Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Demandante: ELSA IRENE VARGAS VIZCAÍNO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la pretensión de que se declare una relación laboral encubierta o subyacente. Defectos de decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Elsa Irene Vargas Vizcaíno, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital y móvil, así como al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, supuestamente vulnerados con la sentencia de 12 de mayo de 2023, mediante la cual revocó la decisión favorable de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones tendientes al reconocimiento de un contrato realidad formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 08001-33-33-010-2019-00240-01.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que laboró como auxiliar de enfermería a cargo del Ejército Nacional en el Comando del departamento del Atlántico, específicamente en las instalaciones del Dispensario Médico – Cantón Militar de Malambo, Atlántico, mediante sucesivos contratos de prestación de servicio entre el 1 de septiembre de 2017 al 31 de diciembre de 2018.

Indicó que el 6 de marzo de 2019 solicitó al Ejército Nacional el pago de las prestaciones durante el tiempo que se ejecutaron los contratos de prestación de servicio, en razón a que cumplió con labores propias de un empleado de planta, sin obtener respuesta alguna. Afirmó que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se anulara el acto ficto o presunto negativo por la falta de respuesta a la petición de 6 de marzo de 2019, y a título de restablecimiento del derecho que se declarara la configuración de un contrato Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 realidad y se cancelaran las prestaciones sociales dejadas de percibir durante la existencia de la vinculación contractual.

Sostuvo que el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla en fallo de 27 de agosto de 2021, i) declaró no probada la excepción de mérito planteada por la entidad demandada, ii) declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, iii) declaró la existencia de la relación laboral entre el 1 de septiembre de 2017 al 31 de diciembre de 2018 y iv) ordenó reconocer y pagar las prestaciones laborales a las que tenía derecho la parte actora.

Por último, manifestó que contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Atlántico por medio de sentencia de 12 de mayo de 2023 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda porque no demostró el elemento de la subordinación. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital y móvil, así como el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico con la sentencia de 12 de mayo de 2023, por medio de la cual se revocó el fallo favorable de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones tendientes al reconocimiento de la relación laboral por no demostrarse el elemento de la subordinación. En primer lugar, se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en los casos en los que se reproche la constitucionalidad de una providencia judicial, y afirmó que “(i) el asunto tiene relevancia constitucional;

(ii) se agotaron los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela y; (iii) la irregularidad procesal en la cual incurrió el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sala de Decisión Oral - Sección “B” de desconocer el precedente constitucional, legal y jurisprudencial relacionado con la presunción de subordinación en el caso de las auxiliares de enfermería tuvo incidencia directa en la decisión que resultó lesiva de los derechos y principios fundamentales de la señora ELSA IRENE VARGAS VIZCAÍNO, a quien le desconocieron sus derechos al trabajo y la seguridad social con la decisión proferida por el Tribunal, quien además es madre cabeza de hogar y cumplir la tutela con el principio de inmediatez”.

Luego, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos de decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial, pues en el fallo objetado se omitieron las sentencias de unificación de 9 de septiembre de 2021 1, de 17 de octubre de 2018 2, de 17 de mayo de 2018 3, de 26 de octubre de 2017 4 y de 21 de abril de 2016 5 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la T-388 de 2020 6 de la Corte Constitucional.

Afirmó que en el presente asunto se demostraron cada uno de los elementos del contrato laboral, pues i) en ejecución de los contratos de prestación de servicios No. 327-DGSM/ESN de 1 de septiembre de 2017 y 090-DGSM/ESM 1015-2018 1 Radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 2 Radicado No. 68001-23-33-000-2014-00483-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 3 Radicado No. 52001-23-31-000-2002-00991-01, C.P.: William Hernández Gómez. 4 Radicado No. 81001-23-33-000-2013-00118-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Radicado No. 13001-23-31-000-2012-00233-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 M.P.: Diana Fajardo Rivera.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de 17 de enero de 2018, la señora Elsa Irene Cargas Vizcaíno desarrolló su labor como auxiliar de enfermería de manera personal, ii) recibió una remuneración por la prestación del servicio y, por último, iii) la subordinación, para lo cual refirió que en los contratos de prestación de servició se encuentra establecida la obligación de “prestar sus servicios médicos dentro de las instalaciones del Establecimiento de Sanidad Militar 1010”, lo que, en su sentir, resultaba suficiente para configurar la presunción del mencionado elemento.

Resaltó que la demandante ejerció sus labores “como auxiliar de enfermería en las instalaciones del Establecimiento de Sanidad Militar 1010 del Batallón de Ingenieros No. 2 “Gral. Francisco Javier Vergara y Velazco”, permiten por si solo acreditar el elemento de la subordinación, porque, la naturaleza de dicha función y la forma como fue desarrollada por la tutelante, esto es, en forma continuada, le imponía atender las órdenes de un superior, de acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 y la Corte Constitucional en sentencia T-388 de 3 de septiembre de 2020”.

Finalmente, manifestó que el Tribunal Administrativo del Atlántico contrarió las sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional a través de las cuales se ha reconocido la existencia de un contrato realidad disfrazado bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política en el que se establece el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “PRIMERO: Con fundamento en los hechos narrados y en las normas constitucionales citadas, solicito a los H. Consejeros, que se amparen los derechos fundamentales de la señora ELSA IRENE VARGAS VIZCAÍNO al trabajo, la seguridad social, igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, contradicción y defensa y los principios mínimos fundamentales a la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social y la protección especial a la mujer señalados en este libelo genitor.

SEGUNDO: Que se deje sin valor y efectos jurídicos la sentencia del 12 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sala de Decisión Oral – Sección “B”, a través de la cual se decidió revocar la sentencia proferida el día 27 de agosto de 2021 por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y negar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Que se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico - Sala de Decisión Oral - Sección “B”, que profiera una providencia de reemplazo en la que se aplique y dé una valoración adecuada del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, la sentencia del 21 de abril de 2016 y la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales vigentes a la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 5 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo del Atlántico remitió el link de acceso al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Elsa Irene Vargas Vizcaíno contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional (radicado No. 08001-33-33-010- 2019-00240-01). 5.

Trámite procesal Por auto de 2 de octubre de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 así como al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 107742 a 107748 de 4 de octubre de 2023, 115865 de 17 de octubre de 2023 y 123017 de 27 de octubre de 2023, con el fin de notificar a las partes 7. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Atlántico En escrito de 5 de octubre de 2023, la magistrada ponente pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por no configurarse los requisitos generales de procedencia. En su defecto, solicitó que se nieguen las pretensiones de la solicitud por no demostrarse la vulneración de los derechos fundamentales de la demandante.

Afirmó que en el presente asunto no se configuró ninguno de los requisitos generales, como tampoco las causales específicas de procedencia ni se ha configurado una “vía de hecho por defecto fáctico”, más aún cuando la argumentación del escrito de amparo está encaminada a mostrar su desacuerdo con la providencia de segunda instancia. Agregó que la accionante tendría a su alcance el recurso extraordinario de revisión, para perseguir las mismas pretensiones que plantea en la acción de tutela.

De otro lado, sostuvo que en la sentencia objetada se señalaron las pruebas aportadas tanto por la parte actora como por las entidades accionadas, de las cuales se logró demostrar los elementos de la prestación personal del servicio y la remuneración o forma de pago, mas no se probó la subordinación. Indicó que, en oficio de 30 de agosto de 2017 expedido por el jefe del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1010 y dirigido al Subdirector Administrativo del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1015, se solicitó autorización con el fin de celebrar un contrato de prestación de servicios con la señora Elsa Vargas Vizcaíno, para apoyo en el Cantón Militar Malambo, “en razón a que no cuenta con personal suficiente para cumplir las exigencias”, con lo cual se configuró la excepción contenida en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para esa tipología contratos con personas naturales, pues en razón a la falta de personal no podía cumplir con la demanda del servicio de salud.

Resaltó que no se acreditó que, para las actividades contratadas, existían personas vinculadas a la planta de personal de la entidad demandada, con conocimientos especializados para atenderlas para los periodos en que fue contratada. Señaló que la parte actora no demostró, a través de documentos pertinentes, cuáles fueron las funciones generales y específicas de la entidad demandada, no anexó la planta de personal y el manual de funciones y requisitos, o su 7 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: Eirenevargas1618@gmail.com;

Nilsonmiguel58@hotmail.com, ventanillad01tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminatl@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminatl@notificacionesrj.gov.co; ventanillad05tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; DGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, ceoju@buzonejercito.mil.co, adm10bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co, usuarios@mindefensa.gov.co; notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, disan.juridica@buzonejercito.mil.co y disan.juridica@buzonejercito.mil.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 equivalente, en aras de precisar si las labores desempeñadas por la accionante correspondían a las propias de los servidores públicos de planta.

Relató que lo relativo al cumplimiento de horarios y turnos fue aceptado por la entidad demandada en el proceso ordinario, empero, conforme lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado esa circunstancia per se, no acredita el elemento de la subordinación. Afirmó que la actora suscribió dos convenios con la parte demandada, cuyos objetos contractuales y obligaciones específicas fueron distintos, lo cual denota que la necesidad del servicio para cada de uno de ellos, fue temporal, por lo que concluyó que no se acreditó el elemento de la subordinación. Por último, manifestó que las providencias de “4 de febrero y 25 de agosto de 2016”, si bien en el texto de la tutela se citaron apartes de esas decisiones, no se señalaron los datos de identificación de esas providencias, en aras de consultar su contenido completo y analizar su aplicabilidad.

Igualmente, respecto al fallo de 21 de abril de 2016, hace referencia a la presunción de subordinación en el caso de las enfermeras, sin embargo, esa postura ha sido relativizada, en el sentido de que ello no implica que la parte interesada omita aportar elementos tendientes a acreditar la dependencia y en lo atinente a la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ocupó consolidar su criterio en cuanto (i) al alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993;

(ii) la delimitación del término de solución de continuidad en contratos de prestación de servicios que ocultaron un contrato laboral declarado, a efectos de terminar la prescripción de derechos y (iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la seguridad social en salud efectuados por el contratista, puntos que no fueron motivo de estudio en la decisión objetada. 6.2.

Respuesta del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla En escrito de 6 de octubre de 2023, el titular del despacho informó que está presto a cumplir las órdenes emitidas en la sentencia de tutela, más aún cuando lo que se reprocha es el fallo de segunda instancia que resultó desfavorable a la demandante. 6.3. El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, guardaron silencio, aun cuando se les notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1.

En el escrito de tutela la demandante invoca los defectos de decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial, sin embargo, solo expuso argumentos respecto del segundo, razón por la cual el debate se abordará frente a este último. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.2.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico con la sentencia de 12 de mayo de 2023, por medio de la cual se revocó la decisión del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el sentido de declarar la existencia de un contrato realidad y el pago de las respectivas prestaciones y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, vulneró los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital y móvil, así como al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, y si incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente judicial, pues se desatendieron las sentencias de unificación de 9 de septiembre de 2021 8, de 17 de octubre de 2018 9, de 17 de mayo de 2018 10, de 26 de octubre de 2017 11 y de 21 de abril de 2016 12 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la T-388 de 2020 13 de la Corte Constitucional, relacionadas con el análisis del elemento subordinación en el estudio del contrato realidad. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos14 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos15, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201216, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200518. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la 8 Radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 9 Radicado No. 68001-23-33-000-2014-00483-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 10 Radicado No. 52001-23-31-000-2002-00991-01, C.P.: William Hernández Gómez. 11 Radicado No. 81001-23-33-000-2013-00118-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Radicado No. 13001-23-31-000-2012-00233-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 M.P.: Diana Fajardo Rivera. 14 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 15 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 16 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 17 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…);

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico19; (ii) Defecto procedimental absoluto20; (iii) Defecto fáctico21; (iv) Defecto material o sustantivo22; (v) Error inducido23; (vi) Decisión sin motivación24;

(vii) Desconocimiento del precedente25 y (viii) Violación directa de la Constitución 26. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo27 y de la Corte Constitucional28. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales de procedencia están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si la revocatoria del fallo favorable de primera instancia en el 19 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 20 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 21 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 22 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 23 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 24 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 25 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 26 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 27 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 28 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que había declarado la existencia de una relación laboral a favor de la demandante limita el alcance y goce de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital y móvil, así como al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, por lo que no se observa que la solicitud de amparo se presente como una instancia adicional o se plantee un asunto de mera legalidad, sino que se plantea un posible desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para lo cual cumple con una carga argumentativa suficiente.

Igualmente, (ii) la última providencia objetada fue dictada en un recurso de apelación, por lo que la demandante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial; (iii) la solicitud de amparo se instauró dentro de los seis (6) meses 29 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional30; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2.

La autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial 4.2.1. La accionante manifiesta que el Tribunal Administrativo del Atlántico con la sentencia de 12 de mayo de 2023, por medio de la cual se revocó la decisión del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el sentido de declarar la existencia de un contrato realidad y el pago de las respectivas prestaciones y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, vulneró los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la defensa, a la igualdad y al mínimo vital y móvil, así como al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, toda vez que incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente judicial, pues se desatendieron las sentencias de unificación de 9 de septiembre de 2021 31, de 17 de octubre de 2018 32, de 17 de mayo de 2018 33, de 26 de octubre de 2017 34 y de 21 de abril de 2016 35 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la T-388 de 2020 36 de la Corte Constitucional, relacionadas con el análisis del elemento subordinación en los casos en los que se debate la existencia de una relación laboral subyacente cuando están de por medio enfermeras o auxiliares de enfermería. 4.2.2.

En torno al defecto por desconocimiento del precedente judicial, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que37: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la 29 La última providencia objetada se profirió el 12 de mayo de 2023, cuya notificación se surtió el 1 de septiembre de 2023 y la acción de tutela se instauró el 28 de septiembre de 2023, es decir, dentro del plazo razonable de los seis (6) meses. 30 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. 31 Radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01, C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 32 Radicado No. 68001-23-33-000-2014-00483-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 33 Radicado No. 52001-23-31-000-2002-00991-01, C.P.: William Hernández Gómez. 34 Radicado No. 81001-23-33-000-2013-00118-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 35 Radicado No. 13001-23-31-000-2012-00233-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 36 M.P.: Diana Fajardo Rivera. 37 Sentencia T-158 de 2006.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación» El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas38: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto39. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.2.3.

Previo al estudio del defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado por la demandante, la Sala realizará una breve reseña de las actuaciones relevantes en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se dictó la providencia objeto de reproche constitucional. La accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que anulara el acto ficto o presunto negativo sobre la reclamación presentada el 6 de marzo de 2019, en la que se pidió el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en virtud de la configuración del contrato realidad durante el tiempo que laboró como auxiliar de enfermería y que, como consecuencia, se cancelaran las prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo en que perduró el vínculo mediante sucesivos contratos de prestación de servicios.

El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Barranquilla en sentencia de 27 de agosto de 2021, declaró no probada las excepciones de mérito de falta de causa para demandar, declaró la nulidad del acto ficto o presunto negativo, la existencia del contrato realidad entre la demandante y la parte demandada y ordenó el pago de las prestaciones sociales y las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión y salud.

Esa decisión se sustentó en que se demostraron los tres elementos de una relación laboral, como lo son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. 38 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 39 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La Nación -Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pidió que se revocara la decisión apelada, al considerar que no estaba probado el elemento de la subordinación de la accionante por el despliegue de las labores propias del contrato que celebró, a lo que agregó que no se aportaron pruebas de que la actora estuviese sometida a ordenes permanentes.

Adicionalmente, señaló que la verificación del cumplimiento del objeto contractual es una labor de coordinación. El Tribunal Administrativo del Atlántico en fallo de 12 de mayo de 2023, revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual procedió a establecer los hechos probados a partir de las pruebas aportadas 40 al proceso.

A continuación, se refirió a cada uno de los elementos de la relación laboral en el presente asunto y resaltó que, a partir de las pruebas allegadas por la parte demandada, no se cumplió con el elemento subordinación, bajo los siguientes argumentos: “En efecto, el oficio de requerimiento de esa actividad, denota que la entidad accionada no contaba con personal suficiente para atender a los usuarios; es decir, se configuró la excepción contenida en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para la celebración de contratos de prestación de servicio con personas naturales.

Sin embargo, en el expediente no reposa prueba tendiente a demostrar que, para las actividades contratadas, también había personas vinculadas a la planta de la entidad demandada, con conocimiento especializados, en los periodos contratados a fin de ejecutar las actividades convenidas. Para lo anterior, se requiere que la parte interesada detallara y acreditara, a través de documento pertinente, las funciones generales y específicas de la entidad demandada; adicionalmente, anexara la planta de personal y el manual de funciones y requisitos, o su equivalente, en aras de precisar si las labores desempeñadas por la demandante correspondían a las propias de los servidores públicos de planta.

Respecto al escrito fechado el 21 de septiembre de 2018, se refiere a una solicitud de la señora Cindy Martínez Machado para ausentarse de sus labores, persona que es ajena a este asunto y de la cual se desconoce si era contratista o de planta. En cuanto a la capacitación para el diligenciamiento de formatos de estadística, en la constancia se señaló que dichos formatos sirvieron de soporte para el pago de cada profesional de la salud; además, se observa que corresponde al cumplimiento de las obligaciones específicas del contratista, específicamente la de efectuar los reportes y entregar estadísticas de acuerdo a las necesidades requeridas por la dirección del ESM 1010.

En lo relativo al cumplimiento de horarios y turnos, fue aceptado por la entidad accionada; sin embargo, como ya se acotó, esa circunstancia, per se, no acredita el elemento de la subordinación. A partir de las actividades asignadas y contenidas en los contratos de prestación de servicio anteriormente relacionadas, si bien señala que la contratista debía prestar el servicio conforme a las indicaciones del contratante, en modo alguno permiten presumir nexo de sujeción o subordinación, máxime cuando no obran elementos de convicción que reflejen dicha dependencia a través del cumplimiento de órdenes provenientes de otros funcionarios, como llamados de atención o memorandos por incumplimientos de horario o jornada de trabajo u oficios tendientes a regir la forma en que se desarrollaban los objetos convenidos, o inclinados a probar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la señora Vargas Vizcaíno cumplí a con las actividades.

Destaca la sala que, los objetos contractuales y obligaciones específicas de la contratista en cada uno de los convenios, fueron distintos, lo cual denota que la necesidad del servicio fue temporal. (…) En ese orden, esta corporación concluye que se carece de suficiente, pertinente y conducente material probatorio que permita deducir la relación jurídica sustancial que la señora Vargas Vizcaíno afirmó haber tenido con la entidad demandada, carga probatoria que le correspondía a la parte actora, acorde con el mandato del artículo 167 del Código General del proceso. 40 Contrato No. 327 – DGSM/ESN 1015-2017, CONTRATO No. 090-DGSM-ESM 1015-2018, la constancia expedida el 13 de diciembre de 2018 por el director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1010, oficio de 30 de agosto de 2017 dirigido al subdirector administrativo del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1015, escrito de 21 de septiembre de 2018 dirigido al director administrativo del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1010, constancia de 1 de junio de 2018 del director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 1010 y cuadros de disponibilidad de enfermería de los meses de marzo, abril, junio, octubre, noviembre y diciembre de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así, se requería que la parte accionante probara de manera inconcusa la relación laboral (sic) realidad, pues tenía la carga probatoria en punto a desentrañar la verdadera relación existente; es decir, aportar o pedir las probanzas tendientes a acreditar los elementos que estructuraran el vinculo reclamado, esto es, la necesidad permanente, la prestación personal del servicio, la retribución económica respectiva, y que la actividad se ejecutó bajo una continuada subordinación y dependencia. (…) De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo del Atlántico consideró que en el curso del proceso ordinario no se demostró el elemento de la subordinación, porque los documentos aportados resultaron insuficientes para probar la existencia de una relación laboral continua y subordinada, pues no ofrecieron elementos de juicio relacionados con órdenes dictadas por algún superior, no se demostró la existencia de un cargo de planta que ejerciera las mismas funciones y, además, se evidenció que el vínculo contractual fue para satisfacer una necesidad del servicio de manera temporal. 4.2.4.

Precisado lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial alegado, tal como se expone a continuación: En primer lugar, se advierte que la sentencia de 17 de mayo de 2018 dictada en el curso de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 41 en el que se pretendía el reconocimiento de una relación laboral subyacente de una persona que laboró como enfermera en el municipio de Pasto y en la que se negaron las pretensiones por no demostrarse el elemento subordinación por deficiencia probatoria, lo que resulta similar al presente asunto, pues en el caso de la accionante el Tribunal Administrativo del Atlántico no evidenció el mismo elemento del contrato de trabajo, toda vez que no se aportaron pruebas que demostraran que el vínculo no fue por una necesidad del servicio de naturaleza temporal, que existiera un cargo de planta que ejerciera las mismas funciones ni que recibía algún tipo de orden en su labor.

Por otra parte, respecto a los fallos de 21 de abril de 2016, de 26 de octubre de 2017 y de 17 de octubre de 2018 proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado en los que se reconoció la existencia de una relación laboral de unas enfermeras que fueron vinculadas mediante contrato de prestación de servicio, en los que se demostró cada uno de los elementos del contrato laboral, se concluyó que en los casos de personas que se desempeñan como enfermeras o auxiliar de enfermería se podía considerar una posible presunción del elemento subordinación en razón a la naturaleza de la labor que se ejerce, la cual, por lo general se desarrollan sin autonomía e independencia. Sin embargo, en el presente asunto el tribunal evidenció que la entidad demandada demostró que se había configurado la excepción contenida en el numeral 3° del artículo 32 42 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no se contaba con personal suficiente para atender a los usuarios, por lo que no resultaba procedente aplicar la mencionada presunción, más aún cuando la autoridad judicial accionada evidenció que el vínculo fue temporal, es decir no se prolongó en el tiempo, además que el tribunal accionado encontró que los objetos contractuales eran diferentes.

Por 41 Radicado No. 08001-33-33-010-2019-00240-01. 42 La citada disposición establece: “De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación. (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 consiguiente, la parte interesada debía cumplir con una carga mínima probatoria, lo que no ocurrió. Aunado a lo anterior, se debe resaltar que las decisiones mencionadas en el párrafo anterior se profirieron con anterioridad a la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

De otro lado, respecto a la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se advierte que en esta no se desarrolló alguna regla jurisprudencial en la que se disponga que en los casos que se discute la existencia de una relación laboral subyacente de una enfermera o auxiliar de enfermería, se deba presumir el elemento subordinación como lo afirma la demandante.

Todo lo contrario, establece que es una carga de la parte interesada demostrar dicho elemento (lugar de trabajo, horario de labores, dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta), razón por la cual la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

Por último, la sentencia T-388 de 2020 de la Corte Constitucional, si bien se relaciona con el contrato realidad de una auxiliar de enfermería, lo cierto es que no se trata de los mismos supuestos fácticos y jurídicos, pues en dicha decisión la accionante era una madre cabeza de familia que gozaba de estabilidad laboral reforzada, lo que la señora Elsa Irene Vargas Vizcaíno no demostró al presentar la solicitud de amparo, por lo que dicho fallo no resulta aplicable.

Así las cosas, se evidencia que la accionante en el curso del proceso ordinario no cumplió con la carga de probar la existencia de empleos de planta o que su autonomía o independencia al ejercer su labor se viera afectada por órdenes de un superior mediante los diferentes elementos de convicción como los testimonios. Además, no aportó prueba adicional a los contratos en los que se evidenciara que las funciones desarrolladas las realizara otro empleado de planta.

En vista de lo anterior, es claro que la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues, i) en los casos que se declaró el contrato realidad en favor de personas que laboraron como enfermeras o auxiliar de enfermería, si bien en la mayoría de estos se presumió el elemento subordinación, lo cierto es que no se puede descartar que de acuerdo a las particularidades de cada asunto y en el marco del debate probatorio existieran casos en lo que no había lugar a declarar el contrato realidad por falencias probatorias, ii) la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 no establece una regla en la que disponga la presunción de subordinación en casos de enfermeras o auxiliares de enfermería y que iii) las decisiones que invoca la accionante como supuestamente desatendidas son anteriores a la precitada sentencia de unificación. En consecuencia, la Sala observa que la demandante no demostró que la autoridad judicial accionada incurriera en el defecto por desconocimiento del precedente judicial, por lo que se negarán las pretensiones de la acción de tutela.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-05611-00 Actora: Elsa Irene Vargas Vizcaíno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por la señora Elsa Irene Vargas Vizcaíno, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN