11001031500020240002800 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2024-00028-00 Actora: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Acción de Tutela- Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones El Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio, (en adelante FOMAG), en ejercicio de la acción de tutela, acudió ante esta Corporación para que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, que estimó lesionado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 29 de septiembre de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2022-00239-01, instaurado por la señora Gloria Patricia Rengifo contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En amparo de los derechos invocados, solicita: “(…) PRIMERA: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley y aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial, que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca de fecha 29/09/2023 a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989 aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual en su parte resolutiva señala: (…) SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del 02/12/2022 y confirmada por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca el 29/09/2023 respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 761113333002202200239 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda (…)”.

(Sic) Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Expuso que la señora Gloria Patricia Rengifo Arboleda, instauró demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento contra el FOMAG, solicitando (i) el reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías docentes, contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que se acredite el pago de los valores en la cuenta del docente, por aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y (ii) la solicitud de una indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020, antes del 31 de enero de 2021, pese a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Afirmó que el conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, que mediante sentencia de 2 de diciembre de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda. Informó que inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de sentencia de 29 de septiembre de 2023, mediante la cual confirmó en todo lo demás el fallo de primera instancia. 2.1.

Consideraciones de la parte actora El FOMAG sostuvo que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al considerar que, al proferir la decisión de 29 de septiembre de 2023, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente. Argumentó que debía tenerse en cuenta la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo atinente al reconocimiento de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 para los docentes oficiales amparados por régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, decisión que se constituye como precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011.

En el mismo sentido, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida aplicación normativa, en lo relativo al esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, pues debió dar alcance a lo previsto en la Ley 91 de 1989. Al respecto explicó que, la totalidad de recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989 y, en ese sentido, los recursos se administran conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario del cual ya se habló al comienzo de la presente acción constitucional y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

Sustentó que la norma mencionada no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración. Trámite procesal Mediante auto de 17 de enero de 2024, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y se vinculó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga y a la señora Gloria Patricia Rengifo como terceros interesados en las resultas del proceso, para que hicieren las manifestaciones que consideren pertinentes.

Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, aseguró que no se incurrió en el defecto alegado, pues el precedente jurisprudencial al que hace mención la entidad accionante fue sentado después de proferida la providencia cuestionada. Explicó que aun cuando la sentencia de 29 de septiembre de 2023, se notificó el 20 de octubre, lo cierto es que fue discutida en Sala de Decisión el 29 de septiembre y adjuntó el respectivo informe.

De esa manera afirmó que no desconoció la sentencia de unificación del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pues, para el momento en el que se discutió el proyecto de la decisión judicial no se contaba con un precedente único sentado por el Consejo de Estado y que fuera vinculante para el caso estudiado. Informó que, de acuerdo con la Corte Constitucional respecto el defecto sustantivo por desconocimiento del procedente, este se constituye cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad;

(ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente o claramente irrazonable o desproporcionada;

(iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. 4.2. El apoderado de la docente Gloria Patricia Rengifo Arboleda, manifestó que en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se respetó su derecho al debido proceso.

Explicó que, si bien es cierto la notificación de la sentencia de segunda instancia, se realizó de manera posterior a la expedición de la sentencia de unificación referida, también lo es que el trámite de notificación de una sentencia, es un aspecto secretarial y las consecuencias que se haya realizado en fecha posterior no pueden afectar al Demandante, pues recuérdese que la tardanza por parte de la secretaría de un Despacho judicial y sus posibles consecuencias, no deben recaer, ni perjudicar al ciudadano, quien en últimas está accediendo de buena fe ante la administración de justicia. Destacó que, la misma entidad que hoy es accionante, en sede de otras tutelas, manifestó en su momento que todos aquellos trámites no vulneraron el debido proceso; situación que ocurre también para el presente caso, pues el asunto se adelantó ante el juez competente, cumpliendo y sujetándose a todas las ritualidades previstas en la norma para el medio de control mencionado, así como también se garantizó a las partes presentar y controvertir las pruebas allegadas.

Agregó que, interponer la presente acción de tutela es desconocer todo el trabajo realizado por el Tribunal accionado, además que el presente asunto se estudia en Sala, donde se debate el tema en cuestión y 3 magistrados actuando bajo la sana crítica fallan el asunto. Concluyó que pretender dejar sin efectos dos providencias que fueron de fecha anterior a la promulgación de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023, desconoce el principio de autonomía e independencia judicial establecidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política y, que para el caso en particular, la autoridad judicial realizó un estudio exhaustivo de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias sobre las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respecto de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados a dicho fondo, concluyendo acertadamente para ese entonces que a los docentes oficiales les era aplicable dicha sanción moratoria.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de 29 de septiembre de 2023, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la entidad accionante, al incurrir en vía de hecho por defecto sustantivo por indebida aplicación normativa y desconocimiento del precedente jurisprudencial en que debía fundarse. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 3.2 Defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En la sentencia T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. 4.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación del derecho fundamental al debido proceso, el cual constituye un bien jurídico constitucionalmente amparado. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte accionante pueda lograr la protección del derecho invocado, pues esta decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no permite su impugnación y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, esto es, la sentencia de 29 de septiembre de 2023, se notificó el 20 de octubre de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 11 de enero de 2024, es decir dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, planteó la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, porque al proferir la sentencia de 29 de septiembre de 2023, presuntamente incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debía fundarse.

Refirió que la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 11 de octubre de 2023, dentro del radicado No. 2022-00016-01, en lo atinente al reconocimiento de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975 para los docentes oficiales amparados por régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, constituía el precedente unificado aplicable al caso con fuerza vinculante.

En el mismo sentido, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida aplicación normativa, en lo relativo al esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, pues debió dar alcance a lo previsto en la Ley 91 de 1989. Al respecto explicó que, la totalidad de recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989 y, en ese sentido, los recursos se administran conforme con las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

En este contexto, la Sala se permite precisar los puntos frente a los cuales no existe debate en esta instancia judicial: 36. Está acreditado que el día 13 de octubre de 2021 la demandante solicitó al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, frente a la tardanza en la consignación de la cesantía del año 202014. 37.

Según el extracto15 del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se vislumbran pagos de intereses a las cesantías efectuados a la demandante de manera anualizada, desde el año 2018 en adelante; se discrimina lo concerniente al año que interesa al litigio, de la siguiente manera: 38. Establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio de control, debe indicar la Sala, a efectos de dilucidar el primer problema jurídico, que de acuerdo a las premisas jurisprudenciales expuestas, los docentes del sector oficial también son destinatarios de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, en atención a la fecha de su vinculación y al principio de favorabilidad; pues al igual que los demás servidores públicos que prestan sus servicios para las entidades estatales en los niveles nacional y territorial, gozan del derecho a que todas sus prestaciones sociales, y en este caso, las cesantías les sean consignadas anualmente de forma pronta y oportuna antes de cada 15 de febrero. 39.

Conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, debe consignar “el valor liquidado por concepto de cesantía antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”. 40. Así entonces, es claro que la reclamación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria al amparo de la Ley 50 de 1990, correspondiente al pago tardío de la cesantía anualizada 2020 resulta procedente, tras advertirse con las pruebas que obran en el expediente, referidas previamente en el párrafo 37 de esta sentencia, que a la demandante no le fueron consignadas oportunamente las cesantías por el año en cita. 41.

Nótese que las entidades demandadas no se pronunciaron en concreto frente a la consignación de dicha prestación, ni ejercieron una labor probatoria tendiente a controvertir dicho concepto. Sólo de modo incoherente la demandada en la apelación reconoce que realiza el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de 202116, lo que constituye una aceptación de la mora. 42.

En suma, se desprende del expediente que el pago de los intereses a la cesantía del año 2020 de la demandante fue realizado el 27 de marzo de 202117, argumento que refuerza aún más la tardanza en su consignación, por lo que se impone el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990. 43. Y aunque la demandada plantea en la apelación una supuesta inaplicación al caso concreto de la sentencia SU-098 de 2018, la Sala dirá que el supuesto fáctico de dicho precedente judicial es plenamente aplicable al sub lite, en tanto allí se debatió la situación de un docente oficial al que no se le consignaron oportunamente sus cesantías, situación similar a la que ocupa ahora la Sala. 44.

En efecto, independientemente del hecho de estar o no afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, que fue algo meramente circunstancial en los antecedentes fácticos de la sentencia SU-098 de 2018, los supuestos fácticos esenciales que motivaron la expedición de dicho precedente judicial de la Corte Constitucional están desarrollados a partir del numeral 62 de tal proveído, en donde se deja en claro que existió una interpretación restrictiva de los despachos accionados en el entendimiento de las normas que consagran la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, por el simple hecho de ser la demandante una docente oficial, como exactamente sucede en el caso sub examine. 45.

De otra parte, con miras a resolver el segundo problema jurídico, la Ley 50 de 1999 en su artículo 99, numeral 2°, en relación con el pago de los intereses a las cesantías, estableció: (…) 46. En el sub lite y al tenor de la lectura de esta preceptiva en precedencia se evidencia que no hay lugar a imponer otra indemnización moratoria respecto al pago tardío de los intereses, porque la normativa solo contempló el pago de los intereses, pero sin hacer referencia a indemnización alguna por su no pago.

(…) 48. Adicionalmente, aunque el numeral 3° del artículo 1° de la Ley 52 de 1975 establece una indemnización por el pago tardío de intereses, es menester señalar que sobre dicha norma en particular no existe precedente judicial vertical, además de que esta Sala de Decisión19, en reciente pronunciamiento y en un caso de similares contornos jurídicos, excluyó su reconocimiento en favor de un docente, razón por demás para denegar este tipo de indemnización por concepto de mora de intereses objeto de apelación. (…) 50.

Así entonces, en razón a que la sanción moratoria es una penalidad para el Estado y por lo tanto, teniendo en cuenta que cualquier tipo de sanción ordenada por el legislador debe ser expresa a favor de quien la reclama, no se desprende con certeza que el artículo 3° ibídem establezca el derecho del docente al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 52 de 1975, por ende, no hay lugar a su reconocimiento, pues en caso de reconocerse comportaría una doble sanción a la entidad empleadora (…)”.

(Sic) Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de determinar si la señora Gloria Patricia Rengifo Arboleda tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, realizó el análisis que se expone a continuación. Indicó que, con base en los hechos y pruebas obrantes en el plenario, determinó que el 13 de octubre de 2021, la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, frente a la tardanza en la consignación de la cesantía del año 2020 y observó que según el extracto del FOMAG se efectuaron pagos de intereses a las cesantías de la demandante, de manera anualizada desde el año 2018 en adelante.

Aseveró que los docentes del sector oficial también son destinatarios de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, en atención a la fecha de su vinculación y al principio de favorabilidad; pues al igual que los demás servidores públicos que prestan sus servicios para las entidades estatales en los niveles nacional y territorial, gozan del derecho a que todas sus prestaciones sociales, y en este caso, las cesantías les sean consignadas anualmente de forma pronta y oportuna antes de cada 15 de febrero.

Al respecto, señaló que según la norma contenida en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, debe consignar el valor liquidado por concepto de cesantía antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija y que el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

De lo anterior, afirmó que la reclamación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria al amparo de la Ley 50 de 1990, correspondiente al pago tardío de la cesantía anualizada 2020 resulta procedente, tras advertirse con las pruebas que obran en el expediente, que a la demandante no le fueron consignadas oportunamente las cesantías por el año en cita.

Destacó que las entidades demandadas no se pronunciaron en concreto frente a la consignación de dicha prestación, ni ejercieron una labor probatoria tendiente a controvertir dicho concepto y que de modo incoherente la demandada en la apelación reconoció que realizó el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de 2021, lo que a su juicio constituye una aceptación de la mora.

En suma, coligió que, de lo probado en el expediente, el pago de los intereses a la cesantía del año 2020 de la demandante fue realizado el 27 de marzo de 2021, argumento que refuerza aún más la tardanza en su consignación, por lo que impuso el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990. Ahora, en cuanto la aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, contenido en la SU-098 de 2018, aseguró que el supuesto fáctico de dicha sentencia le era aplicable al caso en cuestión, porque allí se debatió la situación de un docente oficial al que no se le consignaron oportunamente las cesantías, como el caso de la accionante.

Explicó que, independientemente del hecho de estar o no afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, que fue algo meramente circunstancial en los antecedentes fácticos de la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018, los supuestos fácticos esenciales que motivaron la expedición de dicho precedente judicial de la Corte Constitucional están desarrollados a partir del numeral 62 de tal proveído, en donde se dejó claro que existió una interpretación restrictiva de los despachos accionados en el entendimiento de las normas que consagran la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, por el simple hecho de ser la demandante una docente oficial, como exactamente sucede en el caso sub examine.

Decantado este aspecto, analizó el punto del pago de los intereses a las cesantías, para lo cual citó la norma contenida en el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990: “(…) Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente (…)”.

En ese sentido, determinó que no hay lugar a imponer otra indemnización moratoria respecto al pago tardío de los intereses, porque la normativa solo contempló el pago de los intereses, pero sin hacer referencia a indemnización alguna por su no pago. Por su parte, relató que, aunque el numeral 3° del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, establece una indemnización por el pago tardío de intereses, precisó que sobre dicha norma en particular no existe precedente judicial vertical y que esa Corporación, en reciente pronunciamiento, en un caso de similares contornos jurídicos, excluyó su reconocimiento en favor de un docente, por lo que negó este tipo de indemnización por concepto de mora de intereses objeto de apelación. Ahora bien, descendiendo al caso concreto, en relación con el problema jurídico que nos ocupa, es menester precisar que, no le era dable al Tribunal acusado darle aplicación a las reglas definidas por la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, publicada esa misma fecha y notificada el 12 de noviembre de 2023; en tanto, se observa que la decisión aquí recurrida, fue proferida y discutida en sala del 29 de septiembre de 2023, publicada el 11 de noviembre de 2023 y notificada el 20 de noviembre de ese año, por lo que se concluye que al momento de emitir la sentencia acá cuestionada, el precedente judicial obligatorio, derivado de las reglas previstas en la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, citado, no existía, puesto que no había nacido a la vida jurídica.

Sin perjuicio de lo lo anterior, es importante resaltar que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del procedente judicial, no por el argumento expuesto, relacionado con la omisión de la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, sino por motivar su decisión en un pronunciamiento del Consejo de Estado que, a su vez, dio aplicación a las consideraciones contenidas en la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018; pese, a que en el año siguiente, el máximo Tribunal Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019, aclaró que aquella no resultaba ser un precedente vinculante para casos como el que hoy se revisa, toda vez que allí se trató de una situación fáctica en la que el docente no estaba afiliado al FOMAG.

Al rspecto se dijo en la sentencia SU-573 de 2019: “(…) «[…] 3.5.1.1. El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990 (…)”.

En este punto, se recuerda lo dicho por esta Sala de decisión en asuntos de contornos similares al respecto: “(…)En efecto, de acuerdo con lo transcrito, en la sentencia SU-573 de 2019 la Corte Constitucional advirtió, entre otras cosas, que en la decisión contenida en la SU-098 de 2018 se analizó una situación fáctica distinta pues se trataba de la posibilidad de condenar al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y los decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 de docentes oficiales que nunca estuvieron afiliados al Fomag (…)”.

(sic) Ahora, en lo relativo al defecto sustantivo por indebida aplicación e interpretación de la Ley 50 de 1990, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y todo el marco normativo especial que rige las cesantías de los docentes oficiales: las leyes 91 de 1989 y 715 de 2001 y el Decreto 196 de 1995; la Sala advierte que en efecto la autoridad judicial accionada incurrió también en defecto sustantivo al proferir la sentencia acusada.

Pues bien, se observa que aunque el Tribunal accionado realizó un estudio de las disposiciones que integran el régimen de las cesantías anualizadas de manera general y dio aplicación a la Ley 50 de 1990, por razón al principio de favorabilidad de cara al sector de la docencia oficial, como en su momento lo pudo referir el Consejo de Estado; lo cierto es que debió en primer término analizar el esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que hubiera permitido establecer las claras y contundentes diferencias e incompatibilidades entre los sistemas anualizados de liquidación de cesantías de la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales afiliados al FOMAG previsto en la Ley 91 de 1989, arribando a una conclusión diferente a la que llegó en la sentencia del 29 de septiembre de 2023.

III DECISIÓN En este orden de ideas, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien se le respetaron cada una de las etapas procesales en el trámite del proceso contencioso-administrativo cuestionado, lo cierto es que la sentencia del 29 de septiembre de 2023, incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, así como defecto sustantivo.

En consecuencia, (i) se dejará sin efectos la sentencia de 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y; (ii) se le ordenará que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo en concordancia con las consideraciones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. – AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad – FOMAG; y, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a esta acción constitucional.

SEGUNDO. - ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en el término de veinte (20) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo en concordancia con las consideraciones expuestas en esta providencia.

TERCERO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)