CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-15-000-2024-02804-011 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Acción: Tutela Derecho presuntamente vulnerado: Debido proceso y de acceso a la administración de justicia Decisión: Confirma el fallo de primera instancia Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia dentro del trámite de la acción de tutela incoada por Trayecto Íntimo S.A.S., contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala enunciará los argumentos expuestos por la tutelante frente a la providencia judicial objeto de censura, luego se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente respecto a las pretensiones de este mecanismo constitucional. 1.2 La demanda de tutela.

La accionante, quien actúa mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso 1 Expediente digital disponible en Samai. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 2 a la administración de justicia presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Por consiguiente, requirió: “[…] REVOCAR la sentencia emitida por el TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA y en su lugar proferir sentencia (sic) que acoja las pretensiones inicialmente planteadas en la demanda”. 1.3 Hechos2. En síntesis, señaló la accionante que desarrolló actividades comerciales con una persona natural de Costa Rica y una persona natural radicada en Venezuela por un total de $ 109.181,82 dólares en el 2008, registrando posteriormente como endeudamiento externo activo las divisas no pagadas, pero debido al incumplimiento en el pago por cuenta de los clientes y por políticas económicas de uno de los países de ellos, decidió castigar la cartera morosa de ambos y le solicitó a Bancolombia y a Banco de Occidente como intermediarios cambiarios que realizaran las cancelaciones de crédito.

Posteriormente, el 5 de enero del 2016 la Dian expidió formulación de cargos No. 1-90- 238-423-301-000022 de conformidad con el numeral 3 del artículo 3° del decreto 2245 de 2011, que propuso una sanción por $ 204.768.944 por las sumas extinguidas; la actora presentó un recurso de reconsideración el 25 de agosto del 2016, el cual fue resuelto el 04 de enero de 2017 por Resolución No. 1-90-201-236-408-001, confirmando la decisión. Refirió que acudió ante la jurisdicción contencioso administrativa, correspondiéndole su estudio al Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Medellín, radicado 05001-33-33-027- 2017-00319-00, el cual mediante providencia del 16 de noviembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada el 13 de diciembre del 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia sin tener en cuenta la aplicación del principio de favorabilidad en materia tributaria de acuerdo con la Sentencia de Unificación, radicación No. 05001-23-33-000-2013-00701-01, expedida el cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016), C.P. Guillermo Vargas Ayala, Sección Primera, Sala De Lo Contencioso Administrativo Del Consejo De Estado. 2 Visibles en el expediente digital en SAMAI, índice 2.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 3 1.4 Argumentos de la tutela. La parte actora indicó que, su inconformidad proviene de la falta de aplicación del principio de favorabilidad en materia cambiaria a su caso, lo que manifiesta constituye un desconocimiento expreso al precedente sentado desde el 2016 por el Consejo de Estado, lo que a su vez lesiona sus derechos fundamentales, particularmente el debido proceso.

II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, esta Corporación a través de auto del 6 de junio de 20243, admitió la presente acción de tutela. En dicha decisión se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia como accionado y se ordenó vincular al Juzgado 27 Administrativo de Medellín, y a la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales como terceros interesados. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Tribunal Administrativo de Antioquia 4.

Informó inicialmente sobre el trámite judicial adelantado, refirió que la actora solicitó en su recurso de apelación, que le fuese aplicado el principio de favorabilidad en materia cambiaria, es decir, “[…]pretende hacer uso de la acción de tutela para insistir en los mismos argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto en el trámite ordinario, los cuales ya fueron debatidos”, pero frente a esa petición, reiterada en la acción de tutela, “[…] la Sala consideró que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados pues no acreditó en debida forma las motivaciones que expuso al momento de presuntamente cancelar el endeudamiento externo, razón por la que se entiende que dicho procedimiento fue realizado sin contar con una causal válida de conformidad con la normatividad cambiaria, ya que en todo caso no se demostró la existencia de una situación que tuviera la entidad de impedirle jurídicamente la extinción de la obligación por medio de los mecanismos legalmente avalados (Núm. 3º, Art. 3 del Dto. 2245/11), por lo que se considera efectivamente configurada la infracción cambiaria que le fue imputada por la DIAN; por lo demás, manifestó que los argumentos expuestos en la tutela dan muestra de la falta de relevancia constitucional del asunto, pues no 3 Expediente digital en SAMAI, índice 4. 4 Visible en el expediente digital en SAMAI, índice 10.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 4 trascienden a alguna discusión relacionada con el ejercicio de los derechos constitucionales 2.1.2 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales5. Solicitó que la tutela sea declarada improcedente, pues incumple el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional dado que el fundamento es una evidente inconformidad con la sentencia judicial, por otra parte, refirió que no se configuran los defectos alegados. 2.1.3 Juzgado 27 Administrativo Oral del Circuito de Medellín6.

Realizó un informe sobre el trámite del proceso ordinario ante ese despacho judicial sin consideraciones adicionales. 2.2 Sentencia de primera instancia7. El Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección “C”, mediante providencia del 19 de julio del 2024, declaró improcedente la acción constitucional por considerar que el presupuesto de relevancia constitucional no había sido superado, para llegar a esa conclusión indicó lo siguiente: “Resulta claro, entonces, que la peticionaria pretende utilizar este mecanismo constitucional como si la tutela se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, los aspectos jurídicos y probatorios sobre la demostración de la imposibilidad de pago, fueron analizados por el juez natural de la causa, por lo cual resulta diáfano que la parte actora busca reabrir un debate resuelto en el trámite jurisdiccional ordinario, con el fin de que prevalezca su interpretación sobre la prohijada por la corporación criticada”. 2.3 Impugnación8 Inconforme con esa decisión, la accionante la impugnó, para ello refirió que el A Quo no tuvo en cuenta la relevancia constitucional del caso a pesar de tratarse de la aplicación de una sentencia de unificación; que hubo un exceso ritual en consideración a la situación política y económica que se vive en Venezuela, lo que impedía materialmente recuperar las cifras adeudadas, “Así las cosas, no se puede procurar por parte de los diferentes Jueces y Magistrados que se cumplan con cargas que resultan inútiles en contextos 5 Visible en el expediente digital en SAMAI, índice 12. 6 Visible en el expediente digital en SAMAI, índice 13. 7 Visible en el expediente digital en SAMAI, índice 23. 8 Visible en el índice 27 del expediente digital en SAMAI Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 5 sociales difíciles, pues no era solamente un pago de una persona que no pudo ser recibido, ya que en el pasado Venezuela y Colombia como países hermanos tenían un fuerte vinculo comercial, siendo los consumidores los residentes en Venezuela, un país rico”.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. En virtud de los artículos 329 del Decreto ley 2591 de 199110 y 2511 del Acuerdo 80 de 12 de marzo del 201912 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 3.2 Problema jurídico. Se debe determinar si la acción de tutela es procedente; de ser así, se determinará si al actor se le están violando sus derechos fundamentales al no aplicar el principio de favorabilidad en la providencia atacada, al considerar que existe una sentencia de unificación jurisprudencial que establece la aplicación de ese principio en materia cambiaria. 3.3 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000, 1983 de 2017 y 333 de 2021, fue establecida como un mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales.

Dicha acción de amparo permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que 9 “Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)”. 10 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11 “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. 12 “Reglamento interno del Consejo de Estado”.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 6 no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que, se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que, esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C- 590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 7 fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente si tiene indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 8 (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales13, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201214, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos15. 3.5 Solución al caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta 13 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270- 01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 14 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 15 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 9 relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales a debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la sociedad accionante; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, dado que fue emitida en sentencia de segunda instancia y se encuentra ejecutoriada;

(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la providencia atacada fue notificada el 15 de diciembre del 202416 y la solicitud de amparo se presentó el 31 de mayo del 2024, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 18 días); y (v) el fallo acusado no se profirió dentro de una acción de tutela.

De acuerdo con las alegaciones del actor, lo que sugiere en realidad es la configuración de un defecto sustantivo, pues si bien alegó en la acción de tutela y en el escrito impugnatorio la indebida valoración probatoria o la violación directa de la constitución, lo único que fue sustentado en realidad es la falta de aplicación del principio de favorabilidad en materia cambiaria, bajo el entendido de que dicho principio fue abordado en la sentencia de unificación de radicado No. 05001-23-33-000-2013-00701-01, del 4 de agosto del 2016, C.P.: Guillermo Vargas Ayala, no se indicó en la tutela si hubo alguna prueba no valorada o cuya valoración haya sido inadecuada, tampoco manifestó el actor una norma de rango constitucional que no haya sido tenida en cuenta en el curso del proceso judicial o si aquel solicitara la excepción de inconstitucionalidad de alguna norma sin que hubiese sido tenida en cuenta por los jueces de instancia, razón por la cual esta Sala estudiará los argumentos del actos mediante la figura del defecto sustantivo. 3.6.1 Desconocimiento del precedente.

Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia17, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se 16 Notificada el 15 de diciembre según se evidencia en el expediente digital del proceso 05001-33-33-027-2017-00319-01, visible en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=050013333027201700319010500123 17 Sentencia T-360 de 2014: “En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 10 aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo18 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe19.

En el caso a estudio, fue alegado que la providencia cuestionada incurre en un desconocimiento de precedente, porque el Tribunal Administrativo no aplicó la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de radicado 05001-23-33-000-2013-00701-01 del 4 de agosto del 2016 a pesar de haberlo solicitado en el recurso de apelación elevado contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso de radicado 05001-33-33-027-2017- 00319-00/01.

Para afirmar lo anterior, comentó que: “En el caso que se somete a consideración, se observa cómo, pese a la existencia de modificaciones normativas expedidas por el Banco de la República, las cuales eliminaban la presentación de formularios ante esta entidad la DIAN procedió a sancionar a mi prohijada y, por parte del Honrable Tribunal Administrativo de Antioquia, se dejó de lado la aplicación del principio de favorabilidad amparada mediante la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado con radicación No. 05001-23-33-000-2013-00701-01, expedida el cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016), además de exigir requisitos que se encuentran por fuera de la normativa cambiaria e ir en contravía de los principios constitucionales de buena fe y debido proceso […] De acuerdo con lo mencionado en la Sentencia de Unificación, se pueden establecer dos requisitos para que opere el principio de favorabilidad en materia de régimen de cambios internacionales: 1.

Que exista una norma modificatoria en materia de cambios internacionales, bien sea que ella elimine, modifique o sustituya, formularios o responsabilidades en cabeza de quien tiene la obligación en materia cambiaria. 2. Que la modificación normativa sea anterior a la “decisión de la investigación administrativa cambiaria”. Dichos requisitos los consideró cumplidos en su caso, dado que “El Boletín No. 25 del 28 de octubre de 2016 de la Junta Directiva del Banco de la República eliminó la obligación de presentación del Formulario 3A en aquellas operaciones de endeudamiento en las que existiera la “imposibilidad jurídica de cumplir la obligación de pago” y adicionalmente que “[…] al 28 de octubre de 2016, se dio una modificación que eliminó del ordenamiento o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela”. 18 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 19 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 11 jurídico el formulario 3A, situación análoga a la establecida en la Sentencia de Unificación, se pasa entonces a manifestarle al despacho que investigación en el proceso cambiario de mi prohijada, fue decidida el 04 de enero de 2017, cuando fue expedida la resolución No. 1 90 201 236 408 001 por medio de la cual se resolvió el recurso de Reconsideración”.

Visto lo anterior, se puede indicar que, en efecto tratándose de la solicitud de aplicación de una Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, aquellas tienen fuerza normativa porque crean una serie de reglas que obligan a los jueces a realizar la interpretación o aplicación de los parámetros que allí se expresen, de allí que se analice como un defecto sustantivo y no como desconocimiento del precedente20.

Frente a lo alegado, se tiene que la Sentencia de Unificación referida estableció que el principio de favorabilidad, aplicable en un inicio en materia penal, debe ser aplicable a los procesos sancionatorios en los siguientes términos: “En el anterior contexto, en esta providencia la Sección Primera unifica su criterio en el sentido de señalar que el principio de favorabilidad es aplicable en las actuaciones administrativas dirigidas a sancionar las infracciones al régimen cambiario, por tratarse de una garantía mínima del debido proceso, el cual es un derecho constitucional fundamental que debe operar no solo en las actuaciones judiciales sino en toda clase de actuaciones administrativas”.

Los principios constitucionales, de conformidad con Robert Alexi21 son mandatos de optimización, es la orden u obligación que tiene el Estado de hacer algo, teniendo en cuenta sus posibilidades jurídicas o materiales, tesis que ha incorporado nuestro tribunal constitucional constantemente en sus razonamientos; por definición propia éstos no son absolutos ni obligatorios, pero siempre debe haber un índice de aplicación, es decir, se debe ponderar, ante la eventual contradicción cual se aplica en mayor o menor medida.

La aplicación de la favorabilidad, fue contemplada en el marco del principio de legalidad en materia de sanciones, penales o disciplinarias, según el cual la conducta a sancionar debe estar debidamente identificada en la norma jurídica, de modo tal que su 20 Sobre este apartado, se puede consultar la sentencia de tutela dentro del radicado 11001-03-15-000-2024-00239-01, donde se ahondó en la distinción del precedente constitucional y de las demás cortes de cierre en materia de defecto en las providencias judiciales, allí se argumentó que, según lo prescrito por la jurisprudencia constitucional, para efectos de estudio de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, solo eran consideradas como precedente el establecido por la Corte Constitucional, ello porque en ese precedente se estudia el alcance de los derechos constitucionales, mismo objeto de la acción de tutela, por lo que los demás precedentes al tener un alcance legal, pertenecían al defecto sustantivo por desconocer la interpretación de una norma de rango inferior a la constitucional. 21 Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 12 inexistencia, así sea posterior a la comisión, conllevaría a una atipicidad, por lo que no sería posible imponer algún tipo de sanción con ocasión a ella. Ello quedó claro, cuando en dicha sentencia de unificación22 se condieró: “La aplicación del principio de favorabilidad en materia cambiaria también ha sido reconocida expresamente por esa Corporación [la Corte Constitucional].

En la Sentencia C- 010 de 2003, […], precisó que “[…] la circunstancia de que las sanciones impuestas a los infractores del régimen cambiario excluyan la prueba de factores subjetivos propios de las conductas delictivas, como son el dolo y la culpa, no significa el desconocimiento del debido proceso, pues la imposición de las condignas sanciones no se hace de plano y sin procedimiento alguno sino previo el agotamiento de un debido proceso en el que la administración le debe demostrar al investigado la comisión de una infracción al estatuto de cambios, que de ser cierta conlleva la formulación de cargos al posible infractor con el fin de que una vez notificado de ella exponga las razones de su defensa”, y que “en la aplicación de tales sanciones se deben respetar otros principios generales propios del derecho penal, como por ejemplo el principio de la legalidad nullum crimen sine lege, nulla poena sino lege; o el principio de la favorabilidad, según el cual la ley posterior se aplica de preferencia a la ley anterior cuando es favorable al inculpado”.

Es decir, el principio fue aplicado en su acepción referente a la existencia de la conducta sancionable claramente tipificada, incluso si una ley posterior la excluye del ordenamiento jurídico, pero la actora comprende el principio de favorabilidad como una extensión del indubio pro disciplinado23, pues plantea que hubo un elemento que fue determinante para la imposición de la sanción contra ella, que era el hecho notorio de la imposibilidad de realizar el recaudo de los recursos que en su concepto se justificaba con una certificación del revisor fiscal de la sociedad en tal sentido.

A este respecto, la jurisprudencia constitucional24 ha identificado el alcance de este principio general del derecho, identificando que la misma se circunscribe al principio de buena fe, que se aplica en forma de presunción que por su naturaleza admite prueba en contrario, pues como lo indicó la Corte Constitucional: “La regla que ordena resolver las dudas razonables en favor del investigado (regla in dubio pro reo, in dubio pro administrado, in dubio pro disciplinado) es una consecuencia natural de la presunción constitucional de inocencia y constituye la contracara misma de la carga de la prueba que pesa sobre el Estado, a través de las entidades que ejercen el poder público”.

Con todo lo anterior, está claro que en materia cambiaria si aplican tanto el principio de favorabilidad como el indubio pro disciplinado, pero de los hechos y pruebas practicadas en el proceso ordinario, no se desprende que aquellos principios pudiesen haber sido 22 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA.

Sentencia del 4 de agosto de 2016. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00701-01 23 Toda duda debe resolverse en favor del disciplinable. 24 Corte Constitucional, sentencia C 495 del 2019. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 13 aplicados, ello por cuanto no existió una derogatoria de la conducta sancionable, sino una modificación a los procedimientos a realizar, lo que no constituye un elemento para la aplicación de la favorabilidad, mientras que por otro lado, la presunción de buena fe fue analizada por los jueces del proceso judicial atacado, lo que se puede evidenciar con las siguientes consideraciones presentes en el fallo de segunda instancia25.

“De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado, advierte la Sala que resulta procedente la imposición de la sanción de que trata el numeral 3º del artículo 3º del Decreto Ley 2245 de 2011, cuando se extinguen las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, como ocurrió en el caso bajo estudio, más no la sanción que pretende la parte actora, que está referida a la que se consagra en el numeral 32 de la misma norma, que señala: “ (…) 32.

Por no presentar o no enviar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la información o los documentos solicitados mediante requerimiento oficial o en desarrollo de visitas administrativas de registro e inspección, o por presentar o enviar la información o los documentos con errores o en forma incompleta se impondrá una multa equivalente a doscientos (200) unidades de valor tributario (UVT) por cada requerimiento o solicitud no atendido o atendido con errores o en forma incompleta.

(…)” Se advierte que en efecto la sociedad actora presentó respuesta a los requerimientos oficiales, así como que remitió información y documentos, sin embargo, los mismos no resultaron de la entidad necesaria para demostrar que se extinguieron las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por los medios autorizados, por lo que no podría encuadrarse en la adecuación típica solicitada por la parte actora, sino de acuerdo con lo lineamiento del Consejo de Estado, tal y como fue realizado por la entidad demandada en los actos administrativos enjuiciados.

Así las cosas, no se observa indebida adecuación típica de la sanción, en tanto, el incumplimiento de la parte constituyó en extinguir las obligaciones sujetas a obligatoria canalización por medios diferentes a los autorizados por el régimen cambiario, tal y como se dispuso en el numeral 3 del artículo del Decreto Ley 2245 de 2011”. Incluso posteriormente, al referirse a la responsabilidad objetiva de la sociedad actora, el Tribunal Administrativo comentó con claridad que este último principio si era aplicable, pero al ser una presunción pudo encontrar que la sanción disciplinaria impuesta se dio luego de haber realizado un trámite donde se le escuchó a la actora “[…] la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales brindó a la parte la oportunidad de ser oída y desvirtuó la presunción de inocencia, al haber comprobado que en efecto la sociedad sancionada realizó operaciones cambiarias desconociendo los preceptos normativos consagrados en la regulación cambiaria expedida por el Banco de la República y por tanto no puede considerarse que se trató de la aplicación de una presunción de culpabilidad”.

En conclusión, el Tribunal Administrativo en la providencia atacada si estudió el principio de favorabilidad conforme a la Sentencia de Unificación tal y como lo pretendió el actor, 25 Visible en el expediente judicial allegado por el Juzgado Administrativo en su contestación a esta acción de tutela. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 14 pero en criterio de esa corporación, en el caso concreto no era aplicable el mismo, de modo que no existe un desconocimiento del precedente por cuenta de la accionada.

Es por ello que la interpretación normativa realizada por el Tribunal Administrativo no se configura como arbitraria o desmedida, va acorde con el sentido real de las normas alegadas que no refieren a que las modificaciones en los trámites bancarios eximen de la responsabilidad disciplinaria si se realizaron operaciones cambiarias ignorando los preceptos normativos consagrados en la regulación cambiaria vigente para el momento de la imposición de la sanción. Adicionalmente, no es correcto presumir que las decisiones dictadas en atención al sistema normativo, pero en sentido diferente al pretendido por la demandante son violatorias de los derechos fundamentales, pues las particularidades de cada asunto determinan el sentido de las providencias, las cuales se deben entender proferidas de acuerdo con la Constitución Política, en virtud de su artículo 23026 y del principio de legalidad27.

En ese orden de ideas, en razón a que se observa que en la decisión cuestionada se aplicó integralmente el marco normativo y jurisprudencial, aunque aquella providencia fue adversa a los intereses de la tutelante, ello no presupone la existencia de un defecto en el fallo judicial. IV. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia del 19 de julio del 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”; en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda. 26 «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial». 27 Corte Constitucional, sentencia C-710 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño: La legalidad «[c]omo principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley.

Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas. La consagración constitucional del principio de legalidad se relaciona con dos aspectos básicos y fundamentales del Estado de derecho: con el principio de división de poderes en el que el legislador ostenta la condición de representante de la sociedad como foro político al que concurren las diferentes fuerzas sociales para el debate y definición de las leyes que han de regir a la comunidad.

Y de otro lado, define la relación entre el individuo y el Estado al prescribir que el uso del poder de coerción será legítimo solamente si está previamente autorizado por la ley. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa». Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-02804-01 Demandante: Trayecto Íntimo S.A.S. Demandada: Tribunal Administrativo de Antioquia 15 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 19 de julio del 2024, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR