1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44001-23-40-000-2017-00022-01 (3110-2022) Demandante: Ángela de las Mercedes Suárez Abad Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Aplicación del Decreto 546 de 1971 a quienes se vincularon por primera vez a la Rama Judicial o al Ministerio Público después del 1 de abril de 1994.

CONFIRMA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, en la que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ángela de las Mercedes Suárez Abad instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 158739 del 26 de mayo de 2016 y VPB 34943 del 6 de septiembre de 2016, proferidas por Colpensiones, respecto de la negación de la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez post mortem del difunto esposo de la demandante, señor Hugues Ezequiel Daza Zabaleta.

A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reliquidar esa pensión con base en el Decreto 546 de 1971, con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio. Asimismo, que la diferencia se 2 Radicación: 44001-23-40-000-2017-00022-01 (3110-2022) 2 pague desde el 3 de agosto de 2015, debidamente indexada, y que se abonen las costas del proceso.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Hugues Ezequiel Daza Zabaleta nació el 17 de abril de 1950 y laboró al servicio de la Rama Judicial entre el 12 de junio de 1998 y el 2 de agosto de 2015. Que Colpensiones le reconoció pensión de sobrevivientes a la señora Ángela de las Mercedes Suárez Abad a través de la Resolución GNR 337707 del 28 de octubre de 2015 en cuantía inicial de $12.508.365, bajo las normas del Decreto 758 de 1990.

Que el 22 de abril de 2016, la demandante presentó solicitud de reliquidación de la pensión ante Colpensiones para que se reconociera sobre el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios. Que la demandada reliquidó la pensión por medio de la Resolución GNR 158739 del 26 de mayo de 2016, aunque de forma diferente a la solicitada por la señora Suárez Abad, y esa decisión fue confirmada a través de las Resolución VPB 34943 del 6 de septiembre de 2016.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 2 de mayo de 20171. Esta decisión fue notificada a Colpensiones2, quien no la contestó dentro del término legal3. Se celebró la audiencia inicial el 4 de febrero de 20194, en la cual se fijó el litigio, se incorporaron como medios probatorios los documentos aportados por las partes y se definió fecha para la audiencia de pruebas.

Después de celebrada esta última se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del 3 de marzo de 2021, negó las pretensiones, estimando que no hay lugar a reliquidar la pensión del señor Hugues Ezequiel Daza Zabaleta bajo las reglas del Decreto 546 de 1971, toda vez que él ingresó a trabajar en la Rama Judicial en junio de 1998, después de la fecha en la que entró en vigor la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición. 1 Índice 2 del expediente digital en Samai, ítem 2.

Folios 53 a 54 del c. ppal. 2 Folio 58 del c. ppal. 3 Folio 67 del c. ppal. 4 Folios 133 a 136 del c. ppal. 5 Folios 190 a 204 del c. ppal. 3 Radicación: 44001-23-40-000-2017-00022-01 (3110-2022) 3 RECURSO DE APELACIÓN6 La demandante apeló la sentencia indicando que al señor Hugues Ezequiel Daza Zabaleta sí le era aplicable el Decreto 546 de 1971 porque era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y dicho precepto no exige, a efectos de la adjudicación de las normas pensionales anteriores, que el afiliado haya estado vinculado previamente a la Rama Judicial o al Ministerio Público antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social.

En ese sentido, el difunto señor Daza Zabaleta tenía un derecho adquirido a que se le reconociera la pensión con fundamento en el mencionado Decreto 546. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, mediante auto del 5 de julio de 2022 se admitió, y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado consideró que la sentencia impugnada se debe confirmar en la medida en que, según lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, para poder acceder al régimen pensional del Decreto 546 de 1971 se requiere que la persona haya estado vinculado a la Rama Judicial o al Ministerio Público en el momento en el que entró en vigor la Ley 100 de 1993 en el nivel nacional, a saber, el 1 de abril de 19947.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si se debe revocar la sentencia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira por las razones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, esto es, porque en su sentir, sí tiene derecho a que la pensión reconocida al difunto señor Hugues Ezequiel Daza Zabaleta se rija por lo previsto en el Decreto 546 de 1971 y, a partir de esto, esa prestación debe ser reliquidada con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado durante el último año de servicio.

Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se 6 Folios 212 a 216 del c. ppal. 7 Índice 9 del expediente digital. 4 Radicación: 44001-23-40-000-2017-00022-01 (3110-2022) 4 dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.

En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

Ahora bien, en lo relativo a la aplicación del Decreto 546 de 19718 para quienes, estando cobijados por la transición de la Ley 100, se vincularon a la Rama Judicial o al Ministerio Público después del 1 de abril de 1994, cuando empezó a regir esa norma en el nivel nacional, las subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado han precisado que esto no es posible, toda vez que la finalidad de lo dispuesto en el 8 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares». 5 Radicación: 44001-23-40-000-2017-00022-01 (3110-2022) 5 artículo 36 antes transcrito radica en la protección de las expectativas legítimas de pensionarse al amparo del régimen al cual se estaba afiliado cuando entró en vigor el Sistema General de Seguridad Social y, en ese sentido, no es factible predicar esa clase de expectativas cuando previo a esa fecha no se estaba sujeto a esa normatividad9.

Así las cosas, quien pretenda que se le aplique el régimen pensional del Decreto 546 de 1971 por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de acreditar que estuvo vinculado a la Rama Judicial o al Ministerio Público antes del 1 de abril de 1994. En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos.

Resolución del caso concreto En el presente asunto, la Sala comparte que el señor Hugues Ezequiel Daza Zabaleta fue beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994 tenía 43 años de edad10. Se observa que Colpensiones le reconoció pensión post mortem de vejez mediante Resolución GNR 337707 del 28 de octubre de 2015 bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, en cuantía de $12.508.365, y a favor de la señora Ángela de las Mercedes Suárez Abad11, y esta fue reliquidada conforme con esa misma norma mediante la Resolución GNR 158739 del 26 de mayo de 2016, quedando para ese año con un valor de $13.357.28712.

De acuerdo con lo anterior, frente al motivo de inconformidad, y partiendo de la base de que no se discute que el señor Daza Zabaleta se vinculó por primera vez a la Rama Judicial en junio de 1998, en el presente asunto no cabe más que confirmar la sentencia impugnada, ya que, como lo advirtió el Ministerio Público y se dijo en el marco jurídico y jurisprudencial, para la aplicación de las reglas pensionales del Decreto 546 de 1971 con ocasión del régimen de transición, es necesario que la persona haya ingresado a la judicatura antes del 1 de abril de 1994, fecha de comienzo de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel nacional.

A partir de ello, en la medida en que en este caso no es aplicable el Decreto 546 de 1971, no es procedente continuar con el análisis concerniente a las reglas de liquidación 9 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de octubre de 2018, rad. 25000232500020110072001 (1792-2013); y Subsección A, sentencias del 30 de julio de 2020, rad. 25000-23-42-000-2015-03244-01 (1643-2017) y del 3 de diciembre de 2020, rad. 25000-23-42-000-2017- 04858-01(3661-19). 10 Por cuanto nació el 17 de abril de 1950.

Ver folio 14 del c. ppal. 11 Folios 16 a 19 del c. ppal. 12 Folios 28 a 33 del c. ppal. 6 Radicación: 44001-23-40-000-2017-00022-01 (3110-2022) 6 de la pensión que allí están definidas. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, en el proceso promovido por la señora Ángela de las Mercedes Suárez Abad contra la Administradora Colombiana de Pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. 7 Radicación: 44001-23-40-000-2017-00022-01 (3110-2022) 7 Tercero. Reconocer personería adjetiva al abogado Cristian Camilo González Salazar como apoderado judicial de Colpensiones, conforme a la sustitución de poder que obra en el índice 10 del expediente digital.

Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ