Radicación: 25000-23-42-000-2015-00010-01 (0398-2022) Demandante: Manuel Augusto Mejía Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00010-01 (0398-2022) Demandante: Manuel Augusto Mejía Herrera Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL1 Tema: Apelación de auto que declara probada la falta de legitimación por pasiva y termina el proceso 1.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión adoptada en audiencia inicial celebrada el 14 de febrero de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y dio por terminado el proceso. I.
ANTECEDENTES 2. La parte demandante a través de apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con fin de obtener principalmente la nulidad del acto administrativo 42988 del 12 de mayo de 2014 mediante el cual CREMIL negó la reliquidación del «sueldo, las primas legales y convencionales, las vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales incorporando los porcentajes del IPC dejados de incluir en la asignación básica desde 1.997 hasta la fecha del pago efectivo». 3.
Sometida a reparto, conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que mediante auto del 12 de diciembre de 2017 admitió el medio de control. 4. CREMIL, contestó la demanda y propuso como excepciones las que denominó: «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA CON ANTERIORIDAD AL 24 DE DICIEMBRE DE 2013» y «PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO».
El Ministerio de Defensa Nacional contestó de manera extemporánea la demanda. Providencia apelada2 1 En adelante CREMIL 2 Folios 186 a 194 Radicación: 25000-23-42-000-2015-00010-01 (0398-2022) Demandante: Manuel Augusto Mejía Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.
En audiencia inicial celebrada el 14 de febrero de 2020 el tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y dio por terminado el proceso, bajo las siguientes consideraciones relevantes: 6. Lo que pretende la parte actora es que se ordene el reajuste de su salario con fundamento en el IPC para los años 1997 a 2013, tiempo en el que el señor Coronel Manuel Augusto Mejía Herrera se encontraba en servicio activo, pues su retiró se produjo mediante Decreto 2777 del 29 de noviembre de 2013, por lo que la entidad encargada del reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones era la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, pues la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no tiene competencia ni está obligada a pagar salarios y demás conceptos laborales de militares en actividad, 7.
En cuanto a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, también opera la falta legitimación por pasiva, pues el apoderado del actor no demandó ningún acto proferido por esta entidad, la que mientras estuvo en actividad le pagó los conceptos que ahora solicita reajustar con el IPC, por lo que se declarará de oficio. Recurso apelación y su trámite 8.
La parte demandante inconforme con la decisión proferida por el tribunal en la audiencia inicial interpuso y sustentó recurso de apelación con los argumentos que por pertinencia de la decisión se pasan a trascribir (minuto 00:37:34): «Muchas gracias, su señoría. Es claro, su señoría, que teniendo en cuenta, se encuentra aprobado dentro del expediente que este ajuste salarial es de carácter obligatorio por disposición constitucional y legal, y en el caso que nos ocupa se solicita como un principio el derecho de igualdad que se reliquiden estos salarios devengados por los miembros de las fuerzas militares conforme al IPC, ya que los mismos en algunos casos se dieron por debajo del IPC decretado por el Gobierno Nacional, y asimismo se reliquide la asignación de retiro de dichos miembros, y más concretamente al demandante coronel Manuel Augusto Mejía Herrera.
Debemos tener claro que, en este derecho a la igualdad, es que se debe remunerar en igualdad de condiciones a todos los miembros de una misma entidad, en el caso concreto, si a los pensionados se les reajuste una pensión de retiro, en este caso asignación de retiro, igual debe suceder a los miembros activos de las fuerzas militares, a quien por igualdad se debe reajustar en los mismos términos. El método de reajuste tradicionalmente utilizado por las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, es la aplicación del principio de oscilación, según la cual, las asignaciones de retiro tendrían en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, teniendo en cuenta el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, el artículo 151 del Decreto 1212 de1990, y el artículo 13 de la Ley 4 de 1992.
La ley 238 de 1995 adicionó al artículo 279 de la ley 100 de 1993, y en consecuencia estableció que los beneficios del artículo 14 y 142 de la Ley 100 del año 1993, esto es el reajuste pensional conforme a la variación porcentual del IPC y de la mesada adicional del mes de junio, se harían extensivos a los sectores del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, entre ellos la Fuerza Pública.
Por lo anterior, el personal retirado de la Fuerza Pública comenzó a solicitar los reajustes de las asignaciones de retiro que venían devengando, con el fin de obtener el pago de las diferencias existentes entre los reajustes anuales efectuados con base en el principio de oscilación y los que había a hacerse aplicando la Radicación: 25000-23-42-000-2015-00010-01 (0398-2022) Demandante: Manuel Augusto Mejía Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co variación porcentual del IPC, puesto que, a su juicio, representaba un mayor valor y terminaba siendo mucho más favorable a sus intereses, su señoría. Y es así como el Consejo de Estado en jurisprudencia recurrente ha manifestado a partir de la sentencia del 17 de mayo del 2007, ha insistido en que los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho al reajuste de una asignación de retiro anualmente y teniendo en cuenta la Ley 238 del 2005, en consecuencia el reajuste para los años 97, 99, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 tiene lugar de conformidad con el aumento del IPC y, por tanto, toda vez que resulta más favorable que el principio de oscilación. Tener una interpretación contraria desconocería los artículos 48, inciso 6 y 53 del inciso 3 de la Constitución Nacional, que contemplan el derecho a los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada, el cual en últimas es un desarrollo del derecho a la igualdad, de la protección especial sobre las personas de la tercera edad, la protección al mínimo vital y móvil, una prestación personal es el medio que le permite amparar a un trabajador de las contingencias a las que se puede enfrentar en el desarrollo de su actividad laboral, vejez, invalidez y muerte.
Entonces, negar este derecho, este reajuste, afecta su capacidad de subsistencia y la de su entorno familiar. Para respaldar este argumento, la Sala cita la sentencia T-020 del 2011 del magistrado Humberto Sierra Porto de la Corte Constitucional. En el caso que nos está ocupando su señoría, la vulneración al derecho a la igualdad, se solicita que se requieren estos salarios de vengados por el coronel Manuel Augusto Mejía Herrera conforme al IPC durante los años 96, 97, 98, 99, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, ya que el método de reajuste utilizado al principio de oscilación en algunos casos se encuentra por debajo del IPC correspondiente.
Lo anterior teniendo en cuenta que a los miembros activos no se les otorgó igual trato que a los retirados pensionados generándose de por sí un trato desigual entre iguales. También debe señalarse lo manifestado por el Juzgado 24 Administrativo de Oralidad de Santa Fe de Bogotá en sentencia de 19 de diciembre del año 2017, su señoría, dentro del radicado 11001333502420150043600 donde se acceden a las pretensiones del actor y donde el despacho realiza un análisis jurisprudencial y determina que efectivamente los miembros de la Fuerza Pública poseen un régimen salarial de prestación y prestación especial diferente a los demás servidores del Estado y que el mismo compete fijarlo al Gobierno Nacional de acuerdo a los parámetros señalados por el legislador y que la actualización de este salario o el incremento anual salarial que realiza con el fin de que sobre el mismo no ocurra el fenómeno de pérdida del valor adquisitivo del dinero por el transcurso del tiempo.
Asimismo, al estudiar una sentencia C-931-2004 se manifiesta que es dable concluir que el reajuste salarial porcentual que se realice a favor de los empleados públicos no puede ser inferior al índice de precios del consumidor del año inmediatamente anterior y que partiendo de esta base se debe modificar el porcentaje según el cargo que desempeñe el servidor.
Ya para terminar su señoría, el Tribunal Administrativo de Nariño en segunda instancia accedió a las pretensiones del actor Álvaro José Florín Flores aduciendo que si bien los miembros del Ejército Nacional tienen un régimen especial en materia de prestación y que conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no se podían aplicar las normas generales en el Sistema de Seguridad Social a partir de la Ley 238 de 1995 y por efectos del parágrafo cuarto se adicionó el mencionado artículo.
Es jurídicamente, dice el Tribunal, aplicar el contenido del artículo 14 de la Ley 100 a los servidores de régimen especial en cuanto tiene que ver con las pensiones. El Tribunal determinó en su momento que efectivamente era más favorable aplicar el reajuste de la pensión. Señala igualmente el Tribunal Administrativo de Nariño que en el proceso no se debate la declaración de la nulidad de las normas en las que se fundamenta la negativa reajustar la asignación de retiro de la demandante sino que se analiza la aplicación de la norma más favorable, principio de favorabilidad como es el caso en el cual no es necesario que la normatividad especial que regula esta asignación de retiro para miembros de la Fuerza Pública sea derogada o se declare la nulidad en una sede judicial.
Es así, su señoría, como dejo ante usted sustentado el respectivo recurso de apelación interpuesto. Muchas gracias. » Radicación: 25000-23-42-000-2015-00010-01 (0398-2022) Demandante: Manuel Augusto Mejía Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9. Del recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado del demandante se corrió trasladado a los apoderados de las demandadas y al procurador para que manifestaran lo que consideran pertinente. 10.
La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional no compartió los fundamentos del recurso por cuanto «dicho sea paso, se centró en el fondo de la litis, en cuanto al reconocimiento de IPC en actividad, en salarios. Y han sido innumerables las posiciones, las sentencias de las diferentes instancias sobre el tema y ha quedado claramente definido por la ley y la jurisprudencia que el índice de precios al consumidor no procede, no opera para ajustar salarios en actividad.
El demandante, de acuerdo con las pruebas aportadas, estuvo en servicio activo hasta el 2013. Por ende, sus pretensiones en cuanto al fondo no están llamadas a proceder […].» (Negrillas del despacho). 11. Los demás sujetos procesales no realizaron manifestación alguna. 12. En la mencionada diligencia el tribunal concedió el recurso de apelación. II.
CONSIDERACIONES Procedencia 13. El auto que termina el proceso es susceptible del recurso de apelación, conforme lo establece el texto original3 del numeral 3 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. 14. El Consejo de Estado4 es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, comoquiera que el presente proceso tiene vocación de doble instancia de conformidad con el primigenio artículo 1505 CPACA.
Oportunidad 15. De acuerdo con lo establecido en el artículo 244 del CPACA, si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de esta. El recurso de apelación se interpuso y sustentó en término esto es en la audiencia inicial celebrada el 14 de febrero de 2020. 3 Sin la modificación de la Ley 2080 de 2021. 4 Tradicionalmente las decisiones que declaran fallida la apelación de auto han sido proferidas por el ponente dado que pronunciamiento no implican una decisión respecto del fondo del asunto.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección segunda, Subsección A. Providencia del once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 81001 23 33 000 2017 00016 01 (6406- 2023) 5 ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Radicación: 25000-23-42-000-2015-00010-01 (0398-2022) Demandante: Manuel Augusto Mejía Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico 16.
Corresponde examinar con carácter preliminar, si los argumentos de inconformidad consignados en el recurso de apelación satisfacen el requisito de sustentación esto es, si contiene cargos concretos, en contra de las consideraciones consignadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proveído recurrido. Carga de sustentación del recurso de apelación 17.
El artículo 320 del Código General del Proceso dispone que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación los reparos concretos formulados por el apelante. Al unísono el artículo 328 Ibidem establece que la competencia del juez en segunda instancia se limita a los argumentos expuestos por el apelante sin perjuicio de los casos previstos en la Ley.
(Negrillas fuera del texto) 18. En múltiples ocasiones, esta Corporación6 ha considerado que no resulta suficiente que el apelante presente y sustente su escrito de apelación, sino que lo debe respaldar de forma adecuada, confrontando los argumentos expuestos por el a quo para desvirtuar total o parcialmente la providencia. Lo anterior, en aras de fijar el marco de acción del juez de segunda instancia. 19.
Sobre el particular esta Corporación ha expresado7: «[…] el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente con la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada» (Negrilla fuera de texto) 20.
De este modo, la obligación de sustentación impuesta exige «mostrar razones serias que generen en el fallador una cierta duda sobre el asunto recurrido, o, al menos, que se planteen de manera clara y argumentada las razones de la discrepancia.»8 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 8 de mayo de 2023.
Radicado: 76001 23 31 000 2009 00496 01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, Sentencia del 30 de enero de 2020. Radicado 05001-23-33-000- 2016-00693-01(1623-18) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 18 de mayo de 2018. Radicado 25000 23 24 000 2010 00642 02 (20718). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera CP: MARÍA ADRIANA MARÍN. Sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 19001-33-31-002-2010- 00440-01 (53684) 8 Corte Constitucional en la sentencia SU-418 de 2019. Mp. Luis Guillermo Guerrero Pérez Radicación: 25000-23-42-000-2015-00010-01 (0398-2022) Demandante: Manuel Augusto Mejía Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caso concreto 21.
Descendiendo al caso examinado si bien la parte actora presentó materialmente en oportunidad el recurso de apelación contra el auto proferido en audiencia celebrada el 14 de febrero de 2020, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Nación- Ministerio de Defensa Nacional entidades que conformaban la parte pasiva de la controversia y dio por terminado el proceso, la apelación sustentada en audiencia por apoderado de la parte actora, no cumplió con la carga de sustentación requerida para ser analizada en segunda instancia. 22.
El recurso de apelación que fue sustentado en audiencia se concentró únicamente en lo pretendido con el medio de control esto es que se reliquiden los salarios devengados por el Coronel Manuel Augusto Mejía Herrera con base en el principio de oscilación y aplicando la variación porcentual del IPC «durante los años 96, 97, 98, 99, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004», con fundamento en el derecho a la igualdad, al considerar que «si a los pensionados se les reajuste una pensión de retiro, en este caso asignación de retiro, igual debe suceder a los miembros activos de las fuerzas militares», argumentos que no guardan relación con la figura de la legitimación en la causa por pasiva que da origen a la terminación del proceso. 23.
Para el caso concreto la decisión apelada se circunscribe a declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que componen la parte pasiva de la controversia. No obstante, el apelante centra su sustentación en argumentos propios del fondo del asunto, en consecuencia, como lo invocado en la alzada no es un cargo de apelación contra la decisión de primera instancia, porque se refiere a una cuestión totalmente diferente a la decidida habrá de declarase desierto el recurso de apelación, por las razones expuestas en precedencia. 24.
Así las cosas, el escrito presentado por el apoderado de la parte demandante no satisfizo los estándares del derecho a la impugnación, pues no cumplió con la carga de sustentarlo debidamente. 25. En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
Primero: Declarar desierta la apelación interpuesta por la parte demandante contra el auto del 14 de febrero de 2020, por las razones expuestas en la providencia. En consecuencia, queda incólume la referida providencia. Radicación: 25000-23-42-000-2015-00010-01 (0398-2022) Demandante: Manuel Augusto Mejía Herrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Ejecutoriado este proveído, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.