CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 63001-23-33-000-2016--00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños causados a los particulares por omisión en las funciones de vigilancia y control del transporte público de pasajeros / ELEMENTOS PARA LA PROCEDENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – No se acreditó la configuración del daño antijurídico alegado - la demandante no allegó pruebas que evidencien una merma patrimonial.
Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío que declaró la caducidad del medio de control y negó las pretensiones de la demanda. Se demanda la indemnización de las pérdidas económicas que causó la omisión de control de los agentes de transporte intermunicipal.
I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío que resolvió la demanda presentada1 por Metropolitana Calarcá S.A. (en adelante Metrocalarcá S.A.) contra el municipio de Calarcá, con el fin de que se le declare patrimonialmente responsable por las pérdidas económicas que causó la falta de control del transporte público en ese municipio. 2.
Como fundamento fáctico, se expuso que Metrocalarcá S.A. es una sociedad dedicada al transporte público de pasajeros en el área urbana del municipio de Calarcá desde el 2000; indicó que la entidad territorial demandada, a partir de 2001, permitió que empresas que no están habilitadas para el ejercicio de la modalidad de transporte de pasajeros presten ese servicio. 3.
Afirmó que desde 2001 hasta la fecha de presentación de la demanda, había solicitado en diversas oportunidades a la administración municipal para que ejerciera el seguimiento, control y vigilancia de los agentes de transporte público que venían operando irregularmente; no obstante, el municipio, en algunas oportunidades, tan solo brindó respuestas tangenciales, limitándose a socializar 1 El 17 de agosto de 2016, folio 43 c. 1.
Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 2 con los representantes de las diferentes empresas transportadoras la normativa vigente, en otras, guardó silencio, sin imponer comparendos o ejecutar operativos de control y, en definitiva, no desplegó actuaciones eficientes para impedir el ejercicio de transporte público ilegal en el casco urbano de Calarcá, pese a que, según un estudio que ordenó ejecutar, el 48.27% de pasajeros utilizaban el referido transporte ilegal y, a que entidades como la Superintendencia de Puertos y Transporte y el Ministerio de Transporte, la había requerido para que controlara la situación en su territorio. 4.
Expresó que mediante Decretos 134 del 23 de agosto de 2005, 189 del 25 de agosto de 2006 y 72 del 8 de abril de 2014, el municipio estableció zonas de estacionamiento, paraderos y recorridos de los agentes de transporte municipales e intermunicipales que operaban en su jurisdicción; no obstante, aun cuando Metrocalarcá S.A. advirtió que la reglamentación podía generar sobreposición de algunos recorridos y agudizar la situación de ilegalidad del transporte público, el ente municipal no tuvo en cuenta sus comentarios y tampoco se encargó de garantizar el respeto de cada modalidad de transporte por las empresas que operaban en el sector, ya que, incluso teniendo la información de los vehículos que se dedicaban al ejercicio indebido, no efectuó seguimiento administrativo ni impuso sanción alguna2. 5.
Con fundamento en esta situación, Metrocalarcá S.A. expresó que el municipio de Calarcá era responsable por la afectación patrimonial sufrida por la disminución de pasajeros3. La defensa 6. El municipio de Calarcá se opuso a las pretensiones. Manifestó que había ejercido las facultades de autoridad de transporte público, para lo cual había proferido diferentes normas tendientes a regular las rutas y paraderos; también realizó charlas, socializaciones, estudios, operativos e impuso comparendos, todo ello con el fin de controlar la prestación no autorizada de transporte de pasajeros, motivo por el cual afirmó que había incurrido en falla alguna en el servicio de la cual se pudiera predicar su responsabilidad patrimonial.
Indicó que no estaba acreditado algún daño patrimonial, y agregó, finalmente, que el medio de control estaba caducado4. 7. Por el llamamiento en garantía que formuló el municipio, se vinculó a La Previsora Compañía de Seguros5, pero guardó silencio. Los alegatos 2 Folios 3 a 31 c. 1. 3 Folios 22 a 36 c. 1. 4 Folios 82 a 120 c. 1. 5 Convocada mediante auto del 7 de febrero de 2017, folios 79 a 82 c. llamamiento en garantía. Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 3 8.
Vencida la etapa probatoria6, el municipio de Calarcá7 y la Previsora Compañía de Seguros S.A.8 coincidieron en su solicitud de que se negaran las pretensiones, con fundamento en la falta de prueba de la falla en el servicio alegada, pues la evidencia demostraba que la administración municipal ejerció sus funciones administrativas, en tanto expidió actos administrativos de regulación del tránsito, mantuvo comunicaciones con los distintos agentes prestadores del servicio de transporte público, impuso las órdenes de comparendo a lugar por la operación ilegal de algunos automotores, entre otras; además, explicaron que la supuesta omisión debía evaluarse en términos de capacidad institucional bajo la óptica de la falla relativa en el servicio, la que en todo caso no estaba acreditada, pues no era posible exigir que la administración municipal dedicara los agentes de tránsito para el cubrimiento exclusivo de las rutas de operación de las diferentes empresas transportadoras; asimismo, expresaron que no había prueba del daño, en atención a la falta de rigor científico del dictamen pericial rendido y, por último, insistieron en la caducidad del medio de control. 9.
La parte demandante expresó que las pruebas recaudadas acreditaban la falla del municipio de Calarcá indicada en la demanda, por lo que solicitó que se accediera a su petitum9. El Ministerio Público guardó silencio. La decisión recurrida 10. Al dictar sentencia, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró la caducidad del medio de control respecto de los hechos previos al 20 de junio de 2014 y, en lo demás, denegó las pretensiones, por falta de prueba, tanto de la falla imputada como del daño alegado. 11.
Explicó que los supuestos daños que sufrió Metrocalarcá S.A., por la omisión administrativa de vigilancia y control del transporte, comenzaron a causarse desde el 2000, pero la demanda se presentó el 22 de abril de 2016, por lo que resultaba extemporáneo el reclamo indemnizatorio, salvo por los hechos ocurridos entre el 20 de junio de 2014 y el 22 de abril de 2016, teniendo en cuenta la suspensión del término por el trámite de conciliación extrajudicial. 12.
En relación con las omisiones en el período no caducado, dijo que la prueba evidenciaba que las autoridades del municipio de Calarcá realizaron controles de transporte urbano no autorizado e impusieron órdenes de comparendo, con lo cual se desvirtuaba la acusación de falta de medidas administrativas de control; precisó, 6 Como pruebas se tuvieron las allegadas por las partes correspondientes a múltiples comunicaciones cruzadas entre Metrocalarcá S.A., el municipio de Calarcá, el Ministerio de Transporte, y la Superintendencia de Puertos y Transporte, el informe de ingresos dejados de percibir, certificados de existencia y representación legal de algunas empresas transportadoras involucradas en los hechos, constancias de órdenes de comparendo, informes de la unidad de tránsito municipal de Calarcá, planes de mejoramiento vial municipal y, a petición de la actora, se practicó un dictamen pericial de determinación de perjuicios y se recibieron los testimonios de Liliana Rugeles Gil, Jairo Florez Salazar, Óscar Humberto Marín, Henry Rodríguez Valencia y Franklin Leonardo Díaz Tovar.
Ver auto de pruebas a folio 333 a 340 c. 1. 7 Folios 296 a 304 c. 2. 8 Folios 269 a 279 c. 2. 9 Folios 305 a 332 c. 2. Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 4 además, que el asunto ya había sido analizado en sede judicial en el marco de una acción popular que fue resuelta por el Juzgado Tercero Administrativo de Armenia y en la que se determinó que no había vulneración a derechos colectivos por la supuesta ausencia de pluralidad de agentes de transporte intraurbano, lo cual evidenciaba que Metrocalarcá S.A. se beneficiaba completamente por ser el único autorizado para la explotación de ese servicio público. 13.
De otro lado, precisó que no había prueba que evidenciara la merma patrimonial aducida por el demandante, pues el peritaje rendido carecía de asiento científico y rigurosidad técnica, amén de que no se habían aportado libros contables que dieran a conocer el estado financiero de la empresa. Por último, se abstuvo de condenar en costas10.
II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 14. En su apelación, la parte demandante adujo una indebida valoración probatoria. Dijo que el a quo tomó apartes de algunos testimonios y dejó de lado otros, como el de los señores Liliana Rugeles y Henry Rodríguez Valencia, quienes evidenciaban “la competencia desleal” permitida por la autoridad municipal y también demostraban como, mediante los distintos decretos por los cuales definió rutas para los transportadores intermunicipales y municipales, el municipio “fomentó la trasgresión ilegal”11 y desconoció los procedimientos licitatorios obligatorios para la designación de rutas de transporte.
Expresó que estaba probado que el municipio no ejerció el control administrativo del transporte, pues entre 1998 y 2010, ni siquiera contaba con agentes de tránsito y entre 2012 a 2015 sólo mantenía un solo agente, como lo indicaba el certificado allegado y las declaraciones del agente de tránsito Humberto Marín. 15. Asimismo, expresó que el dictamen pericial practicado contaba con los elementos suficientes para acreditar el daño y debía ser valorado en su integridad, en consideración a que no fue objetado ni tachado de falso por el demandado.
Indicó también que era inútil aportar los libros contables de la empresa de que hablaba el a quo, toda vez que reflejan una “mera cifra expuesta por un comerciante para el cálculo de los valores a pagar de registro”12, pero no contienen información que permita establecer el número de pasajeros perdidos por la falta de intervención administrativa del municipio demandado.
Finalmente, dijo que el medio de control no estaba caducado, ya que se trataba de un daño continuado que comenzó en 2004, cuando se asignaron rutas a las empresas intermunicipales mediante decreto 146 y que aún se sigue causando13. 10 Folios 335 a 363 c. principal. 11 Folio 393 c. principal. 12 Folio 406 c. principal. 13 Folios 368 a 411 c. principal.
Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 5 Alegatos de segunda instancia 16. La Previsora Compañía de Seguros S.A. expresó que no había objeto de apelación en la medida en que los cargos de alzada habían sido agotados en las consideraciones de primera instancia y precisó que, en caso de aceptarse lo contrario, no había ninguna evidencia de irregularidad en la valoración probatoria, por lo que solicitó la confirmación del fallo de instancia14. 17.
El municipio de Calarcá insistió en la ausencia de prueba de la falla del servicio y agregó que fue la determinación de los pobladores de recurrir a un servicio no autorizado, la causa que incidió en el supuesto daño que sufrió Metrocalarcá S.A. el cual tampoco se hallaba probado, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el Tribunal15.
La parte actora insistió en lo dicho en la apelación16. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia con fundamento en las mismas consideraciones del tribunal de instancia17. III. CONSIDERACIONES 18. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación. Objeto de apelación 19.
El objeto de pronunciamiento de la Sala está llamado a determinar si el a quo se equivocó al estimar que no había prueba del daño como tampoco de la falla en el servicio del municipio de Calarcá que supuestamente lo causó; no obstante, previo a este análisis, es necesario realizar algunas precisiones sobre la causa petendi y la caducidad del medio de control, con ocasión de la delimitación de la alzada a resolver.
Imposibilidad de alteración de la causa petendi 20. Uno de los cargos que el demandante expone en el recurso de apelación es el “fomento de trasgresión ilegal” en que incurrió el demandado, al expedir diferentes decretos por los cuales autorizó la explotación de rutas de transporte en su jurisdicción, pero sin respetar los procedimientos licitatorios que la ley establece para tal efecto; sin embargo, la Sala precisa que no hará ningún estudio al respecto, pues aquél no fue un motivo que se hubiera alegado en la demanda y que, en el evento en que se hubiera incluido, hubiera concitado una crítica al medio de control que se ejerció y los tiempos usados para el efecto. 14 Folios 426 a 428 c. principal. 15 Folios 430 a 433 c. principal. 16 Folios 441 a 460 c. principal. 17 Folios 486 a 497 c. principal.
Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 6 21. Se recuerda que la condición fáctica y jurídica que sustentó las pretensiones correspondió únicamente a la omisión en la vigilancia y control del transporte público y terrestre de pasajeros en la que supuestamente incurrió el municipio demandado, por manera que si la intención de la actora era integrar a la causa fundante de sus pretensiones los argumentos de irrespeto de normas sobre licitación, debió hacerlo desde el principio en la demanda misma, ya que el pronunciamiento judicial a lugar sólo puede comprender lo allí indicado, so pena de desconocer el debido proceso de las demandadas en un juicio por una causa nueva, adicionada o diferente respecto de la cual no ejercieron su defensa.
Caducidad del medio de control 22. Metrocalarcá S.A. censura la decisión del a quo que consideró caducado el medio de control de reparación directa pues se está ante un daño continuado. 23. En términos generales, el derecho de daños enseña que estos pueden expresarse de dos modos: (i) en un solo momento, instantáneo o inmediato o (ii) en una sucesión progresiva, continuado o de tracto sucesivo.
El primero es aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo y que, si bien tiene efectos que se pueden proyectar hacia el futuro, existe únicamente en el momento en que se produce, por lo que es posible constatar su existencia desde el momento mismo de su ocurrencia; el segundo –al que alude el apelante– es aquél que se prolonga en el tiempo de manera continua o intermitente, en donde la prolongación en el tiempo no se predica de los efectos de éste, sino del daño mismo18. 24.
Cabe precisar que una omisión es una conducta negativa consistente en la abstención de ejercicio de una actuación determinada como deber legal, cuya evaluación, en términos de establecer la temporalidad de su ocurrencia, debe efectuarse en función de la amplitud del mandato o deber y el término que el Legislador definió para la ejecución de la actuación que se echa de menos, bajo los términos de la razonabilidad y la lógica. 25.
Para el caso bajo análisis, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 105 de 199319 y los artículos 11 del Decreto 170 de 200120, 2.2.1.2.2. del Decreto 1079 de 201521 y artículos 3 y 134 de la Ley 769 de 2002, modificada por la Ley 1383 de 2010, los alcaldes son las autoridades a cargo de la inspección, vigilancia y control de la prestación del servicio de transporte y, para tal fin, cuentan con funciones de policía de tránsito; sin embargo, las normas en cita, reguladoras del tránsito terrestre en sus diferentes formas y modalidades, no establece un término para que los alcaldes 18 Consejo de Estado, sentencia del 18 de octubre de 2007, Exp.
AG-0029. 19 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”. 20 “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo Metropolitano, Distrital y Municipal de Pasajeros”. 21 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte”.
Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 7 o sus delegados adopten medidas administrativas, pues se trata de una función permanente y general que comprende diferentes medios de concreción (desde la expedición de actos administrativos generales regulatorios hasta la imposición de órdenes personales de comparendo), que no se agota ni consume con uno sólo de ellos. 26.
En este caso, la supuesta omisión por falta de adopción de medidas administrativas contra el servicio no autorizado de transporte de pasajeros y en el correlativo impacto patrimonial diario que aparejó para la actora se viene presentando desde 2004; sin embargo, de acuerdo con lo expuesto en la demanda el actor sabía que la administración supuestamente omitía sus funciones y que, como consecuencia, le estaba causando un detrimento patrimonial, lo cual permite concluir que es un daño cuya consolidación se producía día a día, pero respecto del cual no había óbice para que el demandante solicitara su indemnización en el plazo máximo de dos (2) años establecidos en el literal i), numeral 2 del artículo 164 del CPACA. 27.
Al amparo de estas premisas, se concluye que el análisis judicial solo es posible respecto de las afectaciones patrimoniales provenientes de las omisiones del municipio acaecidas dentro de los dos (2) años previos al ejercicio del medio de control, ya que las acaecidas y concretadas con anterioridad a esa fecha se encuentran afectadas por la caducidad, ya que el actor tenía plena conciencia de ellas, al punto que no dejaba de reclamar a través de peticiones escritas la intervención de la administración, tal como lo expuso en la demanda y se evidencia con las múltiples peticiones allegadas al expediente. 28.
Así, en función de la suspensión de la caducidad por un (1) mes y veintisiete (27) días, que ocurrió por motivo del trámite de conciliación prejudicial que inició el 25 de febrero22 y finalizó el 22 de abril23 de 2016, es dable concluir, tal como lo concibió el a quo, que el análisis judicial sólo puede comprender los daños supuestamente sufridos por el demandado entre el 20 de junio de 2014 y el 17 de agosto de 2016, cuando se radicó la demanda. 29.
Definido lo anterior, pasa la Sala a efectuar el estudio de rigor, anticipando que confirmará la sentencia de instancia, toda vez que no hay elementos suficientes que evidencien que el daño padecido por el demandado se debió a una falla del municipio de Calarcá en la vigilancia y control del transporte público, en su jurisdicción. Caso concreto 30.
Conviene precisar que el daño es la circunstancia elemental en la responsabilidad extracontractual del Estado, cuya certeza probatoria debe evaluarse y verificarse de forma preliminar antes de abrir un debate de tal 22 Folio 46 c. 1. 23 Folio 47 c. 1. Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 8 naturaleza.
Así, si su ocurrencia no está debidamente probada, pierde sentido que el juez intente establecer el sujeto a cargo del deber de indemnizar y la razón o fundamento fáctico y jurídico que soportaría esa obligación. 31. Como enunciado general, la prestación del servicio público de transporte terrestre es inherente a la finalidad social del Estado y, por tanto, a través de sus diferentes estamentos públicos interviene en la operación a través de la regulación, control y vigilancia. Bajo este mandato, las leyes 105 de 199324 y Ley 336 de 199625, fijan y unifican los principios y criterios que rigen los diferentes modos o formas de transporte público operativos en Colombia (aéreo, marítimo, fluvial, férreo, masivo y terrestre), orientan la reglamentación de las modalidades de prestación de cada modo o forma de prestación de este servicio público y en el caso del transporte terrestre, fijan las modalidades de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros26, colectivo de pasajeros por carretera27, mixto28, individual de pasajeros en vehículos taxi29 local o nacional, especial30, masivo, de carga31, determinados en el Decreto 1079 de 201532; asimismo, rigen la normatividad específica que, en la modalidad de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros, reglamentó el Decreto 170 de 200133. 24 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”. 25 “Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte”. 26 “ARTÍCULO 2.2.1.1.3.
Servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros. Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en ésta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público a esta vinculado, para recorrer total o parcialmente una o más rutas legalmente autorizadas”. 27 “ARTÍCULO 2.2.1.4.3.
Servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera. Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a través de un contrato celebrado entre la empresa y cada una de las personas que han de utilizar el vehículo de servicio público a esta vinculado, para su traslado en una ruta legalmente autorizada”. 28 “ARTÍCULO 2.2.1.5.3. transporte terrestre automotor mixto.
Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada, a través de un contrato celebrado entre la empresa de transporte y cada una de las personas que utilizan el servicio para su traslado simultáneo con el de sus bienes o carga, en una zona de operación autorizad”. 29 “ARTÍCULO 2.2.1.3.3.
Servicio público de transporte terrestre automotor, Individual de Pasajeros en los niveles básico y de lujo. El Transporte Público Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en los niveles básico y de lujo, es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, en forma individual, sin sujeción a rutas ni horarios, donde el usuario fija el lugar o sitio de destino. El recorrido será establecido libremente por las partes contratantes”. 30 “ARTÍCULO 2.2.1.6.4.
Servicio público de transporte terrestre automotor especial. Es aquel que se presta bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, a un grupo específico de personas que tengan una característica común y homogénea en su origen y destino, como estudiantes, turistas, empleados, personas con discapacidad y/o movilidad reducida, pacientes no crónicos y particulares que requieren de un servicio expreso, siempre que hagan parte de un grupo determinable y de acuerdo con las condiciones y características que se definen en el presente Capítulo”. 31 “ARTÍCULO 2.2.1.7.3.
Servicio público de transporte terrestre automotor de carga. Es aquel destinado a satisfacer las necesidades generales de movilización de cosas de un lugar a otro, en vehículos automotores de servicio público a cambio de una remuneración o precio, bajo la responsabilidad de una empresa de transporte legalmente constituida y debidamente habilitada en esta modalidad, excepto el servicio de transporte de que trata el Decreto 2044 del 30 de septiembre de 1988”. 32 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte”. 33 “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo Metropolitano, Distrital y Municipal de Pasajeros”.
Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 9 32. En este caso, la controversia se funda en la merma patrimonial que Metrocalarcá S.A. afirma haber sufrido como consecuencia de actos de piratería ejecutados por empresas que, aunque no contaban con autorización, prestaban el servicio en la modalidad de transporte colectivo en la cual operaba la demandante de forma única y exclusiva, situación de la cual culpa al municipio demandado, en tanto no ejerció los mandatos de vigilancia y control que impidieran ese ejercicio desleal. 33.
Bajo el proceso está acreditado que Metrocalarcá S.A. es una empresa de transporte habilitada indefinidamente por el municipio de Calarcá para prestar el servicio público de transporte terrestre de pasajeros en la jurisdicción municipal, para lo cual cuenta con la asignación de “la totalidad de derechos administrativos (…) vale decir, la totalidad de rutas, niveles de servicio, horarios y frecuencias de despacho, tipo o clase de vehículos y capacidad transportadora”, conforme con la Resolución 08 del 7 de enero de 200034; asimismo, es una empresa que cuenta con 8 rutas asignadas de las cuales 5 responden a la cobertura urbana y 3 a suburbanas, única habilitada para operar en la modalidad de transporte público colectivo en buses y/o busetas, según se extrae del Plan para el Mejoramiento de Movilidad del municipio de Calarcá 2009 – 201135 y el Estudio Plan Vial y de Transporte del Municipio de Calarcá de 201436. 34.
Según indican los planes de mejoramiento de movilidad vial citados, la demanda de transporte público del municipio de Calarcá se repartía así: en la modalidad de transporte público colectivo, únicamente Metrocalarcá S.A.; en la modalidad de transporte público mixto municipal, Transportes Granada González Gamboa y Cía.; en la modalidad de transporte público individual municipal, Cooperativa de Motoristas El Cacique de Calarcá Ltda. – Coopcacique Ltda., y Cooperativa de Motoristas de Calarcá Ltda. – Coomocal Ltda.; y en la modalidad de transporte público intermunicipal, ruta Calarcá – Armenia y viceversa, Buses Armenia Ltda., Cooperativa de Buses Urbanos del Quindío – Cooburquin, Tax Paramo S.A. y Cooperativa de Transportadores Los Fundadores – Cootrafun37. 35.
Ahora, según Metrocalarcá S.A., varias de estas empresas que estaban habilitadas para operar en otras modalidades estaban prestando el servicio en la suya, situación que señaló estar probada con base en el estudio que supuestamente ordenó realizar el municipio en 2004 o 2008 (se señalan ambas fechas), en el que se concluyó que el 48.27% de la demanda de colectivo urbano era cubierta ilegalmente por empresas que no estaban autorizadas.
En el expediente reposa un documento en el que se indica ese porcentaje38 y se hace un análisis en términos técnicos de la movilidad y el transporte de pasajeros del municipio; no obstante, dicho documento no contiene fecha, título, autor o definición del interregno temporal analizado que permita concluir como ciertas las 34 Folios 56 a 58 c. 4. 35 Folio 353 y 410 c. 5. 36 Folio 723 c. anexos IV. 37 Folio 410 c. 6. 38 Folios 133 a 199 c. 4 y 200 a 225 c. 5.
Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 10 afirmaciones que sobre él funda el demandante; además, si llegara a corresponder con cualquiera de las dos fechas indicadas, quedaría desprovisto de utilidad y pertinencia probatoria, en la medida en que sólo serviría de medio de acreditación frente a un espacio temporal (2004-2008) que no es objeto de análisis judicial, por razón de la caducidad. 36.
En el expediente también reposan el Plan para el Mejoramiento de Movilidad del municipio de Calarcá 2009 – 201139 y el Estudio Plan Vial y de Transporte del Municipio de Calarcá de 201440, estudios de las condiciones municipales sobre el tema. Ambos documentos hacen referencia a la infraestructura vial y de transporte del municipio y su operatividad, describen también recomendaciones para el mejoramiento del servicio y para el adecuado aprovechamiento de los espacios públicos; sin embargo, dada su generalidad en cuanto al transporte público colectivo de pasajeros, no ofrecen mayores elementos que permitan establecer si los actos de piratería de transporte a que alude el demandante son veraces y hasta qué punto esa condición representó una afectación patrimonial que no proviniera de una causa propia de la actividad transportadora, como la oferta de otras modalidades de transporte o fenómenos que desestiman la demanda, como sería, por ejemplo, la compra y usos de motocicletas o la valoración de oferta real del servicio en función del análisis de la demanda bajo criterios origen-destino en rutas, entre los múltiples factores; de ahí que solo es asumible considerar un impacto general sobre la oferta de transporte sin poder cuantificar el real impacto en la modalidad colectiva, que es al final de cuentas el servicio para el cual estaba autorizada la ahora demandante. 37.
Debe recordarse que “el transporte público colectivo terrestre de pasajeros del radio de acción metropolitano, distrital y/o municipal” es una actividad comercial o industria que, no obstante estar habilitada, vigilada y controlada por el Estado, hunde su filosofía en la libre competencia y en la iniciativa privada, por lo cual es una empresa que se ejecuta a cuenta y riesgo propio y en la que influyen múltiples variables condicionantes de su ejercicio como el número de habitantes, la demanda total de transporte, la demanda insatisfecha de transporte, la frecuencia de despacho, la cantidad de unidades rodantes disponibles, los planes de rodamiento, los horarios, el nivel y calidad del servicio, las tarifas, el sistema de rutas y recorridos, el radio de acción municipal o metropolitano, conceptos explicados en el artículo 7 del Decreto 170 de 2001, regulador de esta modalidad de transporte; asimismo, se ve influenciada por otro tipo de variables incidentales como la capacidad económica de los usuarios del sistema, la utilidad y eficiencia del mismo, el uso de otros medios de transporte legales o no por parte de los usuarios, entre otros, condiciones que en todo caso, entran en contacto con la dinámica del mercado del transporte terrestre de pasajeros y en la correspondiente demanda a cubrir por las empresas habilitadas para el efecto.
Variables todas estas susceptibles de acreditación, pero que no fueron objeto de esfuerzo probatorio por parte del interesado. 39 Folio 353 y 410 c. 5. 40 Folio 723 c. anexos IV. Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 11 38.
En este caso, no obstante la falta de certeza del objeto temporal de análisis que demerita su pertinencia y utilidad probatoria, el estudio de 2004– 2008 que concluyó que el 48.27% de la demanda de colectivo urbano era cubierta ilegalmente por empresas que no estaban autorizadas, explica que ese fenómeno se debió por varios factores entre los cuales estaban una falta de organización más eficiente del sistema de transporte público, pero esencialmente porque: i) la frecuencia de servicio de Metrocalarcá S.A. era inferior a la que ofrecían las empresas autorizadas para otras modalidades, por lo que los usuarios usaban más aquellas unidades que pasaran primero teniendo en cuenta sus necesidades; ii) el recorrido de las unidades de la demandante era largo y tedioso, lo cual le restaba eficiencia; iii) dada la cercanía de Calarcá a Armenia y en atención a que gran parte de la población residía en aquel primer municipio pero laboraba o estudiaba en el segundo era más útil el uso de las unidades dedicadas a la modalidad de transporte intermunicipal que el de la colectiva; si bien podría afirmarse que la demanda de transporte público colectivo diezmó, se debía también a que las personas por economía no retornaban a sus hogares a medio día como antes lo hacían41. 39.
Téngase en cuenta que en el expediente no existen medios análogos al expuesto y que permitan conocer el estado de este cúmulo de variables para el período del 20 de junio de 2014 al 17 de agosto de 2016, objeto de pronunciamiento judicial, por manera que no encuentra la Sala argumentos probatorios para afirmar que existió una afectación a la demanda de transporte público colectivo terrestre de pasajeros como tampoco para conocer cuáles fueron las condiciones determinantes de su ocurrencia; dicho en otras palabras, no hay suficiencia probatoria para establecer que la supuesta mengua de demanda en efecto existió y si ella no se debió a fenómenos propios relacionados con la actividad transportista. 40.
No se deja de lado que en el acervo reposa el dictamen pericial respecto del cual el apelante funda su disenso con las apreciaciones del a quo; sin embargo, al revisar su contenido se comparte los argumentos del Tribunal que lo señalan como un análisis que pese la conceptualización técnica dejó de lado variables insalvables que permitieran tenerlo como prueba. 41.
El dictamen pericial tuvo en cuenta los siguientes conceptos: i) el número de pasajeros movilizados anualmente; ii) la tarifa de transporte urbano definida por la autoridad municipal42; iii) la variación poblacional del municipio de Calarcá según el DANE; y iv) el porcentaje de personal movilizado en servicio no autorizado, conforme con un estudio realizado para la administración municipal en 2003 (al parecer es aquél a que se refiere el demandante como 2004-2008)43, pero dejó de lado, las variables descritas anteriormente, la demanda total de transporte, la demanda insatisfecha de transporte, la frecuencia de despacho, la cantidad de 41 Folios 133 a 199 c. 4 y 200 a 225 c. 5. 42 Folios ibidem. 43 Folios 133 a 199 c. 4.
Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 12 unidades rodantes disponibles, los planes de rodamiento, los horarios, el nivel y calidad del servicio, las tarifas, el sistema de rutas y recorridos, la posible intersección de unos y otros, además, desde el punto de vista financiero, no tuvo en cuenta ni analizó los costos operativos o de ejercicio, los que, para el caso, estarían determinados por gastos de operación, combustible, mantenimiento, personal, impuestos, etc., condiciones que resultan trascendentales de cara a la probanza necesaria que el demandante requiere y que se echan de menos en la prueba recaudada44. 42. 43.
En el plenario también obran las declaraciones de Liliana Rugeles Gil45, ingeniera civil que fungió como empleada para Metrocalarcá para 2008, Jairo Floréz Salazar46, como usuario del sistema de transporte público urbano, Óscar Humberto Marín47, como exagente de tránsito del municipio de Calarcá por más de 9 años, Henry Rodríguez Valencia48, como funcionario de la unidad de tránsito municipal.
Sus relatos describen las condiciones del transporte público de pasajeros durante diferentes períodos temporales entre 2004 y 2016, exponen la ínfima cantidad de agentes de tránsito del municipio de Calarcá, dejan ver la existencia del fenómeno de piratería y transporte informal y relatan las múltiples peticiones que radicó la demandante con el fin de que se impartiera control efectivo, pero no exponen las diferentes variables que entran a jugar en la determinación de existencia de una afectación injustificada de la demanda de transporte como la que alega la demandante: no señalan con suficiencia de precisión las frecuencias, recorridos, tarifas, horarios, intervención o incremento de otros modos de transporte, etc. 44.
La información que proporcionan no alcanza a colmar los detalles que se vienen echando de menos, grosso modo, los que describía el estudio de 2004-2008, como 44 Debe tenerse en cuenta que el dictamen pericial, en cuanto medio de prueba, se encuentra dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil (artículo 226 del Código General del Proceso) y sirve como forma para “verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”, lo que quiere decir que tiene como función dar luces en el proceso sobre hechos que, por su configuración, demandan de un saber cualificado del cual se predica su necesidad dado el limitado conocimiento que sobre tales situaciones tiene el Juez, junto al hecho de requerirse una adecuada lectura de tales situaciones especializadas, lo cual sólo se puede lograr con el suministro de información científica, técnica o artística veraz.
La fuerza persuasiva del dictamen pericial pende de la coherencia de los razonamientos técnicos empleados por los expertos para justificar sus conclusiones (coherencia interna) y entre estos y los supuestos fácticos que apoyan tales dichos, esto es, en armonía con los demás medios probatorios que obren en la actuación judicial (coherencia externa).
Es por ello que a fin de verificar la eficacia probatoria del dictamen pericial, es apenas evidente exigir i) que quien lo elabore sea competente y tenga conocimiento de la ciencia, arte o técnica objeto de la prueba, pues sólo ello supone la posibilidad de aplicar el saber cualificado que demanda el proceso judicial, ii) que no haya prosperado una objeción por error grave en el dictamen elaborado, iii) que cuente con la suficiente y debida justificación teórica o técnica sobre los conocimientos aplicados al caso en concreto de modo que las conclusiones a las que arribe sean claras, razonables, comprensibles y se deriven de los razonamientos externos e internos demostrados en el proceso, iv) que el dictamen no suponga, de ninguna manera, la exposición o aplicación de criterios jurídicos, por cuanto se invade la esfera de competencia de la autoridad judicial, v) que el dictamen no incurra en juicios hipotéticos o especulativos para justificar sus conclusiones, vi) que se haya garantizado la posibilidad de contradicción a la contraparte y, en caso de formularse en debida forma solicitudes de aclaración o error grave, éstas hayan sido atendidas conforme al trámite procesal de rigor. 45 CD folio 244 c. 2. 46 CD folio 244 c. 2. 47 CD folio 244 c. 2. 48 CD folio 244 c. 2.
Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 13 tampoco exponen aquellas otras condiciones de que carece el dictamen pericial, esto es, las relativas a los costos de operación que permitieran arribar a la conclusión de la existencia clara e indubitada de la afectación patrimonial que aduce Metrocalarcá S.A., de ahí que no resulten infundadas las apreciaciones del tribunal que, en afán de conocer la real situación financiera de la demandante a fin de establecer la ocurrencia del daño, echó de menos los libros contables como medios probatorios idóneos de que se sirve los comerciantes para acreditar sus condiciones patrimoniales. 45.
Ahora bien, no se deja de lado que, según oficio del 13 de mayo de 2015, con ocasión de una petición de información de Metrocalarcá S.A., el municipio reconoció que “se ha venido presentando una problemática en el tema del transporte con vehículos con radio de acción nacional (intermunicipales) que prestan servicios no autorizados”49, pero es una condición que, de un lado, no implica de forma directa que la demanda de transporte terrestre de pasajeros hubiera sufrido una afectación y, de otro, resulta insuficiente para afirmar que no fue una condición probable de riesgo derivada o relacionada con otras tantas de las cuales no se tiene prueba y que son indispensables para tener por probada la relativa afectación económica alegada en la demanda. 46.
La prestación del servicio de transporte no autorizado sin duda es una condición que puede llegar a presentarse y afectar las diferentes modalidades formales en que se presta, razón por la cual está sujetas al control e intervención estatal a través de las autoridades facultadas para tal efecto, como lo son los alcaldes en el caso que se analiza; sin embargo, no dejan de ser una condición que puede estar determinada por varias de las condiciones que intervienen en la actividad transportadora y que acaban de describirse, como el número de habitantes, la demanda total de transporte, la demanda insatisfecha de transporte, la frecuencia de despacho, la cantidad de unidades rodantes disponibles, los planes de rodamiento, los horarios, el nivel y calidad del servicio, las tarifas, el sistema de rutas y recorridos, el radio de acción municipal o metropolitano, de manera que, ante la ausencia de medios suasorios que permitan conocer estas circunstancias, no cabe predicar suficiente probatoria de la afectación patrimonial por variación de demanda de transporte colectivo que alega Metrocalarcá S.A. 47.
En el plano de esta discusión es preciso concluir que la actividad comercial de transporte público de pasajeros es ejecutada por los particulares bajo cuenta y riesgo propio, cuyas variables pueden afectar su ejercicio y el reporte de utilidades, pero cuyo desmedro sólo es posible alegar y así requerir su indemnización, siempre que se acredite que su génesis no se debió a las condiciones propias del giro ordinario de la actividad y su intervención en la lógica de la oferta – demanda del servicio público, sino a una omisión institucional, bajo los lineamientos de la falla en el servicio, para lo cual el esfuerzo suasorio del interesado no es poco y, en su lugar, requiere aportes demostrativos completos y pormenorizados, en atención a la complejidad de la actividad y las variables que en ella intervienen. 49 Folios 765 y 766 c. anexos IV.
Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 14 48. Conviene recordar al demandante que, en atención a lo consagrado en el artículo 16750 del CGP, es deber suyo aportar los medios suasorios suficientes y necesarios que permitan corroborar la existencia del daño y del vínculo de causalidad con una falla en el servicio para la prosperidad de las pretensiones de responsabilidad del Estado y, por ende, ante su ausencia no resta sino confirmar la decisión de instancia, por la cual se negaron las súplicas de la demanda.
Costas 49. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas debe efectuarse en atención de las reglas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Este Código dispone, en el numeral 1 del artículo 365, que se debe condenar en costas a quien resulta vencido en el proceso o se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación51, lo que quiere decir, que la procedencia de dicha condena depende únicamente de una condición objetiva, derivada del hecho de ser vencido en el proceso, perdiendo relevancia si las partes actuaron temerariamente o no. 50.
En este caso, la presente providencia confirmará la decisión de primera instancia en cuanto al juicio de responsabilidad y, por ende, se puede colegir que la parte actora resultó vencida, por lo que resulta procedente la condena en costas en su contra. 51. Según el artículo 361 ejusdem, las costas están integradas por las agencias en derecho y las expensas sufragadas durante el trámite de la controversia. 52.
En relación con las agencias en derecho, el Acuerdo PSAA16-10554, expedido el 5 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura, establece que, para efectos de su determinación, es preciso tener en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía de la pretensión y cualquier otra circunstancia relevante, además indica, en relación con los “procesos declarativos en general”, que las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse entre 1 y 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes52. 53.
El pleito de la referencia corresponde a una controversia de reparación directa con cuantía que, por razón de la interposición de los recursos de apelación, duró más de 1 año en esta Corporación y, por ende, implicó que la parte demandante vencedora tuviera que sufragar un abogado que ejerciera la defensa judicial de sus 50 “Carga de la prueba.
Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 51 Artículo 365 C.G.P.: “En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…). 52 “Artículo. 5—Tarifas.
Las tarifas de agencias en derecho son: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL “( ). “En segunda instancia entre 1 y 6 S.M.L.M.V. ( )” Radicación: 63001-23-33-000-2016-00296-02 (63.226) Actor: Metrocalarcá S.A. Demandado: Municipio de Calarcá Referencia: Medio de control de reparación directa 15 intereses, motivo por el cual la Sala fijará las agencias en derecho a su favor en la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 54.
Finalmente, la liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP53. IV. PARTE RESOLUTIVA 55. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora y fijar las agencias en derecho de segunda instancia en la suma de tres (3) SMLMV. El Tribunal de origen deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.
OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 53 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.