CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-15-000-2024-00793-011 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Vinculados: Mesa Directiva de la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado de la República, período 2023-20242 Acción: Tutela Derecho presuntamente vulnerado: Debido proceso Decisión: Confirma sentencia de primera instancia Procede la Sala a dictar sentencia de segunda instancia dentro del trámite de la acción de tutela incoada por Harold Eduardo Sua Montaña, contra Consejo de Estado, Sección Quinta, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala enunciará los argumentos expuestos por el tutelante frente a la providencia judicial objeto de censura, luego se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente respecto a las pretensiones de este mecanismo constitucional. 1.2 La demanda de tutela.

El accionante, quien actúa a nombre propio, interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 1 Expediente digital disponible en Samai. 2 Vinculados como terceros interesados por disposición del auto del 22 de febrero del 2024, que admitió la acción. Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 2 Por consiguiente, requirió: “1.

Dejar sin valor ni efecto la sentencia que se cuestiona. 2. Remitir al Consejo Superior de la Judicatura el proceso con radicado 11001- 03-28-000- 2023-00068-00 con el propósito de asignárselo a funcionarios judiciales laboralmente ajenos y con igual experiencia a quienes profirieron la mencionada sentencia dada la exigencia de garantía de imparcialidad objetiva desarrollada en sentencia Gustavo Petro vs Colombia. 3.

Una vez hecho el reparto acabado de indicar, procedan los avocados a la misma a decidir sobre las pretensiones del proceso precitado en un tiempo igual al utilizado para proferir la sentencia motivo de esta acción de tutela.” 1.3 Hechos3. En síntesis4, señaló el accionante que la Sección Quinta del Consejo de Estado estaba parcializada en su contra, toda vez que los argumentos que propuso dentro del proceso 11001-03-28-000-2023-00068-00 ya los había propuesto en otros procesos judiciales (2022-00214-00 y 2023-00067-00), y habían sido resueltos en contra de sus intereses, motivo por el que en el asunto que estaba pendiente de ser resuelto, a su parecer, iba a suceder lo mismo.

Comentó que el 8 de febrero de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda, indicando que el demandante no agotó de manera adecuada la etapa de alegaciones finales en la medida en que se limitó a manifestar “su descontento con lo decidido en otros casos”, pero que no podía asumirse que dicha autoridad iba a actuar de manera parcializada cuando, contrario a ello, había sido coherente en mantener su tesis, respecto de los argumentos propuestos por el demandante en procesos anteriores.

Por último, el actor refirió que la autoridad judicial accionada fallo contra sus intereses al encontrar que no se demostraron las alegadas irregularidades respecto del acto de elección demandado pues (i) La presidenta de la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado de la República, periodo 2022-2023, tenía competencia para citar, fijar el orden del día y presidir la reunión del 25 de julio de 2023 en la que se llevó a cabo la elección de los miembros de la mesa directiva, periodo 2023-2024;

(ii) la solicitud para levantar la sesión de elección, se tramitó bajo las disposiciones contempladas en la 3 Visibles en el escrito de tutela en el expediente digital en SAMAI, índice 2, PDF 2. 4 Los hechos traídos en el escrito son confusos, dispersos y hacen referencia a consideraciones personales del actor, pero en esta providencia se tomarán aquellos jurídicamente relevantes para definir el asunto bajo estudio, entendidos como los que generan consecuencias jurídicas indispensables para dirimir la discusión planteada en el proceso.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 3 Ley 5 de 1992; (iii) la elección de la mesa directiva se dio en la fecha que tenía que tramitarse, esto es, en la primera reunión de la nueva legislatura; y (iv) el hecho de que se hubiera elegido como presidente de la Comisión Tercera Constitucional Permanente a un militante de un partido declarado en independencia, no vulneraba el inciso 1° del artículo 209 de la Constitución. 1.4 Argumentos de la tutela.

El señor Sua Montaña indicó que, la providencia atacada, desconoce su derecho al debido proceso porque fue proferido por jueces que no son imparciales, pues los argumentos esbozados por él mismo en el proceso 2023-068-00 son iguales a los presentados en los radicados 11001-03-28-000-2022-00192-00, 11001-03-28-000-2022- 00197-00, 11001-03-28-000-2022-00203-00 y 11001-03-28-000-2022-00207-00, por lo que ya sabía que decisión iban a tomar los magistrados en su providencia. Por ello indicó que el fallo incurrió en defecto fáctico y sustantivo, pero desde este punto resulta necesario manifestar, por claridad metodológica, que si bien se alegaron estos defectos como autónomos, el demandante no señaló qué pruebas se omitieron en su valoración o que se apreciaron indebidamente o que normas fueron desconocidas, mal aplicadas o aplicadas indebidamente y, la argumentación presentada en el escrito de tutela va encaminada a soportar la falta de imparcialidad de los jueces; estima la Sala entonces que, ante la ausencia de elementos de juicio suficientes para establecer los defectos alegados, no existen elementos suficientes para pronunciarse sobre esos argumentos.

Por último, frente a la posibilidad de acudir a los poderes oficiosos del juez constitucional para determinar los defectos que se desprenden de los hechos, tiene esta Sala que no se divisa la configuración de alguno de ellos, por lo que de oficio tampoco será posible indicar qué causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente.

II. TRÁMITE PROCESAL Por satisfacer los requisitos formales, esta Corporación a través de auto del 22 de febrero Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 4 de 20245, admitió la presente acción de tutela. En dicha decisión se ordenó notificar a la Sección Quinta del Consejo de Estado como accionado y se vinculó al trámite a los integrantes de la Mesa Directiva de la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado de la República, período 2023-2024, como terceros interesados. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Consejo de Estado, Sección Quinta6.

Informó que, en su concepto, la acción de tutela del asunto carece de relevancia constitucional, toda vez que los argumentos esgrimidos dentro de la misma son idénticos a los alegatos presentados dentro del procedimiento ordinario que se ataca, adicionalmente recordó que la solicitud relativa a que se remita el expediente a otra entidad para que se pronuncie sobre la misma carece de fundamento jurídico toda vez que sobre el proceso ya se dictó una sentencia definitiva. 2.1.2 Mesa Directiva de la Comisión Tercera Constitucional Permanente del Senado de la República, período 2023-2024.

Guardó silencio a pesar de haber sido notificada en debida forma. 2.2 Sentencia de primera instancia. La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante providencia del 21 de mayo del 2024, declaró improcedente la acción del asunto porque consideró que carece de relevancia constitucional, toda vez que el accionante no cumplió con una carga argumentativa mínima frente a las peticiones realizadas y porque pretendió revivir un debate jurídico ya zanjado.

“[…] la Sala advierte que los reparos formulados por el accionante se plantearon como una inconformidad respecto de la decisión adoptada, pero sin atacar los fundamentos propios del fondo del asunto, que sustentaron la providencia que negó las pretensiones de la demanda, ya que, el demandante más allá de indicar en que acción u omisión incurrió la Sección Quinta del Consejo de Estado, se centró en asumir que su asunto se iba a decidir de manera negativa, con base en lo resuelto en otros asuntos.

Aunado a ello, se evidenció que esos reparos formulados no se encuadraron en un defecto de tutela contra providencia judicial, que permitiera entender cuál era la falencia o el yerro que se atribuía a la autoridad judicial al proferir la providencia que pretendía que se dejara sin efectos.” 5 Expediente digital en SAMAI, índice 6. 6 Visible en el expediente digital en SAMAI, índice 11 y 12.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 5 2.3 Impugnación Inconforme con esa decisión, el actor la impugnó, para ello refirió que la exigencia de argumentación en la acción de tutela es desproporcionada y contraviene el artículo 86 de la Constitución Política “por implicar un exigencia sine qua non para el ejercicio del derecho consagrado en el literal a) del artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, numeral 1 del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humamos y artículos 8 de la Declaración Universal de Derechos Civiles y Políticos y XVIII del capítulo primero de la Declaración Americana de Derechos Humamos no prevista en su regulación a nivel interno en el artículo 86 constitucional desarrollado mediante Decreto-Ley 2591 de 1991”.

Adicionalmente, refirió que el fallo impugnado ignoró que en escrito de tutela fue alegado el defecto sustantivo y que la entidad accionada faltó al deber de imparcialidad y en consecuencia debió declararse impedida. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. En virtud de los artículos 327 del Decreto ley 2591 de 19918 y 259 del Acuerdo 80 de 12 de marzo del 201910 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 3.2 Problema jurídico.

Se debe determinar si la acción de tutela interpuesta cumple con los requisitos de procedibilidad del mecanismo constitucional, de ser procedente, se analizará si la sentencia de única instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta el 8 de febrero de 2024, en el marco del medio de control de nulidad electoral No. 11001-03-28- 000-2023-00068-00, violentó el derecho al debido proceso del actor, al haber sido 7 “Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)”. 8 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 9 “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto.”. 10 “Reglamento interno del Consejo de Estado”.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 6 proferido por los consejeros a pesar de que el demandante puso de manifiesto que ellos no eran actores imparciales. 3.3 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000, 1983 de 2017 y 333 de 2021, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que, se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.4 Subsidiariedad de la acción de tutela.

El principio de subsidiaridad está consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, que establece: “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En este orden de ideas, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten más eficaces para la protección reclamada, se debe recurrir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela.

Con dicha regla el constituyente buscó que esta acción no desplace los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común.11 Por tanto, cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico.12 Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que remplace los procesos judiciales o que permita adoptar 11 Ver sentencia T-680 de 2010.

M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 12 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 7 decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia.13 En consecuencia, ha manifestado la Corte Constitucional que: “(…) de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales, sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales.

Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo”.14 No obstante, aun existiendo un mecanismo ordinario de protección de los derechos del afectado, la tutela procederá si en el caso concreto se acredita (i) que aquel no es idóneo o (ii) que siendo apto para conseguir la protección, en razón a la inminencia de un perjuicio irremediable, pierde su idoneidad para garantizar la eficacia de los postulados constitucionales, caso en el cual la Carta prevé la procedencia excepcional de la tutela.

El primer evento se presenta cuando el medio judicial previsto para resolver la respectiva controversia no resulta idóneo ni eficaz, debido a que, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución pronta, por lo que la normativa admite que la acción de tutela proceda excepcionalmente.

El requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal.15 La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado.

Esto significa que un medio judicial excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental invocado.16 En relación con el segundo supuesto, la Corte Constitucional ha establecido que cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, debido a que existe un medio judicial ordinario, es preciso demostrar que la intervención del juez constitucional es necesaria 13 Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub. 14 Cfr. Sentencia T-406 de 2005.

M.P. Jaime Córdoba Triviño 15 Ver sentencias T-106 de 1993, MP. Antonio Barrera Carbonell y T-100 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 16 Ver sentencias T-441 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-594 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 8 para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Tal perjuicio irremediable se caracteriza: “(i) Por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”17. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que, esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido. 17 Cfr. sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 9 Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.

Posteriormente, mediante sentencia C- 590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales. Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Igualmente, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 10 se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia;

(ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales18, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201219, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos20. 18 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270- 01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 19 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. 20 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 11 3.6 El debido proceso El artículo 29 de la norma Superior, establece que este derecho se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La garantía en comento implica que tanto las autoridades administrativas como los jueces, se encuentran compelidos a ceñirse a las normas constitucionales y legales, con lo cual se garantizan a su turno, la protección y realización de los derechos de las personas.

Conforme a lo conceptuado por la Corte Constitucional, el debido proceso comprende plurales órbitas de incidencia: a) El derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e igualitario acceso ante los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo. b) El derecho al juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley. c) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando se requiera, a la igualdad ante la ley procesal, el derecho a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso. d) El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables. e) El derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo. f) El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 12 imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.21 Este derecho es una garantía de sujeción, que permite que se desarrollen otros derechos como el de la igualdad ante la Ley o la dignidad humana, mientras que desarrolla una serie de principios relacionados con la celeridad, la previsibilidad de las actuaciones judiciales y el acceso a la administración de justicia, por lo que, su quebrantamiento afecta uno de los núcleos esenciales que caracteriza al Estado de Derecho y en consecuencia tiene la capacidad de justificar la intervención del juez de tutela. 3.7 Solución al caso concreto.

Una vez entrados, a la revisión de los hechos y argumentos presentados en la acción constitucional, se tiene que la presente acción deviene en improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad de acuerdo con las razones que se pasan a exponer. 3.7.1 Falta de agotamiento de todos los recursos antes de acudir a la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar que se cause de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia SU-026 del 2021 de la Corte Constitucional22 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien requiere el amparo de un derecho constitucional fundamental, “[…] [haya] agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”. 21 Sentencia C-980 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 22 M. P. Cristina Pardo Schlesinger.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 13 De igual manera, frente al agotamiento de los recursos extraordinarios, en ese mismo fallo judicial se anunció como regla para el análisis de la procedibilidad del recurso de revisión en la jurisdicción de lo contencioso administrativo23 estableció una subregla de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en el que: “la acción de tutela desplazará el recurso extraordinario de revisión siempre que (i) el derecho fundamental cuya protección se solicita no sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso; y (ii) las causales de revisión no se encuadren dentro de los hechos denunciados por el accionante”24.

De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta con otro medio de defensa ordinario, sino también si cuenta con la posibilidad objetiva de acudir a los recursos extraordinarios para garantizar la defensa de sus intereses judiciales, de manera que, la falta de diligencia del demandante entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular25.

La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En el caso bajo estudio se tiene que, el accionante, establece el centro de su argumentación en que los magistrados que componen la Sección Quinta del Consejo de Estado se encontraban viciados por no ser imparciales, sin indicar argumentos referentes a dicha falta de imparcialidad, ante esta situación, la Sala le recuerda al accionante que tenía a su disposición la posibilidad de recusar a los magistrados conforme a los artículos 140 y 141 del CGP26 y 130 y 132 del CPACA.

Frente a ello, la figura de los impedimentos y recusaciones se ha contemplado como una 23 Que dada su propia naturaleza, se puede extrapolar a los demás recursos extraordinarios. 24 Continúa manifestando ese Tribunal constitucional que: “En síntesis, para la Sala Plena “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso-administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión”. 25 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 26 Cuya aplicación se da por remisión expresa del artículo 130 del CPACA.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 14 garantía al derecho al debido proceso, bajo el entendido de que uno de los componentes del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso contempla la imparcialidad del juez, entendida como la exigencia frente al operador judicial de fallar conforme a los hechos, pretensiones, argumentos y pruebas que obren en el expediente judicial.

Este principio, de imparcialidad, resulta de una importancia esencial para la constitución de cualquier Estado de Derecho que imponga límites al ejercicio del poder público27, pues esa característica es una de las partes integrantes de la legitimidad de la actividad judicial y, dicho sea de paso, un requisito esencial para mantener el pacto social que implica la constitución política de cualquier nación, así se entendió desde la configuración de los Estados de derecho modernos. De igual manera, esta Corporación ha entendido de manera pacífica que la imparcialidad es esencial en nuestro Estado, por ello indicó que la manifestación más evidente de dicha situación es la existencia o configuración de un “[…] interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial”28.

Es por ello, que una vez revisada la pretensión principal de esta solicitud de amparo constitucional, es evidente que el señor Sua Montaña presentó en sus alegatos los argumentos propios para determinar las causales del artículo 140 del CGP contra los magistrados que conocieron de su caso, por lo que dicho interés podría manifestarse como la necesidad imperiosa de fallar distintos procesos similares, elevados por el actor de una misma manera a pesar de los argumentos o pruebas que se allegaran.

Dicha situación fue expuesta por el actor en sus alegatos de conclusión, tal y como quedó consignado en el fallo atacado29: “69. Manifestó que los miembros de la Sala ya han presentado sus argumentos sobre las irregularidades que se discuten en este asunto, lo cual conlleva a que no exista imparcialidad, en los términos de la sentencia T-266 de 1999 y el Auto 475 del 2019 de la Corte Constitucional. 70.

Por tanto, el accionante concluyó que esta Corporación va a emitir un pronunciamiento 27 Elemento sine qua non se puede determinar la existencia de un Estado Constitucional, determinado así en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, donde se determinó que “Una Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución”. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de diciembre de 2003, expediente S-166.

Consejero Ponente, Dr. Tarsicio Cáceres Toro 29 Visible en el expediente digital en SAMAI, índice 64, que puede ser consultado en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110010328000202300068001100103 Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 15 nugatorio de sus pretensiones, no va a ser imparcial, tal como se alegó al resolver apelación que se surtió en la sesión donde se llevó la elección demandada”.

Hecho que se corrobora, en lo atinente a la solicitud de amparo que nos ocupa, con las afirmaciones reveladas por él mismo en su escrito de tutela, donde recordó “estar seguro de proferir esta corporación una decisión nugatoria de sus pretensiones incluyendo frente a la falta de imparcialidad alegada de la apelación surtida en la reunión donde fue llevada a cabo la elección sub judice”, esa situación es propia de quien tiene serias dudas de parcialidad frente a quienes se van a pronunciar en su caso, por lo que era su deber agotar el trámite previsto para la recusación, que fuese resuelto y con ello, de encontrarse demostrado, separar a los magistrados que conocieron del asunto.

Dicha alegación de falta de imparcialidad, lo posibilitó inicialmente a acudir a la figura de la recusación si consideró que a raíz del interés que pudiesen tener los magistrados que emitieron la decisión atacada, la misma estaba parcializada y por cuenta de ello era previsible, pero el demandante se abstuvo de presentar el medio de defensa previsto para estas situaciones, por lo que se comprueba que en efecto, la acción de tutela del asunto es improcedente, pero por haber incumplido el requisito de subsidiariedad de la acción constitucional.

Por lo demás, al no ser procedente la acción, no se estudiarán de fondo las pretensiones allegadas en el escrito tutelar, pues ambas dependen necesariamente de la configuración de la alegada violación al debido proceso, elemento que no puede ser analizado de fondo al no haber agotado los mecanismos judiciales en los que pudo discutir dicha figura, obviando así la característica de residualidad de la acción de tutela.

IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto el actor no acreditó el cumplimiento del requisito de procedibilidad de subsidiariedad, por tal motivo, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción, pero por las consideraciones aquí esbozadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, Acción de tutela 11001-03-15-000-2024-00793-01 Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Consejo de Estado, Sección Quinta 16 FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 21 de mayo de 2024, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Harold Eduardo Sua Montaña, pero por las razones expuestas en la motivación de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR