Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-04192-00 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Temas: Tutela contra sentencia de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por Orlando Urbano Garzón Jiménez, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Orlando Urbano Garzón Jiménez promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, mínimo vital, seguridad social en pensiones y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerado con ocasión de la sentencia proferida el 5 de febrero de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A en el trámite de tutela identificado con el radicado 11001-03-15-000-2023-04319-01.

Como fundamento de la solicitud de amparo se expuso lo siguiente: i) Presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, con ocasión de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2023 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25269-33-33-001-2017-00185-01, que adelantó con el fin de lograr la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios ii) El Consejo de Estado, Sección Primera con sentencia del 20 de octubre de 2023 declaró improcedente la solicitud de tutela, al considerar que el asunto carecía de relevancia constitucional.

Decisión contra la cual el demandante presentó escrito de 1 Ver índice 2 de Samai. Archivo denominado «3ED_2DemandaPDF(.pdf) NroActua 2» 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04192-00 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez impugnación. iii) El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A con sentencia del 5 de febrero de 2024 modificó la decisión de instancia, en el sentido de declarar la improcedencia de la tutela respecto del defecto sustantivo, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución Política, y negó el amparo en cuanto al desconocimiento del precedente. iii) Ante el inconformismo con la decisión adoptada, acude nuevamente ante el juez de tutela con el fin de cuestionarla, al considerar que se vulneraron sus derechos fundamentales al incurrir en fraude procesal, toda vez que se le negó el derecho a que se le reliquide su mesada pensional con inclusión de todos los factores devengados durante los últimos 10 años de servicios, incluidos aquellos respecto de los cuales se realizaron aportes, así como los que no por cupa atribuible al SENA, esto es, «[a]signación básica mensual, subsidio de alimentación, viáticos, horas extras diurnas, gastos transporte ocasional, auxilio de manutención, prima de coordinación, prima de servicio de junio, prima de servicio de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima quinquenal, viáticos nacionales y sueldo por vacaciones», de conformidad con la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, Sección Segunda. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] Primera: TUTELAR los siguientes derechos fundamentales a ORLANDO URBANO GARZON JIMENEZ considerados vulnerados por la accionada: vida en condiciones dignas, derechos adquiridos, defensa, seguridad social integral en pensiones, garantía a la propiedad privada, mínimo vital completo, y acceso a la administración de justicia. Segunda: En virtud del amparo concedido, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Honorable CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A de 5 de febrero de 2024, teniendo en cuenta que la decisión allí adoptada es contraria a la ley, a la Constitución, y en su lugar, ORDENAR al Despacho accionado a que profiera una nueva decisión liquidando la pensión de jubilación del demandante incluyendo en el IBL los siguientes factores salariales devengados durante los últimos diez (10) años: Asignación básica mensual, subsidio de alimentación, viáticos, horas extras diurnas, gastos transporte ocasional, auxilio de manutención, prima de coordinación, prima de servicio de junio, prima de servicio de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima quinquenal, viáticos nacionales y sueldo por vacaciones.

Tercero: En virtud del amparo concedido ordenar al Despacho accionado que en la nueva decisión incluya el derecho constitucional accesorio a la obligación pensional como son los intereses moratorios en pago tardío de pensiones acorde a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las directrices fijadas en sentencias C-601 de 2000, SU 065 DE 2018, T-450 de 2013, y SU 063 de 2023 que de no pedirse quedan en el vacío. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04192-00 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Cuarta: Declarar que el régimen pensional aplicable al demandante es el establecido en el Decreto 758 de 1990 con fundamento en que el régimen especial para servidores públicos establecido en la Ley 33 de 1985 perdió su vigencia con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, o en su defecto el que de ley corresponda. […]» (sic). 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Consejo de Estado, Sección Primera2 si bien allegó el expediente constitucional requerido, guardó silencio frente a la solicitud de tutela. 1.2.2. El Servicio Nacional de Aprendizaje3 informó que el demandante ha impetrado dos solicitudes de tutela bajo similares supuestos, una identificada con el radicado 11001031500020230431900 decidida por el Consejo de Estado, Sección Primera declarándola improcedente, confirmada por la Sección Tercera, Subsección A el 5 de febrero de 2024; la otra, con radicado 11001031500020230434300, en la que, en segunda instancia, con sentencia del 25 de enero de 2024 la Sección Quinta dispuso declarar la temeridad y denegar las pretensiones de amparo.

Solicitó que se le desvincule del asunto por carecer de legitimación en la causa por pasiva, además de que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. 1.2.3. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A4 solicitó no conceder el amparo pretendido, en razón a la ausencia de argumentación para controvertir la decisión acusada, además, de que tampoco se satisfacen los lineamientos establecidos en la sentencia SU-627 de 2015 de la Corte Constitucional, paraque proceda la tutela contra una decisión de similar naturaleza, pues, aquella no fue producto de fraude alguno 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) cuestión previa – de la legitimación en la causa por pasiva; iii) procedencia de la tutela; iv) determinación del problema jurídico y v) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el 2 Ver índice 8 de Samai. Archivo denominando «11RECIBE MEMORIAL_Correo_JeimyTatianaC(.pdf) NroActua 8» 3 Ver índice 10 de Samai. Archivo denominado «14_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda- CONTESTACIONTUTELA(.pdf) NroActua 10» 4 Ver índice 10 de Samai.

Archivo denominado «12CONTESTACION DE_OPOSICION_20240417400MARIACENE(.pdf) NroActua 10» 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04192-00 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 2.2.

Cuestión previa – Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a reclamar ante los jueces, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, tal como lo señala el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 13.

Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. La Corte Constitucional5 en lo que a la legitimación en la causa por pasiva en los trámites de solicitudes de tutela ha considerado: «[…] La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental6.

En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”7, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.

Debe tenerse en cuenta que la acción de tutela está orientada, entre otros principios, por los de informalidad y efectividad del derecho, de manera que el juez constitucional “debe dar primacía al derecho sustancial y recordar que toda exigencia que pretenda limitar o dificultar el uso de la acción de tutela, su trámite o su resolución, fuera de las simples condiciones plasmadas en la Constitución y en la ley, desconoce la Carta Fundamental.”8 Ello obliga, por tanto, a remover los obstáculos puramente formales (oficiosidad) y a interpretar la demanda de una forma tal que se favorezca la protección del derecho fundamental, sin perjuicio de las garantías procesales de quien es demandado. […]» El Servicio Nacional de Aprendizaje solicitó que se le desvincule del trámite constitucional al considerar que carece de legitimación en la causa por pasiva. 5 Sentencia T-1015/2006.

MP. Álvaro Tafur Galvis. 6 Sentencia T-025 de 1995. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 Sentencia T-416 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 8 Sentencia T-379 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04192-00 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Al respecto, tal como se refirió en precedencia, la legitimación por pasiva se refiere a la aptitud legal del sujeto respecto de quien se alega la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, de estar llamado a responder.

Dicho ello, es evidente la necesidad e interés del SENA en el presente asunto para que ejerza su derecho de defensa y contradicción, en tanto fue la entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio en el asunto constitucional que se cuestiona, por lo que se negará su solicitud. 2.3. Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado9 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema10.

Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular el Consejo de Estado, Sala Plena11 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso-administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04192-00 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez Ahora bien, la Corte Constitucional12 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,13 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.14 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.4.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la solicitud de tutela presentada por Orlando Urbano Garzón Jiménez es procedente al cuestionarse una sentencia de similar naturaleza? 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva. Tutela contra sentencia de similar naturaleza La solicitud de tutela contra sentencias proferidas en asuntos de la misma naturaleza, en principio, se consideró improcedente15, por cuanto el ordenamiento jurídico estableció su revisión eventual por parte de la Corte Constitucional como mecanismo de control para evitar la vulneración de derechos fundamentales; así, se buscó no solo unificar la interpretación constitucional en la materia, sino ratificar 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de marzo de 2010. Radicación No. 11001- 03-15-000-2010-00083-00, Actor: José Isaac Nossa Ballesteros. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04192-00 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez a esa corporación como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de estos derechos16.

Así las cosas, admitir que los fallos de tutela decididos o excluidos de revisión por la Corte Constitucional sean luego objeto de una nueva demanda de tutela, sin que se evidencie violación al derecho de acceso a la administración de justicia o al debido proceso, sería avalar el desgaste de la administración de justicia para la tramitación de una nueva instancia sobre un proceso de tutela ya concluido, lo cual es contrario a los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991.

En ese orden, cuando se presentan las circunstancias descritas opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional17. Sin embargo, la jurisprudencia evolucionó y reconoció, de manera excepcional, la procedencia de la solicitud de tutela contra decisiones de similar naturaleza cuando exista fraude (cosa juzgada fraudulenta) y supere los demás requisitos de procedibilidad adjetiva.

Así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU- 627 de 2015, al señalar: «[…] 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de 16 Corte Constitucional. Sentencia SU – 1219 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda. 17 Artículo 243 de la Constitución Política. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04192-00 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. […]» (Se subraya) 2.5.3.

Caso concreto Orlando Urbano Garzón Jiménez Arias acudió ante el juez de tutela con el fin de lograr el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia proferida el 5 de febrero de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A en el trámite de tutela identificado con el radicado 11001-03-15-000-2023-04319-01, a través de la cual, en segunda instancia, se resolvieron desfavorablemente las pretensiones de amparo formuladas contra la providencia judicial con la que se confirmó la negativa a su pedimento de reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.

Dicho ello, se advierte que la decisión que se cuestiona es una sentencia de tutela, por lo que se debe precisar que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales emitidas en trámites similares, la solicitud de amparo invocado en esta oportunidad es improcedente, pues, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente y los propios argumentos de la parte demandante, es claro que el pronunciamiento constitucional bajo estudio no fue producto de un fraude.

Situación distinta es, el desacuerdo del demandante con el hecho de que al momento de decidirse su demanda contencioso-administrativo se diera aplicación a la tesis del Consejo de Estado expuesta en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y no a aquella contenida en la decisión del 4 de agosto de 2010. De acuerdo con lo expuesto, la solicitud de tutela presentada por Orlando Urbano Garzón Jiménez contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta. se declarará improcedente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-04192-00 Demandante: Orlando Urbano Garzón Jiménez F A L L A: Primero. Negar la solicitud de desvinculación del Servicio Nacional de Aprendizaje, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar improcedente la solicitud de tutela presentada por Orlando Urbano Garzón Jiménez en contra del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador