Radicado: 11001-03-15-000-2023-02124-00 Demandante: Omar Gutiérrez González 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02124-00 Demandante: OMAR GUTIÉRREZ GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, Y OTRO Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Falta de relevancia constitucional: reiteración de argumentos SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Omar Gutiérrez González contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y el Juzgado 20 Administrativo de Bogotá. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 27 de abril de 20231, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, el señor Omar Gutiérrez González pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la dignidad humana.

A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de las sentencias del 6 de julio y 11 de noviembre de 2022, dictadas por el Juzgado 20 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que denegaron las pretensiones de reliquidación de pensión de jubilación con inclusión de la prima de vacaciones como factor de liquidación. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1. Se ampare el derecho fundamental de DERECHO DE IGUALDAD (Art. 13, C. N.), LA SEGURIDAD SOCIAL (Art. 48, C. N.), AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PENSIONES (Art. 53, C. N.), PROTECCIÓN AL TRABAJO (Art. 25, C. N.); POR CONEXIDAD A LA PRIMACÍA DE LOS DERECHOS INALIENABLES (Art. 5° C. N.), DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA JUSTICIA - POR CONEXIDAD (Art. 29 y 229 C. N.), DIGNIDAD HUMANA (Art. 1°, C. N.), TRABAJO Y LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR (Art. 53, C. N.) y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado 2.

Se ordene al(los) accionado(s/as), que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación, el 1 Índice 1 de Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02124-00 Demandante: Omar Gutiérrez González 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "E*, revoque la sentencia del 11 DE NOVIEMBRE DE 2022, mediante la cual se con firmó la Sentencia de fecha 06 de julio de 2022 proferida por el JUZGADO VEINTE (20) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y en su lugar se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "E" a incluir en la pensión de jubilación los factores salariales de prima de vacaciones, factores sobre los cuales efectúo cotizaciones para la pensión de jubilación el señor GUTIERREZ GONZALEZ OMAR conforme a los precedentes jurisprudenciales narrados e la presente Acción de Tutela. 3.

Se ordene al accionado(a) que, una vez producida la decisión definitiva en el asunto en cuestión, remita a su Despacho, copia de la sentencia con las formalidades de ley, so pena de las sanciones de ley por desacato a lo ordenado por Sentencia de tutela. 3. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: El señor Omar Gutiérrez González nació el 25 de enero de 1965.

El señor Gutiérrez González se vinculó en la Secretaria de Educación de Bogotá́ en calidad de docente temporal desde el 30 de enero de 1991 hasta el 30 de noviembre de 1992 y en condición de maestro en propiedad a partir del 8 de febrero de 1993. Mediante Resolución No. 5720 del 19 de octubre de 2020, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en favor del señor Omar Gutiérrez González con inclusión del 75 % de la asignación básica y las bonificaciones mensual y pedagógica, devengadas durante el año anterior a la fecha en que adquirió́ el estatus pensional, con efectos fiscales a partir del 26 de enero de 2020.

La parte actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución No.5720 del 19 de octubre de 2020. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara la reliquidación de la pensión, incluyendo, además de los factores ya reconocidos, la prima de vacaciones en aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

La demanda correspondió al Juzgado 20 Administrativo de Bogotá, que, por sentencia del 6 de julio de 2022, denegó las pretensiones. Expuso que acogía la posición de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019. Que al demandante le era aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989 y para la liquidación de la pensión de jubilación debían aplicarse las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que se aplican de forma directa y no por disposición de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que los factores que se debían tener en cuenta eran solo sobre los que se hubieran efectuado aportes a pensión y que estuvieran contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Concluyó que no era dable incluir ningún factor diferente a los enunciados en esa norma, como era el caso de la prima de vacaciones. Inconforme con la decisión, la parte demandante apeló y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por sentencia del 11 de noviembre de 2022 (notificada el 15 de noviembre de 2022), la confirmó básicamente por las mismas razones del juzgado de primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02124-00 Demandante: Omar Gutiérrez González 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, la demandante manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia acusada incurrió: En defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas aportadas al proceso que, según dice, dan cuenta de que durante el último año de servicios se realizaron cotizaciones a seguridad social por concepto de la prima de vacaciones.

En desconocimiento del precedente jurisprudencial de las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 20182 y del 25 de abril de 20193 y la sentencia de tutela del 31 de octubre de 20194 de la Sección Quinta de la misma Corporación, que, a su juicio, aceptaron la inclusión de factores como base de liquidación pensional siempre que se hubiera cotizado a seguridad social. 5.

Trámite procesal Por auto del 5 de mayo de 2023, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y al juez 20 Administrativo de Bogotá y, como terceros con interés, a la ministra de educación nacional y al presidente de la Fiduprevisora S.A. como vocero del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En cumplimiento de las anteriores órdenes, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 11 de mayo de 20235. 6. Intervenciones La magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, ponente de la decisión cuestionada, pidió que se declarara improcedente la acción de tutela por cuanto el demandante pretendía revivir el debate jurídico que fue resuelto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Agregó que la sentencia cuestionada se ajustó al precedente jurisprudencial aplicable al caso, por lo que no vulneró los derechos del demandante. La jueza 20 administrativa de Bogotá solicitó que se denegara la solicitud de amparo y explicó que las decisiones cuestionadas se ajustaron al precedente jurisprudencial aplicable al caso. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional dijo no ser la competente para resolver sobre lo pretendido por el demandante y pidió que se declarara improcedente la solicitud porque no se cumplían los requisitos generales de procedibilidad ni se habían afectado derechos fundamentales con las sentencias cuestionadas. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018 Exp. 52001- 23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019, Exp. 680012333000201500569-01, C.P. César Palomino Cortés. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de octubre de 2019, Exp. 11001031500020190419200, C.P. Rocío Araujo Oñate. 5 Índice 8 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02124-00 Demandante: Omar Gutiérrez González 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones del demandante.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por el señor Omar Gutiérrez González contra las sentencias del 6 de julio y 11 de noviembre de 2022, dictadas por el Juzgado 20 Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que denegaron las pretensiones de reliquidación de pensión de jubilación con inclusión de la prima de vacaciones como factor de liquidación. La Sala anticipa que no se cumple el requisito general de relevancia constitucional.

Por lo tanto, se declarará improcedente. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la relevancia constitucional y, finalmente, (iii) analizará el caso concreto.  2. La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Por un lado, los requisitos generales6 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos7 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3. La relevancia constitucional A partir de la sentencia del 11 de febrero de 2021, dictada en el proceso 11001-03-15- 000-2020-05131-008, la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó cinco criterios para determinar si un asunto tiene relevancia constitucional.

En concreto, esos criterios son (i) que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, (ii) que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, (iii) que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, (iv) que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario y (v) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. 6 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 7 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. 8 M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02124-00 Demandante: Omar Gutiérrez González 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al quinto criterio, esto es, que no se ejerza la acción de tutela como una instancia adicional del proceso ordinario, la Sala ha explicado que por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 4. Análisis del caso concreto El señor Omar Gutiérrez González propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició en contra del Ministerio de Educación Nacional - FOMAG.

Si bien el demandante alega que las providencias objeto de tutela incurrieron en defecto fáctico y desconocimiento del procedente, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre si la pensión de jubilación debe ser reliquidada con inclusión de la prima de vacaciones como factor salarial computable.

En efecto, en el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario (resumido en la providencia de segunda instancia), sostuvo lo siguiente: (…) manifestó́ su inconformidad por el hecho que se negara la reliquidación pensional, por cuanto la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado establece como regla que, los factores salariales que deben ser incluidos en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

De acuerdo con la regla anterior y lo probado en el expediente, en el que obra certificado de factores donde se acreditan cotizaciones para seguridad social sobre el factor salarial de prima de vacaciones, por lo tanto, debe ser incluido en la liquidación de la pensión de jubilación. Así́ entonces, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, se reliquide la pensión del actor con inclusión de la prima de vacaciones, a partir del 26 de enero de 2020, aplicando la prescripción trienal prevista en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y demás ajustes de ley.

Por su parte, en la demanda de tutela, el señor Gutiérrez González alegó lo siguiente: En ese sentido, se puede establecer que los fallos judiciales no dieron aplicación con las pruebas obrantes en el proceso al artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que establece de manera clara y expresa en su inciso tercero lo siguiente: "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden. siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

" Conforme a lo expresado hasta este punto, lo que se encuentra en este caso es que se procede a negar el reconocimiento y pago de los factores salariales de: prima de vacaciones en la pensión de jubilación de mi poderdante, factores sobre los cuales se demostró cotizó para Seguridad Social (…) La(s) Providencia desconoce(n) que en cuanto al reconocimiento y pago de los factores salariales en la pensión de jubilación sobre los cuales se demuestre cotizó el docente para Seguridad Social: de conformidad con las reglas interpretativas establecidas por el Consejo de Estado en precedente jurisprudencial contenido en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, de fecha 28 de agosto de 2018, (…) la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 25 de abril de 2019 SUJ-014-CE-S2-2019, (…) la Sentencia de Tutela de fecha 31 de octubre de 2019 (Magistrada Ponente: Rocío Araujo Oñate).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02124-00 Demandante: Omar Gutiérrez González 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) En efecto, desconoce tanto el A Quo, como el Ad Quem el contenido completo que el Consejo de Estado, imprimió en sede de Unificación Jurisprudencial, en la que el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluyó sobre el reconocimiento y pago de los factores salariales en la pensión de jubilación de los docentes que: Solo se incluirán en el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes a seguridad social.

Como se ve, formuló inconformidades que coinciden con las que fueron expuestas en el proceso ordinario, esto es, intenta demostrar que sí debió ordenarse la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de vacaciones como partida computable. No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en providencia del 11 de noviembre de 2022, que, en lo que interesa, consideró: El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, definió́ el alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018, sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según se analizó́.

En esa oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado analizó la interpretación que debía darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no guarda relación con el objeto de la presente controversia que refiere al reajuste de la pensión de un docente a quien le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985; no obstante lo anterior, en dicho pronunciamiento se fijó́ la forma en que debía liquidarse las pensiones de los servidores públicos regidos por esa normativa, recogiendo la tesis planteada en sentencia de 4 de agosto de 2010 en la que se había indicado que el listado de factores allí́ establecido era enunciativo y no taxativo.

Ahora bien, en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla para liquidar las pensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, así́: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” (…) Se infiere entonces que adicional a los factores reconocidos, la parte actora devengó la prima de especial, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la prima de navidad, en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, sin embargo, estas no se encuentran previstas de manera taxativa en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año conforme se estableció́ en las reglas y subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, razón por la cual, no deben ser tenidas en cuenta en la liquidación de la prestación como lo consideró el a quo.

Ahora bien, la Sala no pasa por alto que sobre el factor prima de vacaciones el actor efectuó́ cotizaciones, sin embargo, esto no resulta suficiente para su inclusión como quiera que no fue previsto como factor salarial por el legislador, de manera que no se cumple una de las dos condiciones para ser tenido en cuenta, esto es, que se encuentre previsto en la Ley 33 modificada por la 62 de 1985.

Siendo así, aunque el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto de si es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de vacaciones como partida computable.

Lo anterior es suficiente para que la Sala declare improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Omar Gutiérrez González. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02124-00 Demandante: Omar Gutiérrez González 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por Omar Gutiérrez González, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4.

Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN