1 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: SANDRA AZUCENA DUCUARA CARVAJAL Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Temas: Proceso de supresión del DAS e incorporación de funcionarios a la Policía Nacional.

Improcedencia de mantener el régimen prestacional del organismo de seguridad en lugar del de la institución castrense, pues no se desconocieron derechos adquiridos de la demandante. Posibilidad de modificar meras expectativas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-030-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Sandra Azucena Ducuara Carvajal en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones principales (Folios 80 a 88) 1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 00271 del 1.° de febrero de 2012 por medio de la cual fueron incorporados los funcionarios del DAS en supresión a la planta de personal no uniformado del Ministerio de Defensa, Policía Nacional; ii) Resolución 00748 del 12 de marzo de 2012 con la que se modificó el manual de 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones y requisitos de los empleos al interior de la Policía Nacional; y iii) Oficio STAH.GAPE.RYC.62098 del 31 de enero de 2012 a través del cual se notifica a la demandante su incorporación a la mentada institución castrense. 2.

Que se inapliquen por inconstitucionalidad las siguientes normas: i) Decreto Ley 4057 de 2011, artículo 6, incisos 1, 3 y 4, y artículo 7, inciso 1 en virtud de los cuales se suprimió el DAS y se reasignan funciones; ii) Decreto Ley 233 de 2012, artículos 1 a 3 pues modifican parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa; iii) Decreto Ley 234 de 2012 que reajusta el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la entidades que integran el sector defensa; iv) Decreto Ley 235 de 2012, artículos 1 a 4, en tanto reestructuran la planta de personal de la Policía Nacional; v) Decreto Ley 236 de 2012, artículos 1 a 4, mediante los cuales se realizan unas equivalencias de empleos al interior de la entidad demandada; y vi) Decreto Ley 237 de 2012, artículos 1 a 5 por haber modificado la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión. 3.

Declarar que para todos los efectos salariales y prestacionales, la libelista no ha presentado solución de continuidad en el desempeño de sus servicios. 4. Que como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al DAS en supresión y al Ministerio de Defensa, Policía Nacional: i) ajustar los descuentos por concepto de salud y pensión en tanto no eran tan elevados cuando la demandante laboraba para la primera autoridad en comento; ii) incluir en su remuneración el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y la prima de riesgo, conceptos que devengaba previo a la referida incorporación; y iii) reliquidar sus prestaciones sociales pagadas desde su ingreso al DAS hasta el 31 de diciembre de 2011. 5.

Condenar a las entidades demandadas a que desde el momento de la incorporación de la señora Ducuara Carvajal a la Policía Nacional, le sean reconocidas y pagadas las siguientes prestaciones: bonificación de servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, 2 dotaciones anuales en bonos de Sodexo Pass, prima de clima, prima de instalación, prima de coordinación, bonificación por recreación y prima de riesgo.

Asimismo insta la reliquidación de dichos emolumentos con base en la inclusión de este último haber laboral. 6. Conminar a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a mantener a la demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en el nivel de cotización de alto riesgo conforme al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, esto es, en atención a los requisitos de dicha normativa y con el aporte correspondiente sobre la prima de riesgo. 7.

Ordenar a las autoridades demandadas conservar a la libelista en el régimen especial de carrera previsto en el Decreto 2147 de 1989 y no en el ordinario de los empleados públicos de la rama ejecutiva, esto con el fin de conservar los beneficios salariales y prestacionales de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1042 de 1978, 1045 de 1978, 1047 de 1978, 3 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2146 de 1989, 2147 de 1989, 1933 de 1989, 1835 de 1994, y 2646 de 1994; así como la preservación de su antigüedad en dicho régimen para los posibles ascensos de los que se haga merecedora.

En caso de que no sea viable esta pretensión, deprecó que se imponga al DAS en supresión el pago de una indemnización a título de reparación por la pérdida de dichas garantías laborales. 8. Que las sumas adeudadas a favor de la demandante sean ajustadas en su valor junto al pago de los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar.

Pretensiones subsidiarias (Folios 88 a 89) 1. Que en caso de no prosperar las condenas principales relacionadas con el restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada al reconocimiento de una indemnización a favor de la señora Sandra Azucena Ducuara Carvajal, con la que se resarza el daño causado por la imposibilidad de garantizarle su permanencia en el régimen especial de carrera administrativa y de seguridad social al que pertenecía cuando estuvo vinculada al DAS en supresión, así como por la vulneración de sus derechos a obtener ascensos en dicha institución y por la no inclusión de la prima de riesgo en el pago de su remuneración mensual. 2.

Que se ordene a las entidades demandadas trasladar a la libelista a la Fiscalía General de la Nación en donde podría desempeñar un empleo que se ajuste al cumplimiento de las funciones que tenía a cargo en el DAS en supresión, y en caso de que ello no sea posible, que sea reubicada en otra plaza al interior de la planta de personal de la Policía Nacional, pero que se ajuste a su experiencia, nivel de estudios, capacitación y labores que ejercía antes de la incorporación con el otorgamiento de todos los beneficios salariales y prestacionales del personal no uniformado de la institución, es decir no solo los previstos en la Ley 1033 de 2006, sino también los contenidos en el Decreto 1214 de 1990.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 89 a 91) 1. La señora Sandra Azucena Ducuara Carvajal fue vinculada al extinto DAS desde el 9 de diciembre de 2000 bajo el cargo de detective, código 208, grado 06. En el mes de mayo de 2001, aquella fue trasladada a la Dirección General Operativa en el Grupo de Identificación de la mentada entidad, en la que laboró de manera ininterrumpida por un término de 9 años y 7 meses, nombrada como detective de dactiloscopia.

Según la Resolución 0392 del 28 de febrero de 2002, esta fue inscrita en el régimen especial de carrera del DAS. 2. Posteriormente, en el mes de junio de 2010 la demandante nuevamente tuvo un traslado, esta vez a la seccional Valle del Cauca donde fue asignada al Grupo de Registros Judiciales y Área de Reseña de Identificación en la que ejerció el respectivo empleo hasta la fecha de supresión del mentado organismo de seguridad. 3.

A lo largo de 11 años, 2 meses y 22 días de servicio a la aludida institución, la libelista fue ascendida una sola vez del cargo de detective, grado 6 al de grado 7. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

La señora Ducuara Carvajal aportó para pensión de alto riesgo desde el mes de octubre de 2003 hasta el 31 de enero de 2012, ello con base en el salario básico percibido en esta última fecha equivalente a $1.162.194, así como en razón de los factores de prima de riesgo del 35% ($406.768) y el subsidio de alimentación ($42.528), para un total devengado de $1.611.490. 5.

A la demandante le fue informado a través del Oficio STAH.GAPE.RYC.62098 el 31 de enero de 2012, que pasaría a prestar sus servicios en la planta de personal del Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Efectivamente, desde el 1.° de febrero de 2012 aquella tomó posesión del cargo de técnico de identificación y registro, código I-2, grado 5 para el que había sido nombrada conforme a la Resolución 00271 de la misma data.

Este empleo tenía fijada para la época referida una asignación básica de $1.579.078, lo cual denota una diferencia salarial que desmejoró su situación laboral. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 9 de junio de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] La parte demandada DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD- DAS presentó la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que no fue el emisor de los actos demandados, lo que conlleva a que carezca de competencia para entrar a decidir sobre algún reconocimiento.

Indica que la Policía Nacional no es un organismo adscrito al DAS, es una entidad independiente y puede proferir resoluciones como las que se están demandando. Así y de los motivos expuestos por la parte demandada, en contraste con el asunto sub examine, se determina que el objeto de la demanda es declarar la nulidad de las resoluciones emitidas por el Ministerio de Defensa - Policía Nacional, y el restablecimiento de sus derechos laborales, seguridad social, prestaciones sociales, 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 5 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ascensos o equivalentes de cargos, funciones que tenía cuando se suprimió el D.A.S y que perdió cuando se incorporó al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.

Observa el despacho que antes de que se ordenara la supresión del DAS la demandante hacia parte de la planta de personal en el cargo de detective con régimen especial de carrera administrativa, y fue expresamente esta entidad quien mediante oficio STAH.GAPE.RYC.62098 del 31 de enero del 2012 le comunicó a la parte actora que sería incorporada a la Policía Nacional, esta situación conlleva a que el DAS tenga un interés jurídico en contradecir las pretensiones de la demanda, al ser la entidad directamente responsable de la supresión del cargo que desempeñó la demandante y la encargada de su reincorporación, situación que genera la existencia de la legitimación en la causa por pasiva. […] En consecuencia, y al estar probado que los actos administrativos fueron expedidos por el DAS y por la POLICÍA NACIONAL se evidencia la vocación para comparecer al proceso, la relación jurídico sustancial del DAS, no prospera la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva. […] Igualmente la parte demandada afirma la existencia de caducidad de la acción, manifestando que en el caso bajo estudio se debe analizar la nulidad y restablecimiento que nace de la expedición de la Resolución de incorporación a la entidad receptora, indicando que los actos que demanda el accionante fueron proferidos en el primer trimestre del año 2012, y hace mucho tiempo se le vencieron los cuatro (4) meses para ejercer la acción. Así las cosas los actos demandados son: a) Resolución No. 0271 del 1 de febrero de 2012 "por la cual se incorpora unos empleados públicos del departamento administrativo de seguridad (D.A.S) en proceso de supresión a la planta de personal NO uniformado del Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

Observa el Despacho que la demandante toma posesión del cargo Técnico de identificación y Registro Código 1-2 Grado 5 de la Planta de Policía Nacional incorporado por dicha resolución el 1 de febrero del 2012, por lo tanto es a partir de esta fecha que se entiende notificado el acto administrativo, al ser el momento en el cual la actora tuvo conocimiento del contenido de la resolución. El anterior hecho conlleva afirmar que existió notificación por conducta concluyente como lo señala el artículo 72 del C.P.A.C.A. b) Resolución No. 0748 del 12 de marzo del 2012 "por la cual se adiciona la Resolución No.003537 del 27 de septiembre de 2011, Manual Especifico de Funciones y Requisitos para los Empleos Públicos no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional".

Con relación a este acto administrativo al ser su contenido de carácter general no exige formalidad para su notificación, no obstante en él se ordenó la comunicación pública a quien pudiere interesarle. De conformidad con los hechos expuestos, no opera la caducidad por cuanto la solicitud de conciliación se efectuó el 31 de mayo del 2012, el acta de conciliación se realizó el 4 de julio del citado año y el medio de control se interpuso dentro del término de los cuatro meses que señala la norma esto es, el 6 de julio del 2012 conforme al sello de recibo de la Oficina de administración y apoyo judicial del circuito judicial de Bogotá (folio 110 reverso) […]».

(Mayúscula, cursiva y subrayado del texto original. Folios 386 a 389 y CD obrante a folio 383 del expediente). 6 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] establecer si al (sic) lugar a que la demandante tenga una diferencia salarial, respecto a la vinculación. Establecer cuál es el régimen pensional que le corresponde ahora, el régimen de carrera administrativa. En establecer si conserva la antigüedad y los beneficios de la policía. Establecer si con el mismo grado 7 se muda a la Policía Nacional y tiene los mismos beneficios y si estos se extiende al das (sic) […]» (Folios 389 a 390 y CD que reposa a folio 383 del plenario).

SENTENCIA APELADA (Folios 556 a 564) El a quo profirió sentencia escrita el 6 de marzo de 2018, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el tribunal de primera instancia resaltó que la tesis de la demandante radica en el hecho de que no se evaluaron previamente los reglamentos, el marco jurídico ni las estructuras operantes de la Policía Nacional como entidad receptora para garantizar los derechos adquiridos del extinto DAS, como por ejemplo lo eran los regímenes especiales de carrera administrativa y de seguridad social.

Al respecto, la libelista arguyó que no se ha cumplido con lo prescrito en el artículo 6.°, inciso 3.° del Decreto 4057 de 2011 sobre la incorporación de los servidores públicos en la misma condición que ostentaban en la mentada entidad de seguridad, puesto que en la institución castrense se aplica otro marco normativo contemplado en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2.°, inciso 1.° del Decreto 1835 de 1994, la Ley 797 de 2003 y la Ley 860 de 2003.

Sobre el punto precisó que tales razonamientos de la parte demandante pierden vigor al contrastarse con el precedente jurisprudencial de la sentencia C-098 de 2013 que evaluó la constitucionalidad parcial del artículo 7.° del Decreto 4057 de 2011, pues las reglas salariales, prestacionales y de personal de los empleados pertenecientes al otrora DAS, necesariamente deben ser los de la entidad «absorbente», sin que esto haya implicado una desmejora a la estabilidad laboral de la libelista inscrita en el régimen de carrera, al contar con la prerrogativa legal (artículo 44, Ley 909 de 2004) de ser incorporada a la Policía Nacional en un cargo de similares condiciones conforme a las equivalencias fijadas en el Decreto 236 de 2012, es decir, se mantuvo su inscripción y permanencia propias del fuero derivado del acceso a la función pública por vía del mérito. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recalcó que la señora Sandra Azucena Ducuara Carvajal se vinculó al DAS en calidad de detective, código 208, grado 6, es decir, en uno de los cargos previstos en el artículo 1.° del Decreto 2646 de 1994 para tener derecho a una pensión de vejez por exposición a alto riesgo conforme al artículo 2.°, parágrafo 1.° de la Ley 860 de 2003.

No obstante, aseguró que para la fecha en que fue incorporada a la Policía Nacional (1.° de febrero de 2012), aquella no había cumplido los 55 años de edad que exige el parágrafo 2.° ibidem como una de las condiciones para consolidar la mentada prerrogativa, pues en ese momento contaba solo con 35 años de edad, por cuanto nació el 15 de octubre de 1976.

En este sentido sostuvo que la libelista no era beneficiaria de las normas que prevén el retén social, puntualmente el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 cuya aplicación recae sobre los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo de las creaciones, escisiones y fusiones realizadas o autorizadas por la Ley 1444 de 2011. Por ello manifestó que la demandante no podía permanecer en la planta de empleos del DAS hasta el cierre de la entidad, pues no estaba próxima a pensionarse, y lo más importante, había sido incorporada a la Policía Nacional bajo la égida del artículo 6.°, inciso 4.º del Decreto 4057 de 2011.

De otra parte indicó que no se advierte una desmejora salarial con motivo de la incorporación por supresión del DAS en los términos planteados por la parte activa, toda vez que si se observa la certificación laboral del 20 de junio de 2014, la señora Ducuara Carvajal hasta el día 31 de enero de 2012 tenía un salario básico mensual de $1.220.304 y recibía además una prima especial de riesgo del 35% sobre dicha asignación, es decir $427.106, para un total devengado de $1.647.410.

Ahora, sobre este punto destacó que el Departamento Administrativo de la Función Pública fijó a través del artículo 2.° del Decreto 1232 de 2012 las asignaciones básicas mensuales para los servidores públicos del referido organismo en supresión que posteriormente fueron incorporados a la Policía Nacional, dentro de las cuales se destaca que para empleados del nivel técnico en grado 5 como lo era la demandante, la remuneración sería de $1.647.410, monto en el que en armonía con el artículo 2°, parágrafo 2.° ibidem y el artículo 7. °, inciso 2.° del Decreto 4057 de 2011, se entiende integrada la prima de riesgo, por lo que no es cierto que se hubiera reportado una afectación en los ingresos percibidos por aquella.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia emitió sentencia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la libelista con base en lo previsto en el artículo 188 del CPACA en armonía con el artículo 365 del CGP, para lo cual fijó como agencias en derecho un monto de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 573 a 577) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pretensiones. 8 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó que el a quo no resolvió los extremos de la litis que se plantearon en la demanda, pues lo que en esencia se deprecó fue la inaplicación de los decretos de supresión del DAS por tener derecho al respeto de las garantías pensionales más favorables que eran las previstas para la aludida entidad en el Decreto 1933 de 1989, no las consagradas para la Policía Nacional.

Al respecto precisó que el Decreto 4057 de 2011 es claro cuando consagra que los derechos laborales se respetarán con sumo cuidado, y que los empleados deben ser reubicados con base en la especialidad cuando estén próximos a pensionarse, tal como le sucedía a la libelista, pues al haber sido enviada a la institución castrense en comento, quedó obligada a trabajar hasta la 57 años de edad como lo prevé la Ley 100 de 1993, cuando en realidad su derecho prestacional estaba regulado como una pensión de alto riesgo conforme a los Decretos 1933 de 1989, 2147 de 1989 y 1047 de 1978.

Adujo que el fallo atacado erróneamente supone que a la señora Ducuara Carvajal se le respetaron los derechos porque continuó vinculada al servicio del Estado. No obstante, lo que se desconoció con la incorporación a la Policía Nacional fue el régimen pensional y de carrera especiales que ya había adquirido y que la autoridad receptora no tenía contemplados para este tipo de servidores que ingresarían bajo el amparo de la regulación general de la Ley 100 de 1993.

Planteó que esta situación se evidencia con mayor sustento en el entendido de que incluso, al margen de la capacitación que aquella había obtenido en el DAS, ahora en la institución policial realiza funciones para las cuales no había sido entrenada en un área civil o no uniformada, esto en desmedro de sus condiciones laborales. Acotó que debe tenerse en cuenta que las entidades demandadas soslayaron las garantías del retén social, habida cuenta que mediante actos discrecionales obviaron que la demandante acreditaba los requisitos para aplicar a la mentada figura de protección. Tal situación terminó por cercenar su prerrogativa a jubilarse bajo una normativa especial y la obligó a continuar con su labor por más tiempo para poder cotizar los montos suficientes que le aseguraran el reconocimiento prestacional en comento.

Resaltó que lo que la libelista depreca y discute en este caso no es la reubicación laboral por haber sido trasladada a la Policía Nacional, sino la necesidad de inaplicar el decreto que suprimió al DAS solo respecto de su situación jurídica al haber sido excluida del mentado régimen especial, consagrado en los Decretos 1933 y 2147 de 1989.

Por último, aseguró que la Ley 1033 de 2006 que el tribunal de primera instancia aduce como el régimen especial de la Policía Nacional al que fue inscrita la demandante, en realidad no lo es, pues en dicha norma se contempla una reglamentación acerca del ingreso del personal no uniformado a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en ningún momento habla de prebendas pensionales para los empleados no uniformados de la institución. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada (Folios 604 a 605): solicitó que se confirme la decisión impugnada.

Al respecto planteó que en el momento de la vinculación de la libelista a la Policía Nacional en un cargo de similares condiciones a las que 9 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tenía en el DAS conforme a las equivalencias previstas en el Decreto 236 de 2012, en realidad se mantuvo su inscripción de carrera y la guarda robustecida de su estabilidad derivada del acceso por vía del mérito a los cargos públicos.

En todo caso, argumentó que no puede predicarse la responsabilidad de la institución castrense respecto de la supuesta falta de garantía de los derechos invocados por la señora Ducuara Carvajal, toda vez que su entidad nominadora era el DAS en supresión, quien finalmente debía realizar las acciones correspondientes. Añadió que la demandante estuvo vinculada laboralmente a la mencionada autoridad de seguridad en el cargo de detective código 208, grado 6, el cual se encontraba enlistado como una de las plazas que podían adquirir el derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo contemplada en el artículo 2.°, parágrafo 1.° de la Ley 860 de 2003.

Sin embargo, aclaró que para la fecha en que aquella fue incorporada no había cumplido los 55 años de edad exigidos por la norma para consolidar dicha prerrogativa, por lo que no era beneficiaria de retén social aluno. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 606 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Se desconoció el supuesto derecho adquirido de la señora Sandra Azucena Ducuara Carvajal a mantener el régimen especial de carrera y de seguridad social del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), particularmente lo relacionado con el Decreto 1933 de 1989 frente a la pensión de alto riesgo, ello debido a su incorporación a la planta de personal no uniformado de la Policía Nacional en virtud de la supresión de la primera entidad, y por lo tanto, deben inaplicarse los Decretos Leyes 4057 de 2011, 233, 234, 235, 236 y 237 de 2012 en lo atinente a la modificación de su situación jurídica prestacional? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: no se desconoció ningún derecho adquirido de la demandante en materia prestacional al momento de su incorporación a la Policía Nacional debido a la supresión del DAS, específicamente en lo atinente a su eventual pensión, por lo que la consecuente aplicación del régimen previsto para la referida institución 10 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co castrense resulta constitucionalmente adecuado e impide inaplicar las normas invocadas, tal como se explica a continuación:  Marco normativo y jurisprudencial sobre la supresión del DAS y la incorporación de sus funcionarios en otras entidades Inicialmente se destaca que a través de la Ley 1444 de 2011, el legislador le otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para crear, escindir, fusionar y suprimir departamentos administrativos, así como para reasignar funciones y competencias entre las entidades y organismos de la administración pública, tal como se contempló en el artículo 18, literales a) y d) ibidem, así: «[…] Artículo 18.

Facultades Extraordinarias. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley para: a) Crear, escindir, fusionar y suprimir, así como determinar la denominación, número, estructura orgánica y orden de precedencia de los departamentos administrativos; […] d) Reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración Pública nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado; […]» Al respecto se resalta que el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) era una de las entidades susceptibles de las modificaciones previstas en la norma en cita.

Por esta razón fue expedido el Decreto Ley 4057 de 2011, en virtud del cual se suprimió dicho organismo al punto de reasignar sus funciones a otras instituciones, tales como: la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa, Policía Nacional y la Unidad Nacional de Protección. Específicamente en punto a la reasignación de labores, el artículo 3.° de la norma ejusdem señala lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 3. Traslado de funciones. Las funciones que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del Artículo 2o, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: […] 3.3. La función comprendida en el numeral 12 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. […]» Acerca de las actividades trasladadas a la Policía Nacional, el artículo 2.°, numeral 12 del Decreto 643 de 2004 consagra: «[…] Artículo 2°.Funciones generales.

El Departamento Administrativo de Seguridad tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: 11 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 12.

Llevar los registros delictivos y de identificación nacionales, y expedir los certificados judiciales, con base en el canje interno y en los informes o avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales de la República. […]». En lo referente a las medidas adoptadas en materia laboral para los servidores del DAS en supresión, el artículo 6.° del Decreto Ley 4057 de 2011 previó: «ARTÍCULO 6o.

SUPRESIÓN DE EMPLEOS Y PROCESO DE INCORPORACIÓN. El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva.

La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011. Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto.

Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

PARÁGRAFO. Para efectos de la desvinculación del personal que goza de la garantía del fuero sindical, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidos en las normas que rigen la materia. Los procesos tendientes a obtener permiso para retirar al empleado amparado con el fuero sindical, deberán adelantarse dentro de los términos establecidos en la ley y los jueces laborales con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela.

El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.». (Negrita fuera de texto). 12 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En atención al concepto de estabilidad laboral y particularmente de retén social contenidos intrínsecamente en el inciso 4.° de la norma precitada, el artículo 12 de la Ley 790 de 20023 consagra lo siguiente: «ARTÍCULO 12.

PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.».

(Negrita de la Sala). Ahora bien, el canon 7.° del aludido Decreto Ley 4057 de 2011, en cuanto al régimen laboral de los servidores públicos incorporados a las instituciones receptoras del extinto DAS desarrolló los siguientes postulados: «ARTÍCULO 7o. RÉGIMEN DE PERSONAL. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.

En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.

Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.

A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora. La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos.

PARÁGRAFO 1 o. Para la actualización en el registro de carrera de los servidores que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación, el DAS 3 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República.» 13 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enviará la certificación que emita la Comisión Nacional del Servicio Civil que acredite la condición de empleados con derechos de carrera.

PARÁGRAFO 2 o. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación. Los servidores públicos que se encuentren en periodo de prueba a la fecha de publicación del presente decreto permanecerán en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); una vez se produzca la evaluación satisfactoria de dicho período serán incorporados a los empleos que se hayan creado para el efecto en las entidades receptoras.

Hasta tanto se produzca dicha calificación serán comisionados a prestar sus servicios en las entidades receptoras. Para los efectos del acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, entiéndase que la fecha de ingreso de los empleados provisionales que sean incorporados en las entidades receptoras de funciones, será la de su vinculación en esta condición en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).».

(Negrita intencional). Acerca de la interpretación y alcance del precepto transcrito, la Subsección debe recordar que la Corte Constitucional4 examinó su exequibilidad y efectivamente lo encontró ajustado a la norma superior en lo relacionado con el proceso de supresión del DAS y de incorporación de sus funcionarios a otras entidades, ello bajo la siguiente tesis: «[…] Al respecto, como se indicó en precedencia, el sistema de carrera administrativa tiene como finalidad esencial garantizar la estabilidad de los empleados en los cargos públicos del Estado y el acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos y capacidades de los aspirantes, con miras a lograr el efectivo cumplimiento de la función pública en beneficio de la colectividad en general.

Motivo por el cual, el ingreso y el ascenso a los cargos de carrera, se hace previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fija la ley, con el fin de determinar los méritos y calidades de los candidatos. De lo anterior, queda claro que la protección de la que gozan los servidores públicos en carrera administrativa se circunscribe a la estabilidad y permanencia en el cargo, lo cual hace que no puedan ser removidos del mismo, salvo que infrinjan las disposiciones constitucionales, legales o reglamentarias.

Sin embargo, este Tribunal ha reconocido que el legislador cuenta con una potestad de configuración amplia para regular las formas de retiro de la carrera expresamente establecidas en el artículo 125 Superior, así como para establecer otras, sin que ello implique que pueda desconocer los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, o los derechos fundamentales.

Bajo ese entendido, se reitera, la estabilidad laboral de los empleados de carrera no sería absoluta, en la medida que la administración pública está 4 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-098 del 27 de febrero de 2013. Expediente: D-9231. Demandantes: Nixon Torres Cárcamo y Diana Fernanda Trujillo Chávez. 14 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co facultada para adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio; por lo tanto puede crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, sin que lo anterior implique el menoscabo del derecho a la estabilidad laboral que se deriva de la calidad de trabajadores inscritos en la carrera administrativa.

De esta manera, la protección de los servidores inscritos en carrera administrativa de una entidad suprimida, en virtud de la estabilidad laboral, no puede ir más allá de la incorporación, reincorporación o la indemnización, toda vez que el Estado no puede garantizar la vigencia de un régimen de una entidad, que en virtud de la supresión, no existe.

No obstante ello, la legislación vigente con el fin de garantizar la estabilidad laboral de los trabajadores de carrera administrativa establece reglas de incorporación que procuran que el servidor escalafonado a quien le fue suprimido el cargo siga desempeñándose como tal en otra entidad. Es decir, que, aunque pierde las condiciones especiales del régimen extinto, ingresa a la nueva entidad bajo el amparo de las reglas de carrera para ella vigentes.

Ahora bien, debe aclararse que los beneficios de ascenso y retiro de un régimen especial de carrera extinto, no constituyen derechos adquiridos para los servidores vinculados a éste, toda vez que la estabilidad de estos cargos públicos y el acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, tendrá vigencia mientras subsista el régimen o la entidad que lo sustenta.

Lo anterior por cuanto una vez extinguida la entidad para el cual fue creado el régimen de carrera, éste desaparece del ordenamiento jurídico, junto con sus beneficios, salvo disposición especial del legislador. En efecto, el legislador no está obligado a trasladar los beneficios contemplados en un régimen que ha perdido vigencia, en virtud de la supresión de la entidad a la que se aplicaba, a aquellos trabajadores que con el fin de garantizar su derecho a la estabilidad laboral fueron reubicados en otro organismo.

Lo anterior por cuanto, se reitera, (i) la estabilidad laboral de los empleados de carrera no es absoluta y no se antepone a la reestructuración de la administración, y (ii) la supresión de una entidad no solo implica que el organismo desaparezca de la estructura de la administración pública, sino también la cesación o el traslado de sus funciones, de su personal y de su régimen especial de carrera, en caso de existir. […] En ese entendido, el proceso de supresión del D.A.S. se ajustó a los preceptos constitucionales y legales, y procuró la protección de los derechos adquiridos, la estabilidad laboral y el debido proceso de los servidores en carrera cuyos cargos fueron suprimidos, a través de la incorporación a entidades afines en cargos escalafonados y de la indemnización de perjuicios, según el caso.

Adicionalmente, se repite, no existe obligación para el legislador de mantener en el tiempo los beneficios de un régimen cuya vigencia se agotó con la supresión del organismo para el cual fue establecido. De manera que, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, una vez extinguida la entidad para el cual fue creado el régimen de carrera, éste desaparece del ordenamiento jurídico, salvo disposición especial del legislador en contrario.

Así las cosas y de conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que la expresión acusada, relacionada con el régimen de carrera aplicable una vez se produzca la incorporación de los ex trabajadores del D.A.S., se ajusta a la 15 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución y a la jurisprudencia de esta Corporación. […]».

(Negrita de la Sala). De acuerdo con la línea de intelección esbozada por la Corte Constitucional en la providencia traída a colación, el cambio de régimen de carrera y prestacional de los exservidores del DAS incorporados a entidades como el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, obedeció a los lineamientos constitucionales de respeto mínimo de garantías laborales y del esquema de derechos adquiridos cuando estos efectivamente estaban consolidados en el patrimonio de los funcionarios.

De hecho, la mentada Alta Corte deja claro que, la supresión de una entidad determinada como el referido departamento administrativo, no solo conlleva su desaparición como institución, sino también la de los regímenes que gobernaban su funcionamiento. Por ello, sostuvo que no es posible trasladar los beneficios y condiciones laborales contempladas para el organismo restructurado hacia la autoridad receptora de los funcionarios reubicados, pues frente a aquellos lo que constitucionalmente se exige es el respeto de los derechos de carrera administrativa en punto a la estabilidad laboral, dado que en lo atinente al marco prestacional aplicable, el aludido juez colegiado precisó que necesariamente debe adoptarse el de esta última.

Según dicho postulado, debe verificarse conforme al planteamiento del problema jurídico en la presente instancia, si con base en los argumentos de impugnación de la parte activa que expresamente esta circunscribe a su situación pensional, aquella había materializado la aludida prerrogativa bajo el régimen de alto riesgo, antes de su traslado a la institución castrense.  Sobre la situación particular de la libelista Al respecto, se torna indispensable poner de presente los medios de convicción recaudados y practicados que demarcan el contexto factual del presente caso, los cuales se relacionan a continuación:  Certificado de información laboral del 25 de junio de 2014 expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión (Folio 435), en el que se indica que la señora Sandra Azucena Ducuara Carvajal laboró al servicio de la referida entidad desde el 9 de noviembre de 2000 (ver acta de posesión en folio 454) hasta el 31 de enero de 2012 bajo el último cargo de detective, código 208, grado 07.  Resolución 0392 del 28 de febrero de 2002 a través de la cual el entonces director del DAS inscribió en el escalafón del régimen especial de carrera de la entidad como detective, código 208, grado 06, entre otros, a la señora Ducuara Carvajal.

(Folio 453).  Certificación del 3 de julio de 2014 signada por el subdirector de talento humano (e) del DAS en supresión, por medio de la cual se informa que la demandante laboró para dicho organismo de seguridad desde el 9 de noviembre de 2000 hasta el 31 de enero de 2012 bajo el cargo de detective, código 208, grado 07, asignada a la seccional Valle del Cauca.

(Folio 480).  Certificado de salarios mensual emitido por el DAS en supresión el 25 de junio de 2014, según el cual la libelista en el mes de enero de 2012 percibió por 16 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepto de asignación básica mensual con inclusión de factores, la suma de $1.434.000.

(Folio 439).  Oficio STAH.GAPE.RYC.62098 del 31 de enero de 2012, con el que el secretario general del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en proceso de supresión, le informó a la demandante que en virtud de lo previsto en el Decreto 4057 de 2011 y en razón de la reasignación de funciones de dicha entidad a otras instituciones, aquella sería incorporada a partir del 1.° de febrero de 2012 en la planta de personal no uniformado de la Policía Nacional.

(Folio 506).  Resolución 00271 del 1.° de febrero de 2012, mediante la cual se incorporan de manera directa a la planta de personal no uniformado del Ministerio de Defensa, Policía Nacional, prevista en los Decretos 4165 de 2007 y 2035 de 2012, a varios empleados remitidos del DAS en supresión, dentro de los cuales se encuentra la señora Sandra Azucena Ducuara Carvajal en el puesto 78 del respectivo listado, esto bajo el cargo de técnico de identificación y registro, código I-2, grado 5.

(Folios 7 a 20).  Acta de posesión por incorporación n.° 382 del 1.° de febrero de 2012, en la que evidencia que la libelista asumió desde esa fecha el cargo de técnico de identificación y registro, código I-2, grado 5 de la planta de personal de la Policía Nacional, ello en virtud de la Resolución 00271 de la misma data y conforme a las condiciones previstas en el artículo 6.° del Decreto 4057 de 2011.

(Folio 220).  Certificación del 4 de julio de 2014 en la que el coordinador del grupo de registro público de carrera administrativa de la Comisión Nacional del Estado Civil, deja constancia de que la demandante figuraba inscrita en el mentado registro bajo el cargo de detective, código 208, grado 07 en el DAS, pero posteriormente dicha situación fue actualizada al haber sido incorporada a la Policía Nacional como técnico de identificación y registro, código I-2, grado 5.

(Folio 508).  Extracto de hoja de vida de la señora Ducuara Carvajal, expedido el 3 de julio de 2014 por el Grupo de Talento Humano de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional, en el que se observa que aquella fue vinculada a la planta de personal no uniformado de la institución desde el 1.° de febrero de 2012 y a la data de expedición del documento contaba con 2 años, 5 meses y 3 días de servicio acumulado.

Asimismo se aprecia que aquella nació el 15 de octubre de 1976. (Folio 492).  Certificación suscrita el 8 de julio de 2014 por la tesorera general de la Policía Nacional, según la cual la libelista para el mes de mayo de 2012 percibió por concepto de asignación básica más bonificación seguro de vida la suma de $1.579.078. (Folio 504).

Una vez verificado el acervo probatorio obrante en la presente actuación, la Sala resalta que en el recurso de apelación presentado por la parte activa, los argumentos de impugnación esgrimidos se centraron exclusivamente en el siguiente punto de inconformidad: «[…] Lo que se demanda, no fue la reubicación laboral por haber sido trasladadas las funciones que cumplía el DAS, las pretensiones van encaminadas a que se inaplique el decreto respecto de mi poderdante, ya que fue excluida del llamado Régimen Especial, cuando al tener los requisitos era un obligación del DAS protegerle los derechos ya adquiridos y no hacer lo contrario que fue enviarlo a una entidad que no tiene régimen de carrera y por lo cual perderá el derecho a pensionarse bajo las normas a las que tiene derecho, es decir 1933 y 2147 de 1989. […]».

(Negrita fuera de texto. Ver folio 576 del expediente). 17 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir, el debate jurídico y probatorio en esta instancia debe recaer exclusivamente en determinar si, en efecto, la demandante había consolidado materialmente el derecho a pensionarse conforme al régimen especial previsto en el Decreto 1933 de 1989 y las demás normas reglamentarias aplicables, ello bajo la intelección y análisis de configuración de un supuesto derecho adquirido a su favor en tal sentido.

Pues bien, inicialmente es destacable cómo la recurrente aseguró en la alzada que el a quo había desconocido las normas imperativas y la interpretación jurisprudencial sobre retén social en el caso de las situaciones jurídicas de desvinculación o modificación de las condiciones laborales de los servidores públicos próximos a pensionarse.

Sobre el punto adujo que debido a las condiciones de favorabilidad en las que se encontraba como detective del extinto DAS, ante la supresión de la referida entidad se debió garantizar su permanencia en la planta remanente de la institución bajo el amparo del régimen prestacional especial que la gobernaba hasta el momento de acreditar los requisitos para que le fuera reconocida una pensión de jubilación por alto riesgo.

En primer lugar, sobre la figura jurídica del retén social es necesario acudir al artículo 12 de la Ley 790 de 2002 que consagra lo siguiente: «ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.».

(Negrita de la Sala). Como se desprende de la norma en cita, la garantía laboral en comento para los denominados «prepensionados», así como para los demás eventos enlistados en dicho precepto legal, conlleva una prohibición específica para los empleadores estatales, consistente en no poder retirar del servicio a los servidores públicos (bien sea por la ejecución de un programa de reestructuración administrativa como el caso del DAS que fue suprimido, o por cualquier otra causa objetiva en virtud de la cual un empleado deba ser separado del cargo5), cuando estos hayan satisfecho los requisitos normativos para jubilarse o pudieran acreditar lo propio dentro de los 3 años siguientes a la promulgación de aludida ley.

Según este entendimiento, la protección bajo estudio solo es aplicable para los casos en los que se pretenda dar por terminada la vinculación legal y reglamentaria de un empleado que se encuentre en las mentadas condiciones especiales, no para aquellos que sean reubicados o incorporados en otras instituciones con plena vigencia de su relación laboral con el Estado, aun si 5 Al respecto ver la sentencia de esta misma Subsección proferida el 27 de agosto de 2020 en el proceso con número interno 0887-2018, en la que se estudió la figura del retén social bajo el escenario de la supresión del DAS.

Sobre la extensión del mentado concepto se precisó lo siguiente: «[…] Aunque en principio, el retén social fue concebido exclusivamente para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia ha manifestado que esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que la prerrogativa en cuestión no se origina en un mandato legal sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991. […]». 18 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ello implica el cambio de régimen laboral y prestacional al que se encontraban sometidos, como se profundizará más adelante.

En lo atinente a la situación particular de la libelista, se encuentra debidamente demostrado que si bien esta había sido nombrada y posesionada en el cargo de detective, código 208, grado 7 al interior del extinto DAS, ante la supresión de dicha entidad, lo que se decidió fue preservar su vínculo estatal al incorporarla sin solución de continuidad y en equivalencia de condiciones a la planta de personal no uniformado de la Policía Nacional en el empleo de técnico de identificación y registro, código I-2, grado 5, ello en lugar de retirarla del servicio por desaparición de su anterior plaza.

Esto es, solo hubo un cambio de autoridad empleadora, no una terminación de su nexo laboral que le impidiera continuar con las cotizaciones para eventualmente acceder a un derecho pensional. Con base en el planteamiento anterior, resulta evidente que la figura del retén social a la cual la señora Ducuara Carvajal busca darle otra aplicación, no tiene el alcance que aquella depreca en este caso, dado que su situación concreta no fue la del retiro del servicio, sino la de una incorporación a otra institución diferente a la que se encontraba inicialmente vinculada, lo que necesariamente implica que sí tuvo una protección laboral especial ante la supresión del organismo de seguridad de la que era funcionaria, toda vez que se mantuvo la existencia de la relación legal y reglamentaria sin interrupciones, que es precisamente el fin ulterior del concepto analizado.

De hecho, en un caso de contornos fácticos y jurídicos similares, estudiados en desarrollo de una acción de tutela, el Consejo de Estado6 precisó lo siguiente sobre la imposibilidad de tener en cuenta la protección del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 cuando el exempleado del DAS es reubicado en una entidad receptora: «[…] Visto lo anterior, considera la Sala que no es aplicable al caso concreto del accionante la figura contemplada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, toda vez según el artículo antes transcrito del Decreto 4057 de 2011, el retén social está previsto para los casos en que no es posible incorporar a los funcionarios del DAS en otras de las entidades receptoras, como es la Unidad Nacional de Protección según el artículo 3 del mismo cuerpo normativo.

Lo anterior porque está demostrado que el accionante fue trasladado a la Unidad Nacional de Protección, como quiera que las funciones que desempeñaba en el DAS fueron asignadas a la entidad antes señalada, motivo por el cual no es posible predicar que es beneficiario del retén social a luz de lo previsto en el artículo 6º, inciso 4º del referido decreto.

Ahora bien, para poder establecer si los derechos pensionales del actor se ven afectados con la decisión de trasladarlo a la mencionada Unidad Administrativa Especial, debe la Sala revisar si en efecto dicha actuación de la administración conlleva a que el accionante pierda la posibilidad de adquirir su derecho pensional con fundamento en las normas especiales previstas para los detectives del DAS por desempeñar actividades de alto riesgo.

Para lo anterior, es necesario tener en cuenta que de conformidad con el artículo 2° del Decreto 4057 de 2011, como consecuencia del proceso de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2012. Radicado: 25000-23-24-000-2012-00199-01(AC). 19 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co supresión del DAS, el mismo “no podrá iniciar ni continuar desarrollando sus funciones salvo para lo dispuesto en el régimen de transición de este decreto y conservará su capacidad jurídica únicamente para estos efectos y expedir los actos y adelantar las acciones necesarias para la supresión”, en otras palabras, su objeto actualmente se limita a desarrollar la actividades necesarias para su extinción, motivo por el cual las demás funciones que desempeñaban fueron trasladadas a las entidades señaladas en el artículo 3° del mismo cuerpo normativo (Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional y la Unidad Nacional de Protección).

Lo anterior quiere decir, que las personas que permanezcan en el DAS (incluidos aquellos que el peticionario relaciona en el escrito de tutela), como acertadamente lo indica la entidad demandada en el escrito de impugnación, desempeñarán funciones administrativas, distintas a las de alto riesgo, por cuanto éstas fueron trasladadas a otras entidades.

En ese orden de ideas, contrario a lo que pueda considerar el accionante, el hecho de que el mismo permanezca en la planta de personal del DAS, le puede ocasionar la pérdida de los beneficios del régimen especial de actividades de alto de riesgo previsto para los detectives de la entidad antes señalada, teniendo en cuenta que el mismo afirma que le faltan pocos días para completar el tiempo de servicio requerido en las normas especiales que regulan el derecho pensional de los servidores públicos que desempeñan actividades de alto riesgo.

Sobre este punto debe aclararse, que el ser beneficiario de dicho régimen especial no depende del cargo que se ocupe, sino de las funciones que se desempeñen en él, de manera tal que el simple hecho de que el demandante permanezca en la planta de personal del DAS, desempeñando funciones distintas a las cargo de detective, no le garantiza cumplir con el requisito exigido por el legislador de 20 años de servicios prestados en ejercicio de una actividad de alto riesgo para acceder a una pensión. […]».

(Negrita intencional). Según este contexto jurisprudencial, aun en gracia de discusión, a la demandante en el sub iudice tampoco le habría sido aplicable el retén social como fue deprecado, es decir, en el sentido de mantenerla en la planta de personal remanente del DAS en supresión con base en el régimen pensional especial por actividades de alto riesgo previsto en los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, mientras consolidaba tal prestación, ello por cuanto en ese hipotético escenario, esta tendría que haber desempeñado un cargo eminentemente administrativo con funciones exclusivas para la supresión del organismo como lo prevé el artículo 2.° del Decreto 4057 de 2011, al punto de perder la calidad de detective necesaria para acceder a la prerrogativa regulada en la normativa precitada.

En suma, la protección laboral solicitada por la libelista no es procedente para definir su litigio, en orden de procurar el mantenimiento de los beneficios prestacionales previstos en su momento para los servidores públicos del extinto DAS, pues lo cierto es que en lugar de haber sido retirada del servicio, fue incorporada a una entidad y en un cargo equiparables en materia de funciones, que imperiosamente trae como consecuencia el sometimiento a las condiciones de carrera y de seguridad social propias de la institución receptora, tal como lo determinó el artículo 7.° del Decreto 4057 de 2011 y la 20 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Constitucional en la sentencia C-098 de 2013 cuando declaró la exequibilidad de dicho postulado.

En punto a lo anterior, se recuerda que el aludido juez colegiado precisó en la providencia en mención que con motivo de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad y la consecuente incorporación de funcionarios en otras entidades, no se exigía constitucionalmente el traslado de las mismas condiciones prestacionales para los empleados reubicados, habida cuenta de que: «[…] la protección de los servidores inscritos en carrera administrativa de una entidad suprimida, en virtud de la estabilidad laboral, no puede ir más allá de la incorporación, reincorporación o la indemnización, toda vez que el Estado no puede garantizar la vigencia de un régimen de una entidad, que en virtud de la supresión, no existe. […] el legislador no está obligado a trasladar los beneficios contemplados en un régimen que ha perdido vigencia, en virtud de la supresión de la entidad a la que se aplicaba, a aquellos trabajadores que con el fin de garantizar su derecho a la estabilidad laboral fueron reubicados en otro organismo.

Lo anterior por cuanto, se reitera, (i) la estabilidad laboral de los empleados de carrera no es absoluta y no se antepone a la reestructuración de la administración, y (ii) la supresión de una entidad no solo implica que el organismo desaparezca de la estructura de la administración pública, sino también la cesación o el traslado de sus funciones, de su personal y de su régimen especial de carrera, en caso de existir. […]» (Negrita fuera del texto original) De acuerdo con estos planteamientos, el hecho de que a la señora Ducuara Carvajal ante la incorporación a la Policía Nacional se le hubiese cambiado el régimen pensional que inicialmente regulaba su situación cuando era detective del DAS, no es imperiosamente, ni per se, un desconocimiento de sus garantías fundamentales, toda vez que aquel giro en sus condiciones iniciales obedeció a la extinción no solo de la entidad en la que laboraba, sino también de la regulación prestacional que le era propia a ese organismo, que además no podía mantenerse en el tiempo sin un sustento válido que lo respaldara, como eventualmente podría ser la configuración de derechos adquiridos en vigencia de tal normativa, los cuales sí resultarían inmodificables, ello con fundamento en el principio de favorabilidad y seguridad jurídica.

Lo anterior, en todo caso, debe tenerse en cuenta que no se predica en el mismo sentido para las meras expectativas legítimas. Acerca del mentado planteamiento, y específicamente en materia de situaciones consolidadas en medio de procesos de reestructuración administrativa como la que sufrió el DAS, debe destacarse que esto también fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en la aludida sentencia C-098 de 2013 cuando señaló: «[…] En el presente caso, los accionantes aseguran que con la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- se afectaron los derechos adquiridos de los trabajadores de la referida entidad, en la medida que se rigen por las normas de las entidades receptoras.

Razón por la que el artículo es inconstitucional por quebrantar derechos adquiridos. […] De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos tienen rango constitucional, razón por la cual ninguna disposición normativa de inferior jerarquía puede contener orden alguna que implique su 21 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconocimiento.

En este sentido, el artículo 58 de la Carta es preciso al afirmar que se garantizarán la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores; al igual que, en materia laboral, el artículo 53 resulta expreso cuando señala que la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Esta orden no es ajena a los procesos de reestructuración de la administración pública y en ellos, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional, en ellos deben respetarse los derechos adquiridos conforme a las leyes civiles. Por tanto, cualquier decisión del Estado encaminada a modificar la estructura de la administración pública, en la que se afecte directamente la condición jurídica de los servidores públicos, debe partir de la premisa indiscutible de la protección de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de sus titulares. […] En ese mismo sentido, en la Sentencia C-209 de 1997, al analizar la exequibilidad de algunos de los artículos de la Ley 300 de 1996, este Tribunal sostuvo que el cambio en el régimen laboral de los empleados del Estado no autorizaba al legislador para desconocer derechos adquiridos, ya que los mismos estaban protegidos por la Constitución a través de los artículos 53 y 58.

Sobre el particular se dijo: ( ) Para la Corte es claro que la reestructuración de una entidad u organismo estatal, también puede comprender una nueva regulación legal del régimen laboral de sus trabajadores, a fin de concordarlo con la modificación o redefinición de funciones, siempre y cuando se respeten las garantías necesarias para la protección de los derechos adquiridos de los trabajadores.

De conformidad con lo anterior, las meras expectativas, es decir, las situaciones jurídicas no consolidadas en cabeza de sus futuros titulares, pueden ser discrecionalmente modificadas por el legislador de acuerdo con la evaluación que haga de las necesidades públicas. Así lo estableció el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 al señalar que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene. […] Sobre el particular, la Sentencia C-453 de 2002, al analizar un artículo del Decreto 1295 de 1994 que modificaba las condiciones requeridas para configurar el concepto de accidente de trabajo, advirtió que el legislador es autónomo y libre, dentro de los límites constitucionales, para modificar las expectativas laborales de los trabajadores.

Al respecto se expuso: En este sentido cabe recordar que el régimen legal que establece los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887, respeta, junto con los principios de legalidad y favorabilidad penal el límite señalado por la garantía de los derechos adquiridos, pero no las simples expectativas ni las situaciones que no se hayan consolidado bajo la legislación anterior.

Así mismo ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia en materia laboral ha precisado la concordancia entre el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Carta y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 constitucional para afirmar igualmente que son solo los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden modificarse por el Legislador.

En la sentencia C-314 de 2004, la Corte con base en la sentencia C-306 de 2004- señaló que el legislador tiene competencia para modificar el régimen 22 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídico laboral de servidores públicos como consecuencia de un proceso de reestructuración como la escisión siempre y cuando se protejan los derechos adquiridos de los servidores, los cuales son solamente aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona.

Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. La Sala distinguió los derechos adquiridos de las expectativas jurídicas o situaciones jurídicas no consolidadas, las cuales fueron definidas como aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado.

Con fundamento en estas consideraciones, la Corporación señaló que en todo proceso de reestructuración, en virtud del artículo 58 superior, deben respetarse los derechos adquiridos. Sin embargo, la Corte precisó que no existe un desconocimiento de los derechos adquiridos cuando, a futuro, el legislador define un nuevo régimen laboral para los funcionarios de una entidad que es reestructurada; en tal hipótesis solamente se estarían afectando las expectativas que tenían aquellos funcionarios.

Al respecto, el Tribunal señaló: Por lo mismo y acorde con la tesis general de los derechos adquiridos, las meras expectativas, es decir, las situaciones jurídicas que no se han configurado o consolidado en cabeza de sus futuros titulares, pueden ser discrecionalmente modificadas por el legislador de acuerdo con la evaluación que haga de las necesidades públicas. […] En esta sentencia adicionalmente se señalan algunos criterios para la interpretación de los derechos adquiridos que son fundamentales para el análisis de la norma demandada: Las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas.

Por disposición expresa del artículo 58 constitucional, los derechos adquiridos son intangibles, lo cual implica que no pueden ser desconocidos por leyes posteriores, no obstante lo cual ésta pueda modificar o, incluso, extinguir los derechos respecto de los cuales los individuos tienen apenas una simple expectativa. Ni la ley ni las autoridades administrativas o judiciales pueden modificar situaciones jurídicas que se han consolidado conforme a leyes anteriores, pero pueden hacerlo en caso de meras expectativas. […]».

(Negrita de la Subsección). A partir de este marco jurisprudencial de obligatoria observancia, en tanto se trata de una sentencia de constitucionalidad con efectos erga omnes, se hace patente el hecho de que aun en el entendido de que deben respetarse los derechos adquiridos por los servidores públicos de una entidad en proceso de supresión, estos deben entenderse solo como aquellas prerrogativas que efectivamente ingresaron al patrimonio del empleado por haber cumplido las exigencias normativas para el efecto, es decir que son exigibles y oponibles ante autoridades y terceros, de suerte que, cuando ello no haya ocurrido, se estará en presencia de meras expectativas que pueden ser modificadas con base en la restructuración administrativa según lo contemple el legislador, tal como podría ser un régimen de carrera o de seguridad social.

De este modo, debe verificarse concretamente en el sub lite si la demandante tenía situaciones jurídicas debidamente consolidadas que tuvieran que 23 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prevalecer sobre el proceso de extinción del DAS y de incorporación a la Policía Nacional.

En primer lugar y sin que haya discusión en esta instancia sobre los derechos de carrera administrativa adquiridos por la libelista en razón de su inscripción en el respectivo registro, tal como se aprecia en la certificación visible a folio 508 del plenario, resulta evidente que las entidades demandadas respetaron plenamente estas garantías al haber mantenido el vínculo legal y reglamentario de la señora Ducuara Carvajal luego de haberla reubicado tanto en una entidad como en un cargo debidamente equiparado conforme al Decreto 0236 del 1.° de febrero de 2012.

Al respecto, si bien la demandante aduce que en el Ministerio de Defensa, Policía Nacional no existe un régimen de carrera administrativa, lo cierto es que lo propio sí fue desarrollado, específicamente a través del Decreto 1792 de 2000 y el Decreto Ley 91 de 20077, al cual aquella necesariamente tuvo que verse sometida por haber sido incorporada a la planta de personal no uniformado de la referida institución castrense de acuerdo con la Resolución 00271 del 1.° de febrero de 2012 (folios 7 a 20 del plenario).

Esto es, debido a que la apelante permaneció inscrita en el registro de carrera en un cargo sometido a un régimen específico de la entidad receptora, luego se colige que le fue respetado su respectivo derecho adquirido a la estabilidad laboral, inherente a su situación jurídica debidamente consolidada. Ahora bien, en punto a la supuesta materialización de la prerrogativa prestacional a obtener una pensión de alto riesgo bajo los criterios de los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, resulta necesario verificar si la señora Sandra Azucena Ducuara Carvajal efectivamente había reunido los requisitos indispensables para acceder a aquel derecho antes de la supresión del DAS y de su incorporación a la Policía Nacional.

En relación con las exigencias previstas en la normativa invocada por la libelista, se destaca que el artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 contempla lo siguiente: «ARTÍCULO

10. PENSION DE JUBILACION. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.».

(Subrayado fuera de texto). Según este precepto resaltado, debe efectuarse una remisión directa al Decreto Ley 1047 de 1978 que en sus artículos 1.° y 2.° prevé: 7 «Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal». 24 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTICULO 1o.

Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.

ARTICULO 2 o. Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.».

Como se observa, los requisitos para obtener el derecho a la pensión de jubilación regulada por este marco jurídico, consiste en demostrar: i) la aprobación del curso de formación en dactiloscopia impartido por el organismo de seguridad; ii) acumular 20 años de servicio continuo o discontinuo como dactiloscopista de la institución y cualquier edad; o iii) ser funcionario del DAS al momento de cumplir 50 años de edad y acreditar un tiempo de labor oficial como dactiloscopista no menor a 18 años.

Al revisar el material probatorio aportado al expediente, se encuentra en primer lugar que no reposa medio de convicción alguno que denote la aprobación por parte de la recurrente del referido curso de dactiloscopia. En todo caso, lo que sí se vislumbra con suficiencia es que al 31 de enero de 2012, es decir, un día antes de ser incorporada a la Policía Nacional con motivo en la supresión del DAS, solo había demostrado un total de 11 años, 2 meses y 22 días de labor como detective con funciones de dactiloscopia del referido organismo, así como 35 años de edad.

Lo anterior implica con seguridad que la señora Ducuara Carvajal no había satisfecho las exigencias de la normativa especial de la pensión por alto riesgo prevista para los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad, es decir, no tenía 18 ni 20 años de servicio como dactiloscopista, así como tampoco 50 años de edad. Bajo tal entendido, para la Sala resulta evidente que la prerrogativa prestacional cuya protección buscaba la libelista, aún no estaba consolidada o configurada materialmente al 31 de enero de 2012, es decir, no era un derecho adquirido que hubiese entrado a su patrimonio y que por lo tanto pudiese haber hecho exigible, en tanto realmente se trataba de una mera expectativa que si bien era legítima en su momento, estaba sometida a la incertidumbre de cualquier modificación normativa con efectos retrospectivos, tal como ocurrió con la supresión de la entidad y del régimen que le era propio, el cual cambió válidamente por el de la Policía Nacional, según la misma intelección de exequibilidad desarrollada por la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 2013.

De este modo, con la claridad sobre la simple expectativa que tenía la demandante de pensionarse en un futuro bajo la égida de los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978, se torna viable asegurar que el principio de favorabilidad previsto en el canon 53 superior, tampoco logra justificar la pretensión de mantener dicho régimen a favor de aquella en lugar del inherente al personal no uniformado de la Policía Nacional, pues ello se predica en el supuesto de existencia de situaciones debidamente 25 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consolidadas que son inalterables en procura del respeto de la seguridad jurídica, incluso por cambios legislativos inesperados.

Se destaca sobre el particular que aducir como lo hace la apelante que debe preferirse un marco jurídico sobre otro por ser el primero más beneficioso, cuando aún no se ha obtenido el derecho que este consagra, solo es constitucional y legalmente aceptado en clave de una transición permitida expresamente por el legislador, no por arbitrio de la administración o del sentir del administrado8.

Por esta razón, ante la ausencia de transgresiones constitucionales que corroboren la posición de la parte activa, es dable asegurar que no existe sustento que permita inaplicar los Decretos Leyes 4057 de 2011, 233, 234, 235, 236 y 237 de 2012 sobre los cuales se ejecutó la supresión del DAS, esto en orden de mantener un régimen prestacional especial a favor de la demandante, más aún cuando la norma base que es el primer precepto enlistado ya fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional.

En conclusión: no se desconoció ningún derecho adquirido de la señora Sandra Azucena Ducuara Carvajal a mantener el régimen especial de carrera y de seguridad social del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), particularmente lo relacionado con el Decreto 1933 de 1989 frente a la pensión de alto riesgo, luego de su incorporación a la planta de personal no uniformado de la Policía Nacional en virtud de la supresión de la primera entidad.

Lo anterior dado que aquella al 31 de enero de 2012, es decir, antes de ser reubicada en la institución castrense, no había cumplido con los requisitos previstos en la normativa para tener consolidada plenamente la prerrogativa aludida por su empleo como detective del DAS. Ello implica que la aplicación del mentado régimen especial era una mera expectativa que podía ser modificada por el legislador en virtud de un proceso de restructuración administrativa, sin que proceda al principio de favorabilidad en el caso sub lite, al resultar evidente que el referido trámite se ajustó a la norma superior como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 2013.

De este modo, se torna improcedente inaplicar los Decretos Leyes 4057 de 2011, 233, 234, 235, 236 y 237 de 2012 en lo atinente a la modificación de la situación jurídica prestacional de la libelista. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 6 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la libelista.

De la condena en costas 8 Sobre le punto, la Corte Constitucional en sentencia C-098 de 2013 precisó lo siguiente: «[…] Así mismo ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia en materia laboral ha precisado la concordancia entre el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Carta y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 constitucional para afirmar igualmente que son solo los derechos adquiridos y no las meras expectativas los que no pueden modificarse por el Legislador. […]». 26 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta subsección en providencia de 7 de abril de 20169, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP10, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público11. Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la libelista y a favor de las entidades demandadas, ello en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte pasiva intervino en esta oportunidad al presentar escrito de alegatos de conclusión según constancia secretarial visible a folio 606 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 10 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 11 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 27 Radicado: 76001-23-33-000-2013-00151-01 (4392-2018) Demandante: Sandra Azucena Ducuara Carvajal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 6 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Sandra Azucena Ducuara Carvajal contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Reconocer personería adjetiva como apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a la abogada Geisel Rodgers Pomares identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.128.051.125 y portadora de la tarjeta profesional 176.340 del Consejo Superior de la Judicatura, ello en los términos del poder que le fue conferido por el representante legal de la autoridad en comento, el cual obra a folio 599 del expediente.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente