11001031500020220189000 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: JOSÉ APOLINAR ARIAS MARTÍNEZ Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / Derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, el acceso a la administración de justicia/ Defectos fáctico y sustantivo Acción de tutela – sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor José Apolinar Arias Martínez, actuando en nombre propio, en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos con justo título y a la tutela efectiva, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 21 de octubre de 2021, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 25000-23-42-000-2017-01279-01.

ANTECEDENTES La solicitud de protección a los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, el acceso a la administración de justicia se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS El señor José Apolinar Arias Martínez instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Instituto Distrital de Recreación y Deporte (IDRD), con el fin de obtener el reconocimiento del contrato de trabajo y en consecuencia el pago de las prestaciones sociales y de los aportes al sistema de seguridad social.

En primera instancia el proceso correspondió a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual, en sentencia de 25 de octubre de 2018, declaró probada la relación laboral, y, en consecuencia, ordenó el pago de todas las prestaciones sociales, y de los aportes al sistema de seguridad social, con ocasión de todos los contratos de prestación de servicios suscritos por la administración de parques a cargo del IDRD y el señor Apolinar Arias.

Apelada la decisión por la entidad demandante, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 21 de octubre de 2021, modificó parcialmente la sentencia de primera instancia y declaró probada la excepción de prescripción de algunos contratos, por haber transcurrido más de 30 días entre la terminación y la suscripción de los subsiguientes.

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2. PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: « II. PETICIONES PRINCIPALES Solicito respetuosamente se conceda de manera definitiva la tutela interpuesta, para la protección de mis derechos fundamentales a la igualdad (C.P art. 13), trabajo (C.P art. 25) debido proceso (C.P art. 29), seguridad social (C.P art.48), al acceso a la administración de justicia o de tutela judicial efectiva (C.P arts. 228 y 229), entre otros que se hubieran podido vulnerar, mediante la sentencia de segunda instancia de fecha 21 de octubre de 2021, notificada por correo electrónico el jueves 2 de diciembre de 2021, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral con radicado número 25000-23-42-000-2017-01279-01 (3817-2019), por la Subsección B, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, integrada por los Consejeros Carmelo Perdomo Cuéter (ponente), Sandra Lisset Ibarra Vélez y César Palomino Cortés, en la cual se incurrió en violación directa de la constitución (arts. 1, 2, 13, 29, 53, 228 y 229 C.P), en la cual se incurrió en violación directa de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Constitución Política (arts.1, 2, 13, 29, 53, 228 y 229 C.P), en desconocimiento del precedente judicial, y, en gracia de discusión, en defecto fáctico, en consecuencia, solicito se disponga lo siguiente: 1.

Se revoque y/o se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia atacada. 2. Se ordene a los accionados proferir el fallo que en derecho corresponda, es decir, sin dar aplicación retroactiva al precedente judicial contenido en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado».

I III. PETICIONES SUBSIDIARIAS 1. Si finalmente se considera que se debe dar aplicación a la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, entonces solicito subsidiariamente que se ordene a los accionados analizar las circunstancias que llevaron a que la mencionada interrupción de los contratos superara los 30 días, en el entendido que en la nueva regla ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia jurisprudencial se dijo expresamente que esta no era una camisa de fuerza que impidiera tener en cuenta tiempos de interrupción superiores a los 30 días, es decir, que no es una regla objetiva». 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en:  Defecto fáctico: La autoridad judicial accionada se limitó a dar aplicación a la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 y no valoró las pruebas aportadas que determinaban los motivos por los cuales el término de interrupción contractual superó los treinta días y dicha regla no es una camisa de fuerza.

Sobre el contrato 154 de 2010, la entidad demandada manifestó que no fue posible ubicar el expediente físico del contrato, por lo que el IDRD realizó la respectiva denuncia, situación que fue informada en el proceso ordinario. Así las cosas, no se entiende como el jefe de contratación certificó la suscripción del contrato y su fecha de terminación si el documento del contrato se encontraba extraviado.

En ese orden de ideas no podía tenerse claridad de si la ejecución del contrato tuvo una duración mayor o menor a la señalada por lo que en virtud del principio de favorabilidad, debió tenerse en cuenta y no decretarse la prescripción. Sobre el contrato 1229 de 2012, su suscripción se tardó un poco más, en virtud del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, a través del cual se crearon las plantas temporales, situación que se probó en el proceso ordinario con Resolución del IDRD n° 156 de 2013, por la cual se modificó el manual de funciones, con ocasión de la creación de la planta temporal.

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En ese orden de ideas, la demora en la suscripción del contrato 861 de 2013, no tuvo origen en la intención de las partes de interrumpir el vínculo contractual, sino en un elemento de organización interna de la entidad y presupuestal.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 5 de abril de 2022, fue admitida la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como accionado, y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Instituto Distrital de Recreación y Deporte de Bogotá y al Ministerio Público, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro de los (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaren sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen.

Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, interviniera en el asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por conducto del magistrado ponente de la decisión objeto de reproche, manifestó que en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta la acción de tutela se atiene a lo que se demuestre durante el trámite y el criterio sobre las razones que sirvieron de fundamento están consignadas en las motivaciones. 5.2.

El Instituto Distrital de Recreación y Deporte solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la autoridad judicial accionada, siguiendo los lineamientos normativos y jurisprudenciales pertinentes, adoptó una determinación y pese a no ser del agrado y aceptación del accionante, contiene una decisión expresa y ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia clara sobre cada uno de los argumentos de la apelación y de los demás asuntos, ajustada a derecho.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».1

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al expedir la sentencia de 21 de octubre de 2021, que modificó parcialmente el fallo de primera instancia en el 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia sentido de declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 20 de agosto de 2003 al 15 de enero de 2013, incurrió en un defecto fáctico y, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales del accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se analizará: i) la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) el defecto fáctico y iii) el análisis del caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone. 2 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela.

3.3. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7.

En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 4 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T- 456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 5 Corte Constitucional.

Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La pretensión de amparo es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la presentación de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada fue proferida el 21 de octubre de 2021, notificada el 2 de diciembre de 2021 y la tutela de la referencia se radicó el 25 de marzo de 2022.

(iv) de encontrarse probados el defecto alegado, este tiene la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela, toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto.

En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos con justo título y a la tutela efectiva, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 21 de octubre de 2021, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado número 25000-23-42-000-2017-01279-01, promovida por el señor José Apolinar Arias.

Esta decisión, a criterio de la parte accionante, incurrió en un defecto fáctico por cuanto la autoridad judicial accionada se limitó a dar aplicación a la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, pero no tuvo en cuenta los motivos por los cuáles los contratos superaron la continuidad de los 30 días exigida. Al respecto la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo lo siguiente: « (…) Pese a lo anterior, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, en atención a que hubo interrupciones en forma considerable8 entre algunos de los períodos laborados mediante órdenes y contratos de prestación de servicios: 8 Superiores a 30 días hábiles.

Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente».

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Lapso Contrato Inicio Finalización 1 506-03 20/08/2003 19/03/2004 Interrupción de 2 meses 2 242-04 18/05/2004 18/07/2004 860-04 y su prórroga 17/08/2004 28/02/2005 193-05 06/04/2005 05/01/2006 23-06 26/01/2006 25/07/2006 226-06 08/08/2006 07/02/2007 73-07 y su prórroga 14/02/2007 13/02/2008 263-08 y su prórroga 27/02/2008 26/06/2008 1226-08 21/07/2008 20/01/2009 58-09 11/02/2009 10/05/2009 1216-09 04/06/2009 29/12/2009 154-10 21/01/2010 20/12/2010 Interrupción de 39 días hábiles 3 338-11 y sus 4 prórrogas 15/02/2011 29/06/2012 1229-12 y su prórroga 03/08/2012 15/01/2013 Interrupción de 44 días hábiles 4 861-13 19/03/2013 18/05/2013 1316-13 28/05/2013 03/10/2013 Ahora bien, como la solicitud ante la entidad se formuló el 29 de septiembre de 2016, de cara a los primeros tres lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 15 de enero de 2013 (fecha en la que culminó el contrato 1229-12 y su prórroga) hasta la presentación de la reclamación administrativa trascurrieron más de tres años, por ende, al demandante le asiste el derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación (en virtud de los contratos 861-13 y 1316-13 de 2013), por lo que se modificará la sentencia de primera instancia y se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción. En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 20169, la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las 9 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala aclara, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos deprecados por la labor realizada del 20 de agosto de 2003 al 15 de enero de 2013, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el el (sic) 20 de agosto de 2003 y el 3 de octubre de 2013, salvo sus tres interrupciones».

Conforme a lo anterior, encuentra esta Sala de Subsección que la autoridad judicial accionada de acuerdo a su sana crítica realizó una relación de las pruebas aportadas al proceso, analizó los contratos de prestación de servicios y las funciones desarrolladas por el demandante. Sumado a lo anterior, explicó los motivos por los cuales consideró que sobre los contratos relacionados en el cuadro descrito, operó la prescripción. Asimismo, en procesos ordinarios en los que esta Sala de Subsección ha ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia señalado10: (…) Ahora bien, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispone que «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Además, el artículo 102 del Decreto 1848 de 196911, con relación a la prescripción de las acciones, consagra que «1°. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» Es de advertir que, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201612 estableció unas reglas13 respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.

Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad. 10 Consejo de Estado.

Sentencia Rad. 66001-23-33-000-2016-00815-01 Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández 11 «Por el cual se Reglam entan el Decreto 3135 de 1968.» 12 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 13 «[…] i) Quien pretenda el reconocim iento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la prim acía de la realidad sobre las form alidades, deberá reclamarlos dentro del térm ino de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin em bargo, no aplica el fenóm eno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en arm onía c on los der echos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios m ínim os laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. […] vi) El estudio de la presc ripción en cada caso concreto será objeto de l a sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactam ente los aportes al sistem a de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es im prescriptible, aq uella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto adm inistrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sala) ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En ese orden de ideas, esta Sala de Subsección encuentra que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, por cuanto sustentó su decisión con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, en las normas y jurisprudencia aplicable más cuando se trata de una sentencia de unificación que en su numeral sexto dispuso lo siguiente:

SEXTO. Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ibídem, para todos los casos en estudio, tanto en vía administrativa como judicial, excepto los que hayan hecho tránsito a la cosa juzgada.

En conclusión, según los argumentos que anteceden, el amparo solicitado por el señor José Apolinar Arias, será negado toda vez que el defecto alegado contra la decisión judicial cuestionada no se configuró. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO. – NEGAR el amparo solicitado por el señor José Apolinar Arias, en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01890-00 Accionante: José Apolinar Arias Martínez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia SEGUNDO. – LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. – De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE