11001031500020230482001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de febrero de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2023-04820-01 Demandante: Conrado de Jesús Berrío Restrepo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la sentencia mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de carácter laboral, relacionado con la reliquidación de una asignación de retiro.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia proferida el 27 de octubre de 2023 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela2. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 4 de septiembre de 2023, Conrado de Jesús Berrio Restrepo presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, igualdad, (se trascribe) “mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión”, junto con el principio de in dubio pro operario, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la Sentencia de 3 de marzo de 2023, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-33-33-008-2018-00076-01. 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-04820-01 Demandante: Conrado de Jesús Berrío Restrepo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 2. A título de amparo constitucional, el demandante solicitó (se trascribe): “1. Que se tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, vida en condiciones dignas, seguridad social, mantenimiento del poder adquisitivo de mi pensión, in dubio pro operario, igualdad, y cualquier otro derecho que considere la Corporación violado. 2.

Que se dejen sin valor ni efecto el fallo proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA-SALA TERCERA DE ORALIDAD el 3 de marzo de 2023 en el proceso con Rad. 05001 33 33 008 2018 00076 01. 3. Que se ordene proferir una sentencia en la que se garantice el debido proceso, el poder adquisitivo de mi asignación de retiro y el mantenimiento de las condiciones de vida logradas con mi trabajo-vida digna ligados con la seguridad social, y la aplicación del entendimiento más favorable de las normas laborales. 4.

Se tome cualquier otra medida que la Judicatura estime pertinente para proteger y restablecer mis derechos fundamentales.” 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, fueron narrados los siguientes: 4. 1) Conrado de Jesús Berrio Restrepo prestó sus servicios a la Policía Nacional por 22 años, 3 meses y 5 días. 5. 2) Mediante la Resolución No. 2605 de 15 de junio de 1976, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía (CASUR) le reconoció una asignación de retiro liquidada con el 78% de las partidas computables, incluido el 15% de la prima de actividad, de conformidad con el Decreto 2340 de 1971. 6. 3) El beneficiario solicitó que se le reliquidara su asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad en el mismo porcentaje que la devengaba, pero la entidad negó dicha solicitud. 7. 4) El 21 de febrero de 2018, el señor Berrio Restrepo presentó demanda3 contra CASUR, orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 2605 de 15 de junio de 1976 y, a título de restablecimiento del derecho, el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión del porcentaje de la prima de actividad que devengaba al momento de su retiro. 8. 5) La demanda fue conocida por el Juzgado 8 Administrativo de Medellín, el cual, mediante Sentencia de 10 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que el reajuste solicitado era improcedente, toda vez que la norma aplicable al caso era el Decreto 2340 de 1971, que se encontraba vigente al momento de su retiro, y no el Decreto 4433 de 2004. 3 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-04820-01 Demandante: Conrado de Jesús Berrío Restrepo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 9. 6) Contra la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, en el que manifestó que el Decreto 4433 de 2004, norma que regla lo referente a la forma de liquidación de la asignación de retiro, trae una disposición que da a entender que podría aplicarse al personal retirado con anterioridad a su vigencia. En ese orden, solicitó la aplicación de los principios de favorabilidad e indubio pro operario. 10. 7) El 3 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión de primera instancia, al determinar que la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 no tienen efectos retroactivos y no reglaron el reconocimiento de la prima de actividad frente al personal retirado, por lo que no resultaban aplicables en el caso del señor Berrío Restrepo, so pretexto de reconocer el derecho a la igualdad o favorabilidad.

Agregó que, en atención a la fecha de reconocimiento pensional, al actor le resultaba aplicable el artículo 52 del Decreto 2340 de 1971, que contempla el 15% de la prima de actividad y que, en efecto, fue reconocido en su asignación de retiro. 11. Para la parte actora, el fundamento de la vulneración radicó en que la decisión reprochada incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y falta de motivación, pues la autoridad judicial demandada admitió la liquidación de su asignación de retiro por un valor que no coincidía con lo devengado y, además, no realizó un estudio sistemático, sino que analizó el Decreto 4433 de 2004 de manera aislada de las Leyes 923 de 2004 y 4 de 1991, la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad, para el reajuste de la asignación de retiro y el mantenimiento de su poder adquisitivo. 12.

Adujo que no solicitaba una aplicación retroactiva de la norma, sino la aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, pues, como la Ley 923 de 2004 estableció el reajuste de la asignación de retiro, a su juicio, debía aplicarse a las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad a la expedición del Decreto 4433 de 2004, como era su caso, pues este último no condicionó sus efectos ni la ley restringió su alcance a situaciones producidas a partir de su vigencia, por el contrario, sostuvo que su redacción es general. 13.

Por lo anterior, refirió que la autoridad judicial demandada desconoció la literalidad de los artículos 23, 24 y 25 del Decreto 4433 de 2004, la Ley 923 de 2004 y la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado4. 4 Sentencia de 12 de abril de 2012 Rad. 11001-03-25-000-2006-00016-00, Sentencia de 28 de febrero de 2013 Rad. 11001-03-25-000-2007-00061-00 y Sentencia de 23 de octubre de 2014 Rad. 11001-03-25-000-2007-000-7701.

Por último, manifestó el juez accionado (se trascribe) “al dictaminar la ausencia de vulneración al derecho principio de igualdad en el caso concreto, basado en la sola disparidad entre un momento y otro de la adquisición del derecho a la prestación periódica, incurre en una falta de motivación, pues omite dar las razones que justifiquen (…) un trato desigual a dos sujetos con un derecho idéntico que se disfruta por ambos de forma actual y en idénticas circunstancias modales.”. 15.

En consecuencia, hizo alusión a una desnivelación de lo devengado entre el personal activo y el retirado, pues, a quienes se retiraron con posterioridad a la vigencia de la Ley 923 de 2004 se les reconoció un porcentaje mayor de la prima de actividad en su asignación de retiro, por la (se trascribe) “sola disparidad del momento de consolidación del derecho”.

En esa medida, sostuvo que lo más acorde con la Constitución era que se reajustara su asignación con la integridad de las partidas computables, es decir, tal y como eran devengadas al momento del retiro. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación 16. Mediante Sentencia de 27 de octubre de 2023, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo.

Para ello, planteó que los argumentos expuestos carecían de relevancia constitucional por su insuficiente carga argumentativa y su reiteración, ya que frente a la inconformidad sobre la interpretación y aplicación del Decreto 3344 de 2004 para el reajuste de su prima de actividad, la autoridad judicial se pronunció en el fallo enjuiciado e indicó que no resultaba aplicable porque había sido expedido años después de que el actor adquiriera el beneficio prestacional. 17.

Por lo anterior, consideró que el objeto de la tutela era reabrir un debate tramitado y concluido en las instancias respectivas lo que desnaturalizaba su finalidad como mecanismo supletivo. 18. La parte actora impugnó la decisión de primera instancia. En su escrito, indicó que el asunto sí tenía relevancia constitucional porque los defectos invocados no correspondían a una simple discrepancia con lo decidido, y que el hecho de que los argumentos expuestos en la tutela fueran similares o coincidieran con los dados en el proceso ordinario, no significaba que se estuviera reviviendo la discusión dada en este, sino que (se trascribe) “los operados judiciales no corrigieron, permitiendo que se perpetuara la situación contraria a la constitución”. 19.

Reiteró que la decisión recurrida desconocía el precedente de la Corte Constitucional sobre la protección del poder adquisitivo de las Radicación: 11001-03-15-000-2023-04820-01 Demandante: Conrado de Jesús Berrío Restrepo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 pensiones.

Además, puso de presente que no se justificaba el trato diferenciado por el sólo hecho de la consolidación del derecho, pues, a quienes lo adquirieron antes de 1 de enero de 2005, se les cercena la prima de actividad como factor salarial a incluir en el IBL para liquidar la asignación de retiro o pensión, mientras que quienes lo adquieren para esa fecha o después sí se les computa dicho factor (se trascribe) “en idéntica proporción a la que devengaba como salario al momento del retiro”. 20.

Por lo expuesto, refirió que las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004 admiten una interpretación más favorable para el trabajador y, en esa medida, solicitó que se revocara el fallo impugnado.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial5 21. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la tutela por falta de relevancia constitucional. 22.

De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez [de tutela] no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”6. 23. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela7; que la solicitud de amparo no se presente con el objeto de obtener una nueva instancia8; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de simple legalidad9. 5 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 7 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 8 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 9 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-04820-01 Demandante: Conrado de Jesús Berrío Restrepo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 24. Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional10. 25.

Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe): (…) los derechos de los que se reclama protección no son meramente de orden legal, sino que están consagrados en la Constitución Política y en el bloque de constitucionalidad y tienen carácter de fundamentales”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, de cara a la decisión adoptada por el juez ordinario, pues se presentó, junto con los reparos hechos a la decisión enjuiciada, como simples diferencias o discrepancias interpretativas respecto la decisión del juez natural de la causa. 26.

Además, los reparos planteados en el escrito de tutela sobre la observancia de los principios de favorabilidad e indubio pro operario y, con ello, la aplicación de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004 y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro con el porcentaje de la prima de actividad que devengaba, en realidad se presentaron como una reiteración de lo que ya había sido expuesto en el proceso ordinario11 y como una discrepancia interpretativa con la decisión del juez de la nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de reabrir el debate sobre la nulidad del acto administrativo demandado. 27.

Esos reparos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través de la Sentencia 3 de marzo de 2023, en la cual la referida autoridad judicial determinó (se trascribe): “La Prima de Actividad fue creada inicialmente a favor del personal activo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional como un incentivo por la prestación del servicio y posteriormente extendida al personal retirado en razón del tiempo servido. 10 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. 11 En el recurso de apelación, la parte actora argumentó (se trascribe): “1.

Es claro que el art 23 del Decreto 4433 de 2004 si tiene como destinatarios a los miembros de la Fuerza Pública retirados con anterioridad a su entrada en vigencia, ya que dicha norma regula lo referente a la forma de liquidación de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y la pensión de sobrevivencia en forma general, mientras que los artículos subsiguientes se refieren de manera textual a su aplicación solo a los derecho adquiridos o circunstancias consolidadas a partir de la vigencia del decreto, es pertinente hacer notar el parágrafo segundo del Ar 24 que trae una disposición expresa para el personal retirado con anterioridad a la vigencia del Decreto en clara concordancia con el numeral 2.1 del art 2 de la ley 923 e 2004 advirtiendo el respeto por los derechos adquiridos y dando a entender que el decreto podría aplicarse al personal retirado con anterioridad a su vigencia. Solicito la aplicación del principio de favorabilidad que se solicita se acoja en el presente caso, como in dubio pro operatio que presupone que una norma tiene varias interpretaciones posibles, se debe acoger la que favorece al trabajador”.

A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Agentes de la Policía Nacional que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así: (…) una prima de actividad del quince por ciento (15 %) del sueldo básico correspondiente. (…) Así las cosas, el Decreto 4433 de 2004, consagró la prima de actividad como partida para tener en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro, no diferenció para su reconocimiento al personal activo del retirado de la Policía Nacional, por tanto, quienes reunieran los requisitos para el reconocimiento pensional con posterioridad al 31 de diciembre de 2004, devengarían la prima de actividad en la misma proporción de quienes se encuentren en servicio activo, en aplicación del principio de oscilación (…).

La Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 no tienen efectos retroactivos y no consagraron una regulación especial para el reconocimiento de la prima de actividad frente al personal retirado. Finalmente, debe advertirse que no resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004, so pretexto de reconocer el derecho a la igualdad o favorabilidad, tal como lo ha planteado la jurisprudencia del Consejo de Estado: (…). ii) CASUR le reconoció Asignación de Retiro mediante Resolución No. 2605 del 15 de junio de 1976 con el 78% de las partidas computables, incluido el 15% de la prima de actividad, a partir del 27 de enero de 1976 (fls. 29-31).

Atendiendo a la fecha de reconocimiento pensional, al actor le resulta aplicable el artículo 52 del Decreto 2340 de 1971, (…). Porcentaje del 15% que en efecto le fue reconocido al señor BERRIO RESTREPO según se constata en la liquidación de la asignación de retiro obrante en el expediente, (fl. 29) lo que permite inferir que le fue reconocida en el porcentaje legal.” 28.

En atención a lo expuesto, y a las pruebas que obraban en el expediente, determinó que no había lugar a reajustar la asignación de retiro del señor Berrío Restrepo en un porcentaje diferente al ya reconocido. 29. En ese orden, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. 30.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional12. 12 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

Conclusión 31. La Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la presente acción de tutela por no superarse el requisito de relevancia constitucional. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de tutela proferida el 27 de octubre de 2023, por medio de la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela presentada por Conrado de Jesús Berrío Restrepo, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin13.

TERCERO: Por Secretaría General REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 13 secgeneral@consejodeestado.gov.co.