionado con el mejoramiento del servicio y se estableció una temporalidad entre los informes que presentó el señor William Orlando Moreno Bernal en los que advertía sobre irregularidades en los contratos en los que intervenía y su no llamamiento a curso, situación que no es de recibo toda vez que el procedimiento al interior de la entidad se llevó a cabo de acuerdo con los parámetros previstos en la normativa vigente aplicable no solo al accionante, sino a todos los miembros de la institución, teniendo en cuenta que al ser desvinculado por llamamiento a calificar servicios se le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro, lo que es legal y no puede considerarse como una represalia en su contra, menos como una sanción disciplinaria que pueda controvertirse, en tanto contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional ante la Policía Nacional, que es el requisito que impone la legislación para el efecto. iii) Los demandados incurrieron en errores o vicios al declarar la nulidad del acto demandado y disponer el reintegro del señor Moreno Bernal, decisión que afecta gravemente los intereses de la Policía Nacional, porque ordena la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, otorgándole a la norma que rige la materia un alcance que no está contemplado en la ley ni en la jurisprudencia; además desobedece el precedente vertical trazado por el Consejo de Estado en su calidad de máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, y el trámite de ascensos sin el lleno de requisitos exigidos para su procedencia. 1.5.
Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 7 de octubre de 2021, que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, como demandados. Así mismo, se dispuso notificar al señor William Orlando Moreno Bernal, que actuó como parte demandante dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001 33 35 012 2015 00134 00 [01], como tercero interesado en las resultas de este proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.6.
Intervenciones 1.6.1. Del tercero interesado. El señor William Orlando Moreno Bernal, por medio de apoderado, solicita se niegue el amparo por improcedente, con base en las siguientes razones: i) La solicitud no cumple con los requisitos mínimos señalados en el Decreto 2591 de 1991, en especial, los generales y especiales que ha decantado la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. ii) Las pretensiones de la demanda están encaminadas a dejar sin efecto las sentencias de primera y segunda instancia a las que alude la entidad accionante, en las cuales se persigue «abusivamente» establecer la transgresión al derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso por la presunta acción y omisión de las instancias judiciales aduciendo que desconocieron los precedentes judiciales, las normas especiales de la Policía Nacional, por consiguiente, el juez constitucional no le puede dar validez al recurso que se quiere usar a modo de «tercera instancia» para hacer valer sus intereses utilizando mecanismos fraudulentos que no le prosperaron en el curso ordinario del proceso «buscando el camino más fácil, así sea ilegal». iii) La parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo, esto es, el recurso extraordinario de revisión y no la acción de tutela con la que pretende alegar la violación de derechos fundamentales para no acudir a ese mecanismo. iv) Dado que se advierte en la solicitud temeridad, al procurar la entidad accionante inducir en error al juez de tutela, utilizando hechos que no corresponden a la realidad procesal, se debe dar traslado de la actuación a la Procuraduría General de la Nación, al Consejo Superior de la Judicatura y demás autoridades en virtud de los fueros determinados por la ley, para que se adelanten las acciones disciplinarias correspondientes en contra de los funcionarios comprometidos en la presente acción, así como ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigue este hecho contrario a la ley. 1.6.2.
Las autoridades demandadas guardaron silencio, pese a que fueron debidamente notificadas. 2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019, con base en el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, contra la providencia del 5 de agosto de 2021, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicaciones 11001 33 35 014 2015 00134 01 y 11001 33 42 046 2016 00048 00 (acumulados). 2.3 De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».
Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la Sentencia C-590 de 2005, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.
Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.
A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.
El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 22 de enero de 2015, el señor William Orlando Moreno Bernal interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declararan nulas las actas 4 del 5 de octubre de 2013, 4 del 10 de octubre de 2013, 11 del 31 de octubre de 2013, la comunicación s-2013-333163 adehu-gupol del 14 de noviembre de 2013, Acta 13 adehu-gruas 2-25 del 19 de mayo de 2014 y el Oficio s-2014 194879 adehu-gruas - 1-10 del 18 de junio de 2014, por medio de los cuales se efectuó evaluación de su trayectoria policial y no se recomendó su nombre para ascenso al grado de teniente coronel, proceso que le correspondió al Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá bajo la radicación 11001 33 35 012 2015 00134 00. 2.4.2.
El 3 de febrero de 2016, el señor Moreno Bernal instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara nula la Resolución 5432 del 1.º de julio de 2015, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios y su notificación del 16 de julio de 2015, así como de los actos preparatorios, entre ellos, el Acta 005-aprop-grure-3.22 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional del 19 de febrero de 2015, que se repartió al Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá, con radicado 11001 33 42 046 2016 00048 00. 2.4.3.
El 26 de enero de 2017, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá decretó la acumulación del proceso con radicación 2016 00048 proveniente del Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo de Oralidad de Bogotá al proceso 2015 000134. 2.4.4. El 22 de agosto de 2018, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá profirió fallo dentro de los procesos acumulados promovidos por el señor Moreno Bernal contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en el que dispuso lo siguiente: primero: declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Acta No 004 del 05 de octubre de 2013, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para el personal uniformado de la Policía Nacional, ii) Acta No 004 del 10 de octubre de 2013, de la junta de [g]enerales de la Policía Nacional, iii) Acta Nro 011 del 31 de octubre de 2013, de la junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, iv) Acta Nro 013 adhu-gruas 2-25 del 19 de mayo de 2014 de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional – por medio de la cual se negó la Reconsideración de llamar a Curso de Teniente Coronel, y v) la Resolución Nro 5432 del 01 de julio de 2015 por medio de la cual se dispuso el retiro del señor william orlando moreno bernal por llamamiento a calificar servicios. segundo: En consecuencia, condenar a la entidad demandada Nación-Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a reintegrar al señor william orlando moreno bernal […] a un cargo igual o similar al que ocupaba al momento del retiro, y cancelarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde el día en que fue desvinculado del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrado. […] cuarto: se ordena a la entidad, a que una vez efectuado el reintegro del señor william orlando moreno bernal en el grado de Mayor, se le convoque al concurso para el curso de capacitación de ascenso al grado de Teniente Coronel. […] sexto. Se dispone compulsar copia de esta providencia a la procuraduría general de la nación, para que obre dentro de las investigaciones que se adelantan dentro de los procesos de contratación de la Policía Nacional. séptimo. condenar en costas por agencias en derecho a la parte demandada ministerio de defensa – policía nacional por la suma equivalente a dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. […] 2.4.5.
El 5 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la decisión anterior, resolvió lo siguiente: primero. confirmar parcialmente la sentencia de 22 de agosto de 2018, por la cual el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito de Bogotá d.c. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. segundo. revocar el ordinal séptimo de la sentencia de 22 de agosto de 2018, que condenó en costas a la accionada. tercero. Sin condena en costas en la instancia. […] 2.4.6.
El 30 de septiembre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó la solicitud de aclaración de la sentencia presentada por el accionante para que se precisara que además de la orden de reintegro y llamamiento al curso de teniente coronel, debía ser promovido al grado policial que ostentan sus compañeros de promoción. 2.5.
El caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia 2.5.1.1. El asunto en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate que plantea la accionante gira en torno a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. 2.5.1.2.
En el presente caso se «cumple con el requisito de subsidiariedad» en cuanto se censura la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho con radicaciones 11001 33 35 012 2015 00134 01 y 11001 33 42 046 2016 00048 00 (acumulados). 2.5.1.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el fallo objeto de reproche constitucional data del 5 de agosto de 2021, se notificó electrónicamente el 26 de agosto de 2021 y, la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General de esta corporación el 2 de septiembre de 2021, es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.
En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». 2.5.1.6. El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Bajo ese contexto, la Sala responde de manera afirmativa el interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que, en el asunto, se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia del 5 de agosto de 2021, que emitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 2.6.2.
Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.6.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. 2.6.2.2.
El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo, en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial, cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que, en su ratio decidendi, se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: i) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; ii) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional similar y iii) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son análogos o plantean un punto de derecho equivalente al que se debe resolver posteriormente.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes que tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de igual jerarquía o el propio operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o en el marco constitucional.
Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción, y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.
Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)». De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, de la igualdad y de la buena fe. 2.6.2.3.
Los defectos alegados Advierte la Sala que si bien la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional formula censuras contra el fallo de primera instancia dictado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el estudio se centrará en las objeciones que plantea contra la sentencia del 5 de agosto de 2021, que puso fin al proceso que se adelantó contra los actos a través de los cuales se ordenó el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor William Orlando Moreno Bernal.
La accionante, alega que, con la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y se configura un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. Explica la parte actora que el Tribunal incurrió en errores o vicios al declarar la nulidad del acto demandado y ordenar el reintegro del señor Moreno Bernal, decisión que afecta gravemente los intereses de la Policía Nacional porque impone la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, otorgándole a la norma que rige la materia un alcance que no está contemplado en la ley ni en la jurisprudencia; además desobedece el precedente vertical trazado por el Consejo de Estado en su calidad de máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa y dispone el trámite de ascensos sin el lleno de requisitos exigidos para su procedencia. En la sentencia materia de reproche, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, confirmó el fallo de primera instancia que ordenó el reintegro del señor William Orlando Moreno Bernal, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir entre el retiro y la reincorporación, así como el llamamiento a curso de academia superior para el ascenso al grado de teniente coronel, pues consideró que se probó la desviación de poder como causal de nulidad de los actos demandados.
Sobre el particular, efectuó el siguiente pronunciamiento: La desviación de poder como causal de nulidad tiene la carga de la prueba en quien la alega, y para el sub lite el actor logró demostrar con una secuencia de hechos, que su no llamamiento a curso no fue por su bajo rendimiento profesional, o por una correcta valoración de la trayectoria profesional, sino como represalia a su insistente labor de exposición de irregularidades en la contratación del Fondo Rotatoria (sic) de la Policía. Además, y tal como lo señalara el A quo, no puede pasarse por alto, que dentro de la junta que recomendó no llamar a curso al actor, se encontraban tres Generales a quien el actor en más de una oportunidad informó de las irregularidades que encontró en el ejercicio de sus funciones de supervisión de contratos de obras civiles.
Argumentó la Policía Nacional en el recurso de alzada que, no existía impedimento para que esos tres generales rindieran su concepto en el proceso de selección del personal para ascenso, y que no es certero aludir a una falta de competencia para el efecto; sin embargo entiende la Sala que más que impedimento para el trámite, lo que debió existir en dichos oficiales si en verdad hicieron un trabajo de evaluación de trayectoria profesional, era hacer el reconocimiento de que ese policial al que estaban evaluando, quien venía enrostrando faltas y anomalías para proteger el patrimonio de la entidad, merecía ascender, y ser tenido como un referente o parangón para medir al resto, y contrario a ello, fue considerado como no apto para ascender y posteriormente ser retirado.
La Junta de Evaluación y Calificación lo que revisa precisamente para la recomendación de ascenso, es la trayectoria profesional de quienes pretenden ser llamados a curso de ascenso, y no encuentra esta Corporación lógica alguna en que, a un Oficial con la Hoja de Vida del actor, pero además con el desempeño profesional que mostraba por la fecha de las reuniones de la Junta, fiscalizando contratos, rindiendo informes y enrostrando anomalías mereciera ser dejado a un lado para el ascenso.
Indicó igualmente la accionada en su recurso que, las actas de Junta de Evaluación y calificación como del Ministerio de Defensa Nacional, no son actos definitivos que puedan ser objeto de control judicial, olvidando que dichas decisiones fueron comunicadas al actor mediante acto administrativo contra el que incluso presentó solicitud de reconsideración, que mereció un nuevo estudio por la Junta de Generales, quienes no dejaron plasmados (sic) en dichos documentos, razones para no llamarlo a curso.
Estimó que, en el caso, la actuación administrativa se surtió en dos momentos, el primero, la concreción de la decisión de no llamar a curso al señor Moreno Bernal que se le notificó inicialmente el 5 de octubre de 2013 y en forma definitiva el 18 de junio de 2014, cuando se decidió el recurso de reconsideración, y el segundo, cuando se dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, lo que es común que ocurra cuando el policial, por no ascender, queda relegado del mando, por ello, para no romper la jerarquía que otorga la antigüedad, se le llama a la reserva con derecho a asignación de retiro.
Agregó que, sin embargo, en el caso del accionante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por Resolución 5432 del 1º de julio de 2015, se le llamó a calificar servicios con escasos 16 años, un mes y un día de servicios, en consecuencia, si bien ante el no ascenso era procedente su retiro del servicio, en esa primera actuación, esto es, no llamarlo a curso se configuró el desvío de poder, ya que se le truncó el avance en el mando sin justificación alguna, y según lo que se acreditó, por haber desempeñado sus funciones con suficiencia, poniendo en evidencia serias irregularidades en los procesos contractuales de la institución, en los que incluso se condenó a uno de sus superiores.
En las anteriores condiciones, la Sala estima que, contrario a lo que alega la accionante, la decisión del Tribunal no se fundó en la falta de motivación de los actos mediante los cuales se dispuso el retiro del servicio del señor William Orlando Moreno Bernal, pues al respecto acogió el criterio tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación, según el cual «los actos administrativos por los cuales se retira a un miembro de las fuerzas militares, por llamamiento a calificar servicios, no requieren de una motivación distinta a aquella que exige el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro, en los términos del Decreto 1790 de 2000», sino porque en el asunto se demostró que la entidad profirió con desviación de poder los actos demandados, ello en modo alguno constituye transgresión de sus garantías fundamentales, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia de las que está investido el juez de la causa y que en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial y fijarle su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto.
Y es que el fallador constitucional no puede tomar posición en juicios de interpretación, pues ello compete estrictamente al juez natural. El oficio del juez de tutela cuando se trata de providencias judiciales es revisar que la decisión no sea manifiestamente arbitraria y desproporcionada. En el asunto sometido a examen se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, expresó de manera clara y detallada las razones por las cuales consideró que la entidad demandada profirió con desviación de poder los actos mediante los cuales no se llamó a curso de ascenso al señor William Orlando Moreno Bernal y se ordenó su retiro por llamamiento a calificar servicios y, por consiguiente, se debía confirmar la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.
Conclusión La Sala concluye que en la sentencia del 5 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual confirmó parcialmente la del 22 de agosto de 2018 que dictó el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que interpuso el señor William Orlando Moreno Bernal, no se incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial como lo alega la accionante.
En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo que solicita la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Denegar el amparo que solicita la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, conforme a la parte considerativa que antecede.
Segundo. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. mam