CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) Demandante: María Carolina Martínez Cuadros y otro Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional Proceso: Reparación directa APELACIÓN DE AMBAS PARTES-Competencia en segunda instancia. RECORTES DE PRENSA-Valor probatorio.

ENTREVISTAS-Las declaraciones de terceros deben ser recibidas bajo la gravedad de juramento. DAÑOS CAUSADOS POR LA FUERZA PÚBLICA-Monopolio del uso de la fuerza debe ser proporcional y razonable. LEGÍTIMA DEFENSA-A los agentes del orden, en el marco de la proporcionalidad, es lícito defenderse. DAÑOS CAUSADOS POR LA FUERZA PÚBLICA-Se analiza por falla del servicio o riesgo excepcional (si en el servicio se emplearon armas de fuego u otro elemento creador de riesgos).

DOCUMENTO PÚBLICO-Valor probatorio. TESTIMONIO-Crítica testimonial. TESTIGO SOSPECHOSO- Valoración probatoria. HECHO DE UN TERCERO-Causal eximente de responsabilidad que rompe el nexo causal. CARGA DE LA PRUEBA-Incumbe probar a las partes los supuestos de hecho alegados. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 12 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO El 7 de octubre de 2006, a las 10:00 a.m., en la calle 5 con carrera 18, en el barrio “Los Comuneros” de Bucaramanga, miembros de la policía iniciaron un procedimiento de control de porte de armas. El señor Elkin Mauricio Vesga Torres estaba en ese lugar, recibió un impacto de arma de fuego y, a los dos días, murió. Alegan falla del servicio, porque los patrulleros de la policía llegaron al lugar de los hechos sin distintivos de la fuerza pública y generaron un cruce de disparos con miembros de la seguridad privada del dueño de un establecimiento de comercio.

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 2 ANTECEDENTES La demanda El 17 de octubre de 2008, María Carolina Martínez Cuadros y Valentina Vesga Martínez1 presentaron demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, para que se hicieran las siguientes declaraciones: “1.

Declarar administrativamente responsable a la Policía Nacional por la muerte del señor Elkin Mauricio Vesga Torres ocurrida el día 9 de octubre de 2006 en la ciudad de Bucaramanga cuando, el día 7 anterior, un grupo de policías portando uniformes, armamento y munición oficial y cumpliendo órdenes superiores causó, provocó o propició la muerte del señor Elkin Mauricio Vesga Torres. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Policía Nacional a pagar a la señora María Carolina Martínez Cuadros en su condición de esposa supérstite y a la menor María Valentina Vesga Martínez en su condición de hija las siguientes indemnizaciones: a) La suma de dieciséis mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones novecientos sesenta y cuatro pesos con ochocientos centavos ($16.455.964.800) a título de daños materiales en la categoría de lucro cesante, o la suma que se llegue a probar dentro del procesos y, que, en todo caso, deberá ser debidamente indexada para la fecha de la sentencia. b) La suma de 100 (cien) SMLMV al precio que rija para la ejecutoria de la sentencia para cada una de las demandantes María Carolina Martínez Cuadros y María Valentina Vesga Martínez a título de daños morales. c) La suma de 1000 (mil) SMLMV al precio que rija para la ejecutoria de la sentencia para cada una de las demandantes María Carolina Martínez Cuadros y María Valentina Vesga Martínez a título de daños de vida de relación. d) Condenar a la Policía Nacional al pago de las costas del proceso a donde se incluirán agencias en derecho”.

Hechos En sustento de las pretensiones, la demandante relató los hechos que se compendian así: La parte demandante afirmó que el 7 de octubre de 2006, a las 10:00 a.m., en una empresa comercializadora de arroz, ubicada en la calle 5 con carrera 18 de Bucaramanga, miembros de la policía iniciaron un procedimiento de control de porte de armas a una persona que prestaba servicios de seguridad privada.

En 1 Folios 12-23 c. 1. Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 3 medio del procedimiento “hubo un cruce de disparos” y el señor Elkin Mauricio Vesga Torres, que estaba en ese lugar y no hacía parte del procedimiento, recibió un impacto de arma de fuego y murió. Alegan falla del servicio, porque los agentes de la policía llegaron al lugar de los hechos sin distintivos de la fuerza pública, requirieron a una persona que prestaba servicios como escolta, causaron confusión en las personas del lugar y generaron “un cruce de disparos” que dejó como resultado a una persona muerta y dos lesionadas.

Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, al oponerse a las pretensiones, señaló que no estaban acreditadas las circunstancias en las que fue herido Elkin Mauricio Vesga Torres, ni que el proyectil que impactó a la víctima proviniera de un arma de dotación oficial. Agregó que no estaba acreditado, tanto por pruebas de balística como por otro medio probatorio, que los agentes de la policía implicados en los hechos usaron su arma de dotación oficial2.

Sentencia de primera instancia El 12 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones, al estimar que se acreditó la falla del servicio de la fuerza pública y el nexo causal con el daño. Consideró que, aunque no se pudo individualizar a la persona que disparó a Elkin Mauricio Vesga Torres, este fue herido en un “cruce de disparos entre policías y miembros de seguridad privada”.

Estimó que, más allá del enfrentamiento o “cruce de disparos”, el procedimiento oficial fue irregular, porque los agentes llegaron al lugar sin distintivos de la institución (gorras, chalecos, entre otros) y “sin elementos mínimos de seguridad” que permitieran a las personas advertir que se trataban de agentes de la fuerza pública. Requirieron a una persona que prestaba servicio de escolta, le intentaron quitar su arma y generaron la confusión que terminó con los disparos y las consecuencias fatales (dos lesionados y un muerto). 2 Folios 39-40 c. 1.

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 4 Por esos hechos, explicó el fallo, los agentes fueron sancionados disciplinariamente con suspensión e inhabilidad de cuatro meses, circunstancia que reforzaba, además de las pruebas, la existencia de una falla en el operativo de policía. Estimó que no se demostró el hecho de un tercero y concluyó que la conducta imprudente de los policías fue, precisamente, la causa eficiente del daño alegado.

Reconoció perjuicios morales y lucro cesante a las demandantes y negó el daño a la salud a la cónyuge de la víctima3. Recursos de apelación La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional esgrimió que no estaban probadas las circunstancias en las que fue lesionado Elkin Mauricio Vesga Torres y que no había prueba, ni siquiera indiciaria, de que un miembro de la policía le disparó. Sostuvo que, más allá de la irregularidad en el procedimiento policial por llegar al lugar sin distintivos de la institución (circunstancia que quedó demostrada en el proceso), no se probó que el arma con la que se hicieron los disparos era de dotación oficial, es decir, no se acreditó el nexo causal de la irregularidad alegada con el daño. Finalmente, sostuvo que se probó el hecho de un tercero, porque fue el comportamiento del escolta el que ocasionó el daño. Este, de manera desproporcionada y sin fundamento, atacó a los agentes de la policía e inició los disparos que terminaron con las consecuencias ya conocidas4.

La parte demandante también formuló recurso de apelación y solicitó el reconocimiento al daño a la salud a María Carolina Martínez Cuadros. Sostuvo que debía reconocerse el perjuicio en su dimensión objetiva y subjetiva, porque, además de la afectación psíquica que sufrió la cónyuge con la muerte de su esposo, se alteró la vida de todos los integrantes de su familia5.

Trámite de segunda instancia El 30 de octubre de 2014, el Tribunal concedió los recursos de apelación6 y, el 3 de diciembre siguiente, el Despacho los admitió7. El 28 de enero de 2015, se 3 Folios 561-580 c. principal. 4 Folios 582-584 c. principal. 5 Folios 585-592 c. principal. 6 Folios 599-600 c. principal. 7 Folios 606-607 c. principal.

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 5 corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio8. La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional reiteró lo expuesto en el recurso de apelación: insistió que la atribución del daño no se sustentó en las pruebas del expediente sino en “presupuestos mentales ajenos a la realidad”.

Sostuvo que la Policía Nacional no se encontraba en una posición de garante respecto de la víctima, que le exigiera impedir el resultado dañoso (por deber jurídico de protección). Agregó que la seguridad de Elkin Mauricio Vesga Torres estaba a cargo de un particular contratado, quien, con su conducta, puso en riesgo la vida de las personas del sector.

El escolta desconoció los protocolos de seguridad y manejo de situaciones peligrosas, y reaccionó con su arma de manera desproporcionada contra dos policías que llegaron al lugar para verificar el porte de armas de uso privativo de las fuerzas. Por último, insistió en una indebida valoración probatoria y en la existencia del hecho de un tercero, porque fue una persona ajena a la institución la que disparó e impactó a Elkin Mauricio Vesga Torres9.

En Sala del 28 de junio de 2023, el proyecto de fallo del Consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas fue derrotado y, en auto del 29 de junio de 2023, se ordenó remitir el expediente al Consejero siguiente en turno. CONSIDERACIONES 1. La demanda se presentó el 17 de octubre de 2008, por lo tanto, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante, CCA–.

Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones. Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10 –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y 8 Folio 620 c. principal. 9 Folios 610-614 c. principal. 10 «Artículo 308 del CPACA.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior».

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 6 procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.

Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA11, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante, CPC– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2.

La jurisdicción contencioso administrativa conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1107 de 200612. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA13, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía dado que, conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $230.750.00014. Acción procedente 3. La reparación directa es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta 11«Artículo 267 del CCA.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo». 12«Artículo 82 del CCA. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno (…)». 13«Artículo 129 del CCA, Modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». 14 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2008, $461.500, por 500.

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 7 a un contrato estatal o un acto administrativo15, en este caso, por acciones y omisiones imputables a una entidad pública. Demanda en tiempo 4.

El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 del CCA16 es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

El hecho dañoso alegado ocurrió el 7 de octubre de 2006, entonces, el término para presentar la demanda en tiempo vencía el 8 de octubre de 2008. Sin embargo, entre los días 7 y 16 de octubre de 2008, el Tribunal Administrativo de Santander suspendió los términos por paro judicial, circunstancia que extendió el término hasta el 16 de octubre de 2008.

Como la demanda se presentó el 17 de octubre de 200817, se interpuso en tiempo. Legitimación en la causa 5. María Carolina Martínez Cuadros y Valentina Vesga Martínez son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conforman el núcleo familiar de Elkin Mauricio Vesga Torres18. La Nación- Ministerio de Defensa, Policía Nacional, está legitimado en la causa por pasiva, porque es la entidad a la que corresponde asegurar la convivencia pacífica (artículos 21819, 303 y 315.2 CN y 1 de la Ley 62 de 199320) y, según la demanda, el autor de la muerte fue un agente de policía. 15 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos respecto de los cuales no se discute su legalidad.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. 16 «Artículo 136 del CCA. Caducidad de las acciones. (…) La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa». 17 Folios 3 y 13 c. 1. 18 Folios 3-4 c. 1. 19 «Artículo 218.

La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario». 20 «Artículo 1.

Finalidad. La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida honra bienes, creencias y demás derechos y libertades y para Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 8 II.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres, durante un procedimiento de policía, es imputable a la entidad demandada y en consecuencia procede la declaratoria de responsabilidad patrimonial en su contra. Análisis de la Sala 6. Como la sentencia fue recurrida por las partes, la Sala estudiará el asunto, de conformidad con el artículo 357 del CPC.

Responsabilidad del Estado por daños causados por la fuerza pública 7. Conforme al artículo 1 de la Ley 62 de 1993, en armonía con lo dispuesto en los artículos 2 y 218 de la CN., la Policía Nacional está instituida para: (i) proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y (ii) para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

En cumplimiento de estos deberes constitucionales y legales, la fuerza pública–de la cual es parte integrante la Policía Nacional (artículo 216 de la CN21)– tiene el monopolio del uso de la fuerza a través del empleo de las armas y está autorizada para el uso legítimo de esos instrumentos. Sin embargo, está limitado, conforme a los artículos 122, 523 y 85 de la CN, al respeto de la dignidad humana, los derechos asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de 105 derechos y libertades públicas y para asegurar que 105 habitantes de Colombia convivan en paz. La actividad de la Policía está destinada a proteger los derechos fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia.

La actividad Policial está regida por la Constitución Política, la ley y los derechos Humanos». 21 «Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas […]» 22 «Artículo 1.

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general». 23 «Artículo 5.

El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad». Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 9 inalienables de las personas y a la supremacía de los derechos fundamentales.

En ese marco, el uso de la fuerza debe ser proporcional y razonable24. Según lo prescrito por los artículos 2925 y 3026 del Decreto 1355 de 1970, vigente para la época de los hechos, la Policía Nacional está facultada para el empleo de la fuerza y de otros medios coercitivos solo cuando sea estrictamente necesario y con el objeto de: (i) impedir perturbaciones y (ii) restablecer la tranquilidad y seguridad de la comunidad.

Por su parte, el artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 – Régimen Disciplinario para la Policía Nacional vigente para la época de los hechos– establece que un agente incurre en falta gravísima por causar daño a la integridad de las personas o de los bienes, como consecuencia del exceso en el uso de las armas, de la fuerza o de los demás medios coercitivos, en otras palabras, por el trato violento a los ciudadanos, la extralimitación de sus funciones por uso de armas sin justificación y la ejecución de actos que atenten contra las garantías de los ciudadanos. Ejercer la fuerza para mantener el orden público, la seguridad y las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades implica, entonces, actuar con mesura, prudencia y emplear los medios necesarios –en defensa de un derecho propio o ajeno– y proporcional a la causa o motivo de la perturbación. De allí que, si bien el Estado debe y está legitimado para contener amenazas al orden público, la fuerza pública solo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados en ese ejercicio.

Entonces, el actuar de los agentes, se reitera, debe ser proporcional al peligro que enfrentan. Sin embargo, eso no significa que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones que atenten contra su integridad. A todo ser 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 1967, Rad 257-CE-SEC3-1967-04-28, C.P. Carlos Portocarrero Mutis. 25 «Artículo 29.-Solo cuando sea estrictamente necesario, la Policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para restablecerlo.

Así, podrán los funcionarios de Policía utilizar la fuerza: a) Para hacer cumplir las decisiones y órdenes de los jueces y demás autoridades; b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de Policía; c) Para asegurar la captura del que deber ser conducido ante la autoridad; d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente; e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública; f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes; g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves». 26 «Artículo 30.-Modificado por el Decreto 522 de 1971, artículo 109.

Para preservar el orden público la Policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre, entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento.

Salvo lo dispuesto en la ley sobre el régimen carcelario, las armas de fuego no pueden emplearse contra fugitivo sino cuando éste las use para facilitar o proteger la fuga». Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 10 humano le es lícito protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa27. 8.

Ahora, en eventos de daños causados a civiles por armas de dotación oficial dentro de procedimientos de policía u operaciones de las fuerzas militares, la Sala ha sostenido que, si el daño se produce por el uso del arma de dotación oficial – en el ejercicio del servicio de seguridad, defensa o mantenimiento del orden– el estudio de la responsabilidad debe abordarse bajo el título del riesgo excepcional por la actividad peligrosa que involucra, precisamente, el uso de armas de fuego.

La Sección Tercera, en reiterada jurisprudencia, ha considerado: “Ahora bien, la Sala ha estimado que en aquellos casos en los que se debate la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado por la utilización de armas de dotación oficial, se debe aplicar el sistema objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional, toda vez que el Estado asume los riesgos a que expone a la sociedad con ocasión de la utilización de artefactos peligrosos o por el desarrollo de actividades de igual naturaleza.

En tal sentido, para efectos de determinar la responsabilidad, resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, como quiera que es suficiente para imputar el daño antijurídico, a título de riesgo excepcional, la demostración de que este fue causado por el artefacto o por la realización de la actividad peligrosa cuya guarda se encontraba a cargo del Estado.

Sin embargo, éste podrá ser exonerado de responsabilidad demostrando que la imputación no existe o es apenas aparente, cuando el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”28. En el mismo sentido, ha dicho la Sala: “En la actualidad, cuando se debate la responsabilidad del Estado por daños causados con el uso de armas de fuego de dotación oficial, por regla general se aplica la teoría del riesgo excepcional; en este sentido la jurisprudencia de la Sala ha señalado que la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos”.

En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin necesidad de entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual para estos casos resulta irrelevante.

A su vez la Administración, para 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad. CE-SEC3-1967-04-28, C.P. Carlos Portocarrero Mutis. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Rad. 19289, C.P. Enrique Gil Botero. Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 11 exonerarse de responsabilidad, debe acreditar la presencia de una causa extraña, como el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero29.

En la misma línea la Sección Tercera, ha afirmado: “Ha sido reiterada la tesis de la Sala, según la cual en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal que el Estado expone a los administrados.

De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política.

“En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero”30.

En cuanto al riesgo creado por la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones Constitucionales y Legales, es necesario precisar que este no deviene de la institución en sí misma, sino en el ejercicio de la actividad peligrosa por el empleo de armas de fuego, explosivos, y en general artefactos que se consideran peligrosos. Sostener que la Policía Nacional o el Ejército Nacional por sí solos son un factor de riesgo sería desconocer su función constitucional y legal de seguridad y protección, atentando contra uno de los pilares estructurales del Estado de Derecho.

De manera que la aplicación del régimen objetivo de riesgo excepcional sólo procede si el daño resulta de la concreción de un riesgo creado en ejercicio de una actividad peligrosa. En ese sentido, no es posible establecer que la sola presencia de la fuerza pública en el lugar en el que se causaron daños constituye un riesgo, toda vez que, como se dijo, “llevaría a afirmar que aquella ya no sería una autoridad de protección sino una autoridad generadora de un riesgo para la ciudadanía31”.

Así las cosas, se reitera, esta teoría objetiva de responsabilidad encuentra sentido “respecto de los 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, Rad. 18674, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2000, Rad. 12099, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Salvamento de Voto del Consejero Ramiro Saavedra Becerra a la sentencia del 9 de diciembre de 2004, Rad. 14174.

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 12 daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas por el riesgo excepcional que somete el Estado a sus administrados, más no por la investidura o condición del funcionario que desarrolla la actividad o utiliza elementos que revisten peligro32.

Ahora bien, si el daño causado por la fuerza pública, aun con empleo de armas de dotación oficial, se produjo por una actuación irregular o mal funcionamiento del servicio, el título de imputación aplicable para decidir el caso debe ser el de falla del servicio33. En estos casos el incumplimiento al contenido obligacional a cargo del Estado –determinado en la constitución, ley o reglamento– constituye la causa adecuada del daño y le corresponde al juez evaluar las posibles conductas irregulares en las cuales hubiere incurrido la Administración, “lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales hubiere incurrido la Administración y se constituye en un juicio de reproche”34. 9.

Según la demanda, el 7 de octubre de 2006, miembros de la fuerza pública le dispararon a Elkin Mauricio Vesga Torres, durante un procedimiento de policía irregular, en Bucaramanga. Por su parte, la entidad demandada, en el recurso, sostuvo que no estaba probado el nexo causal con el daño, porque no se demostraron las circunstancias en las que Elkin Mauricio Vesga Torres recibió los impactos y si un arma de dotación oficial causó las lesiones y posterior muerte. 10.

Está acreditado que el 7 de octubre de 2006, a las 10:13 a.m., Elkin Mauricio Vesga Torres ingresó a la clínica Santa Teresa de Bucaramanga por herida con arma de fuego en mesogastrio y le practicaron laparotomía exploratoria35. Ese día, a las 11:05 a.m., otro ciudadano, Jorge Angarita Giraldo Arteaga, ingresó al Hospital Universitario de Santander por herida con arma de fuego en ojo derecho, y los médicos ordenaron hospitalización36. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Salvamento de Voto del Consejero Ramiro Saavedra Becerra a la sentencia del 9 de diciembre de 2004, Rad. 14174. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, Rad. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 26 abril de 2006, Rad. 15427, C.P. Ruth Stella Correa, y de 23 de junio de 2010, Rad 18674, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 8 de 2007, Exp. 15971, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 35 Folio 34 c. 2. 36 Folios 288-289 c. 2.

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 13 El mismo 7 de octubre de 2006, la Fiscalía General de la Nación recibió un reporte de la Policía Nacional para inspeccionar un lugar en el que hubo un procedimiento oficial, con disparos y tres personas heridas.

A las 10:45 a.m., la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía 51 de Bucaramanga llegó a la calle 5 No. 18-43 del barrio “Los Comuneros” de Bucaramanga, lugar del reporte, practicó diligencia de inspección al lugar, recogió evidencias (entre ellas 7 armas de fuego); ordenó pruebas de balística y prueba de residuos de disparos en armas y manos de las personas que hicieron parte del procedimiento37.

A las 12:30 p.m. tomó muestras de residuos de disparo en mano de Javier Vega; a las 12:50 p.m., de Higinio Restrepo James y, a la 1:00 p.m., de Pablo Vesga Gómez38. Además, practicó prueba de residuos de disparo en mano a los patrulleros Jorge Alberto Giraldo Arteaga y Óscar Orlando Silva Balaguera39. Las armas incautadas fueron las siguientes: (i) un revólver Smith & Wesson calibre 38 No. 2631 (arma de dotación del patrullero Jorge Alberto Giraldo Arteaga), (ii) un revólver Smith & Wesson calibre 38 No. 1380 (arma de dotación del patrullero Oscar Orlando Silva Balaguera), (iii) un revólver Smith & Wesson calibre 38 No. 6139 (entregada por Higinio Restrepo Jaimes) (iv) una escopeta Carabina Winchester calibre 22 (entregada por Higinio Restrepo Jaimes) (v) una escopeta Remington calibre 12 (entregada por Higinio Restrepo Jaimes) (vi) una pistola Pietro Beretta calibre 9 mm y (vii) una subametralladora Mini Uzi 9 mm (entregadas por Higinio Restrepo Jaimes)40.

Conforme al informe ejecutivo de la Fiscalía 51 de Bucaramanga, en esos hechos fueron heridos Jorge Angarita, Elkin Mauricio Vesga Torres y el policía Óscar Orlando Silva Balaguera41. También, se capturó en flagrancia al escolta Udilson Méndez Pérez, quien, al momento de los hechos, portaba una subametralladora Mini Uzi calibre 9 mm42.

El 9 de octubre siguiente, Elkin Mauricio Vesga Torres, herido en los hechos del 7 de octubre de 2006, murió por síndrome de disfunción orgánica por sepsis de origen abdominal por laceraciones viscerales múltiples43. 11. El daño está demostrado, porque Elkin Mauricio Vesga Torres murió por 37 Folios 228-233 c. 2. y 203-205 c. 3. 38 Folios 578-580 c. 3. 39 Folio 5 c. pruebas (expediente Fiscalía). 40 Folios 2-7 c. pruebas (expediente Fiscalía). 41 Folios 228-233 c. 2.; f. 203-205 y 586-587 c. 3. 42 Folio 583 c. 3. 43 Folios 23-30 c. 2.

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 14 laceraciones viscerales múltiples por impacto de proyectil de arma de fuego. 12. Obra en el expediente informe de novedad del 7 de octubre de 2006, rendido por Lucy Andrea Leal Barragán –oficial disponible de la SIJIN de Bucaramanga– y Carlos Ernesto Rodríguez –teniente coronel comandante operativo de seguridad ciudadana–, ante el comandante del departamento de policía de Santander44.

Conforme al documento, el 7 de octubre de 2006, a las 9:42 a.m., los uniformados Oscar Orlando Silva Balaguera y Jorge Alberto Giraldo Arteaga, patrulla en turno en el sector Norte Laser 3, pasaron por la calle 5 No. 18-43 del barrio “Los comuneros” y observaron a una persona que cargaba una Mini Uzi. Llegaron al sitio en el que estaba esa persona y mientras lo abordaban para una requisa, pidieron apoyo a la central de comunicaciones de la policía. Según se consignó en el informe, “el sujeto, sin mediar palabra inicio a disparar a los funcionarios”.

Mientras ocurrían los disparos, según el informe, los agentes se identificaron como miembros de la Policía Nacional y mostraron su carnet, pero las detonaciones siguieron. Luego, los oficiales se ocultaron en un vehículo particular y siguieron identificándose como miembros de la fuerza pública. Otras personas salieron de un lugar, unas de ellas armadas y continuaron los disparos hacia los oficiales.

Finalmente, llegó apoyo de la policía de vigilancia y las personas que disparaban entraron a las oficinas de la arrocera “San Pablo”. Momentos después, llegaron funcionaros de la policía judicial a inspeccionar los hechos y recoger evidencias y capturaron en flagrancia a Udilson Méndez Pérez, una de las personas que hizo los disparos.

En esos hechos tres personas quedaron heridas: el policía Oscar Orlando Silva Balaguera y los civiles Jorge Angarita y Elkin Mauricio Vesga Torres. Este documento es público, porque fue suscrito por los funcionarios a cargo de las labores de control de operativos y patrullajes, y se presume auténtico, porque no se tachó de falso (art. 252 del CPC45).

El contenido es coincidente con el informe ejecutivo de inspección al lugar de la Fiscalía 51 de Bucaramanga, y con las historias clínicas de Elkin Mauricio Vesga Torres y de Jorge Angarita. Sin embargo, las circunstancias de modo en que ocurrió el operativo de policía, a las que se refiere este documento, deben analizarse con las demás pruebas en 44 Folios 66-67 c. 2. 45 «Artículo 252.

Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad». Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 15 conjunto (art. 187 del CPC46). 13.

De las pruebas que hacen parte de los procesos penales y disciplinarios, adelantados por el procedimiento de policía del 7 de octubre de 2006, en el que fue lesionado Elkin Mauricio Vesga Torres, está acreditado: 13.1. El proyectil que impactó al cuerpo de Elkin Mauricio Vesga Torres ingresó en la zona lumbar derecha de la línea media posterior, con orificio de salida en mesogastrio, y tuvo una trayectoria postero anterior, superior inferior y derecha izquierda”, es decir, el cuerpo recibió el impacto de espaldas47.

Al respecto, quedó descrito en la necropsia: “[…] Descripción especial de las lesiones por proyectil de arma de fuego de carga única: 1.1.-orificio de entrada: circular, con anillo de contusión de 0.7 x 0.7 cm, localizado en la región lumbar derecha […] 1.2.- Orificio de salida: irregular, de bordes evertidos, de 1.5 x 1.2 cm, localizado en el mesogastrio […] 1.4.

Trayectoria anatómica: postero anterior; supero inferior; derecha izquierda […] Conclusión: Se trata de un hombre adulto joven de 30 años de edad, quien fallece en un síndrome de disfunción orgánica múltiple debido a sepsis de origen abdominal debido a laceraciones viscerales múltiples y de la vena meséntrica superior secundario a herida por proyectil de arma de fuego48. 13.2.

Las tres armas Smith & Wesson (dos de ellas armas de dotación de los patrulleros a cargo del procedimiento), las escopetas Carabina Winchester y Remington 12, la subametralladora Mini Uzi y la pistola Prieto Beretta, incautadas y entregadas en el lugar de los hechos a miembros de la policía judicial, fueron sometidas a estudio de balística de residuos por parte del CTI Seccional de Bucaramanga, y, conforme al informe de laboratorio, se obtuvieron los siguientes resultados: Todas las armas estaban en buen estado de funcionamiento, no tenían defectos, alteraciones ni deformaciones y podían ser utilizadas.

En cuanto a los residuos de 46 «Artículo 187.-Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba». 47 Según dio cuenta la necropsia practicada el 9 de octubre de 2006, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses-Regional Nororiente Seccional Santander, a Elkin Mauricio Vesga Torres, folio 24- 30 c. 2.) 48 Folios 27-30 c. 2.

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 16 disparo en su interior, las tres armas Smith & Wesson (dos de ellas armas de dotación de los patrulleros a cargo del procedimiento), y la pistola Prieto Beretta arrojaron resultado negativo, es decir, no tenían residuos de disparos en su interior y no fueron usadas después de su limpieza.

Por su parte, las escopetas Carabina Winchester y Remington, y la subametralladora Mini Uzi calibre 9 mm No. 98400476 –esta última incautada a la persona capturada en flagrancia– arrojaron resultado positivo, es decir, fueron usadas luego de su última limpieza49. 13.3. Las ocho vainillas 9mm parabellum (9x19 mm), incautadas en el lugar de los hechos, y el proyectil 9mm parabellum (9x19 mm), encontrado en el vehículo de placas IAA-548 en el mismo lugar, fueron estudiadas por un investigador criminalístico del CTI de Bucaramanga.

De acuerdo con el informe del laboratorio, las vainillas compartían con el proyectil encontrado igualdad en las huellas de macromicrorrayado (estrías y macizos) y fueron dejadas por el arma de fuego que las disparó, es decir, la subametralladora Mini Uzi calibre 9 mm, serie 98400476, incautada en el lugar de los hechos al escolta Udilson Méndez Pérez.

El proyectil 9 mm, también encontrado, fue disparado por la misma subametralladora Mini Uzi calibre 9 mm, serie 9840047650. 13.4. Higinio Restrepo James, Pablo Vesga Gómez y Javier Vega (tres de los civiles que ingresaron al procedimiento de policía) arrojaron resultado negativo en la prueba de residuos de disparo en mano51. Sin embargo, como quedó acreditado, las muestras de residuos se recaudaron dos horas y media después de los hechos. 13.5.

Por el procedimiento de policía del 7 de octubre de 2010, en el que fue herido Elkin Mauricio Vesga Torres, la Procuraduría Provincial de Bucaramanga adelantó proceso disciplinario contra los policías Jorge Alberto Giraldo Arteaga y Orlando Silva Balaguera y profirió fallo condenatorio de suspensión de funciones por el termino de 179 días (5,9 meses).

La providencia concluyó que, los uniformados incurrieron en falta disciplinaria, porque iniciaron un operativo de control de armas sin llevar puestos los distintivos que los identificaba como miembros de la fuerza pública. Consideró que el acto negligente de los agentes 49 Folios 430-437 c. 3. 50 Folios 462-467 c. 3. 51 Según da cuenta el informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses-Grupo de evidencia adscrito a la Fiscalía General de la Nación (f. 569-576 c. 3.).

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 17 incidió en la confusión y los disparos con los resultados conocidos (dos lesionados y un muerto)52. La Procuraduría Regional de Santander confirmó la sanción y rebajó el tiempo de suspensión de 179 días a 120 días (4 meses)53. 14.

En el proceso penal por las lesiones y muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres declararon Pedro Nel Sandoval, Jorge Luis Angarita Hernández, Ricardo Ferrucho Mancilla, Sergio Angarita Hernández, María Elda Infante de Velasco, Jaime Pérez Forero y María Celis Peñuela, vecinos del sector de los hechos. Afirmaron que el 7 de octubre de 2008, en el barrio “Los Comuneros” de Bucaramanga, a las 10:00 a.m., aproximadamente, hubo unos disparos a las afueras de la arrocera “San Pablo” y en toda la calle contigua.

Los declarantes relataron que vieron a una persona con una subametralladora que disparaba y los sonidos “se escuchaban en ráfagas”. Luego, durante los disparos observaron a dos personas que corrieron –uno de ellos con camisa amarilla–, se ocultaron detrás de un carro y gritaron que eran policías. Luego de los gritos, se dejaron de escuchar las detonaciones.

No vieron disparar a ningún policía o por lo menos, eso observaron mientras los vieron correr y refugiarse. Todo pasó en segundos. Afirmaron, además, que en esos hechos quedaron heridos Mauricio Vesga, uno de los dos policías que se escondieron detrás del carro y un vecino del sector (Jorge Angarita), pero que no sabían quién le disparó a cada uno, y no vieron el momento en el que recibieron el impacto54. 14.1.

Pedro Nel Sandoval agregó que observó los hechos desde la terraza de la casa de su suegro, en la que tenía un negocio de venta de empanadas. Primero escuchó tres detonaciones “estos sonaron seguidos” “en ráfagas seguidas”. Luego vio a tres personas que salieron de la arrocera y disparaban hacia donde ellos estaban, es decir, el testigo y su suegro.

No supo a quiénes disparaban, porque “disparaban como locos”. “El que tenía un Mini Uzi atravesó la calle y se fue hasta el poste y los otros dos que estaban con él se quedaron detrás, en frente de la arrocera”. Ellos no tocaron la calzada, se quedaron en el andén. De los disparos que escuchó hubo uno que pegó en el carro rojo, en el radiador; otro pegó en el taxi (que estaba detrás del Renault en el que se escondieron “los que decían que eran policías”), y otro pegó en diagonal, en donde el testigo y su suegro estaban55.

Sobre los hechos acaecidos, puntualmente atestiguó: 52 Folios 522-528 c. ppal 2. 53 Folios 513-517 c. ppal 2. 54 Folios 113-116, 117-118, 140-145, 145-147, 153-154 c. 1 y F. 116-117, 121-123 y 133-135 c. 2. 55 Folios 113-115 c. 1. Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 18 «[…] escuche tres totes en toda la entrada de la arrocera, las palomas volaron cuando sonaron los disparos.

Estos sonaron seguidos. Ahí fue cuando salieron de la arrocera disparando hacia afuera. Los vecinos decían que eran los escoltas de la arrocera. Salieron disparando tres, yo los vi. Uno salió de la arrocera y atravesó la vía disparando hacia un poste de luz un Mini Uzi. Disparaban hacia donde nosotros estábamos. Estábamos diagonal a la arrocera.

Salieron como locos disparando. No sé a quién le disparaban. Los otros dos estaban detrás de él y también disparaban […] después salieron dos con escopetas changón, pero esas no las dispararon. Todo pasó en segundos […] A mí me caían esquirlas, como mugre; le dije al suegro “métase”, y él se quedó estático. Yo me regresé y le dije “doctor Jorge, métase”.

Y como los disparos eran tan seguidos vi que no había oportunidad de que él alcanzara a entrarse a la casa y le dije “tírese al suelo” y le pegué un empujón y lo mandé al piso. Ahí vi que estaba sangrando y pensé en ese instante que lo habían matado” […] Vi también a dos personas que gritaron “policía, policía”. Uno de camisa amarilla estaba de pie y el otro estaba como esgonzado, como herido.

A ninguno de los que gritaban “policías” los vio disparar. Al que estaba herido le vi un arma y el de buzo amarillo también (pero no me di cuenta de qué clase eran). El de buzo tenía un radio de comunicación en la mano […] Estuve en la escena de los hechos hasta cuando llegaron los refuerzos, los nietos e hijo del suegro, don Jorge Angarita, a levantarlo y se lo llevaron al centro de salud […] En el sector había una mula –carrotanque– y había varios carros: un taxi, donde estaban los nietos de mi suegro que estaba cuadrando un disman ahí –creo que le pegaron un impacto al vidrio panorámico–; estaba un Renault rojo, el carro azul del nieto del suegro –también Renault 6–y detrás del carro rojo había un taxi, que era el último que había […] No sé quién es Elkin Vesga, no vi cuando fue herido.

Yo todo lo que vi era que disparaban de la arrocera hacia calle arriba […]»56. 14.2. Jorge Luis Angarita Hernández, nieto de uno de los lesionados, agregó que, el día de los hechos, estaba en los postes que quedan al frente de la arrocera. Eran como las diez de la mañana cuando escuchó unos disparos dentro de la arrocera “San Pablo”.

Cuando miró, salió un señor de camisa azul corriendo hacia ellos, es decir, hacia donde estaba el declarante y otras personas. Luego empezaron a disparar desde la arrocera hacia donde ellos estaban. El testigo se tiró al piso y ahí le dijeron que habían herido “a su nono”. Lo montaron al taxi y lo llevaron al hospital. Mientras sonaban los disparos, vio a una persona que gritaba que era policía y se agachó detrás de uno de los carros del sector.

Tenía camisa amarilla. Cuando empezaron las detonaciones, vio disparar al que tenía un fusil Mini Uzi. Luego vio salir a algunas personas de la arrocera con armas; pero no las vio disparar porque se tiró al piso57. 56 Folios 113-115 c. 1. 57 Folios 117-118 c. 1. Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 19 La declaración de los testigos merece credibilidad, porque el dicho de cada uno fue claro, completo y responsivo.

Estaban en el lugar de los hechos o cerca al lugar de los hechos y fueron puntuales en los aspectos que pudieron percibir desde su lugar de ubicación. El relato es, además, coincidente con las declaraciones que rindieron en el proceso disciplinario, en distintas fechas, y fueron uniformes en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los acontecimientos.

Explicaron la razón de su dicho, ya que narraron cómo presenciaron los hechos y lo que alcanzaron a percibir mientras se ocultaban de los disparos. Fueron uniformes en cuanto a que: (i) las detonaciones se escucharon en ráfagas y uno de los que disparó tenía una subametralladora Mini Uzi; (ii) los disparos se hicieron desde la arrocera hacia la calle, y no en sentido contrario;

(iii) vieron a dos personas vestidas de civil que corrían, se identificaron como policías, se ocultaron detrás de un carro y (iv) uno de estos últimos estaba herido; (v) aunque no todos detallaron si los que se ocultaron tenían o no armas, todos coincidieron en que no los vieron disparar; (vi) hubo tres heridos y uno de ellos era Jorge Angarita, abuelo de dos de los declarantes y testigos presenciales.

La versión de los hechos narrados, además de ser coincidentes entre sí, concuerda con los documentos públicos de policía judicial, de la policía metropolitana de Bucaramanga y de los investigadores del CTI, que dan cuenta de los disparos en la calle la calle 5 No. 18-43 del barrio “Los Comuneros”, el procedimiento y reporte a la policía, la existencia de tres heridos, las armas incautadas (entre ellas dos escopetas y una Mini Uzi) y los elementos de guerra encontrados en el lugar de los hechos (vainillas y proyectil 9 mm de subametralladora Mini Uzi.

El dicho encaja, sobre todo, con la ausencia de residuos de disparo en las armas de dotación oficial incautadas a los patrulleros del procedimiento: (i) un revólver Smith & Wesson calibre 38 No. 2631 arma de dotación del patrullero Jorge Alberto Giraldo Arteaga– y ii) un revólver Smith & Wesson calibre 38 No. 1380 –arma de dotación del patrullero Oscar Orlando Silva Balaguera–, puesto que los declarantes fueron enfáticos en que no vieron disparar a quienes se escondieron y afirmaban ser policías. 15.

Luz Dary Carrero Moncada, secretaria general de la arrocera San Pablo, testificó que el 7 de octubre de 2006 se encontraba dentro la arrocera, en sus Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 20 labores cotidianas.

A las 10:00 a.m., aproximadamente, escuchó unos disparos, varios disparos, “los escuchó seguidos”. Salió de la oficina y en ese momento “vio a Mauricio en el suelo, en la entrada de la arrocera, entre el portón y la reja”. Luego salió de las instalaciones y vio a dos personas detrás de un carro particular que mostraban un carnet y gritaban que eran policías.

Cuando salió no escuchó más disparos. Afirmó que en el portón estaban “don Higinio, don Pablo, el papá de Mauricio y el escolta”. Los tres cargaban sus armas, pero no los vio disparar. Fueron las únicas personas que vio armadas en los hechos58. Sobre la forma en cómo ocurrieron los hechos, expresamente detalló: «[…] Me encontraba en la arrocera San Pablo, porque yo soy empleada allí. Desempeño el cargo de secretaria general desde hace dos años. […] eran como las diez de la mañana, algo así, yo estaba dentro de la oficina de la arrocera que está entrando a mano derecha, después de una reja que hay.

Esa es mi oficina […] me encontraba ahí cuando escuché unos disparos, varios disparos, los escuché seguidos. Salí de la oficina y, cuando abro la puerta de mi oficina, veo a don Mauricio en el suelo, en la entrada de la arrocera, entre la reja y el portón […] Cuando salgo, miré hacia la calle y veo a unos hombres detrás de un carro particular, no me acuerdo del color, que levantaban en sus manos algo como un carnet y gritaban que eran policías.

Yo vi en ese instante a los dos que gritaban que eran policías. Yo, sinceramente, en esos momentos vi a Mauricio y a los señores esos detrás de un carro que gritaban que eran policías. Ellos decían: “tranquilos, somos policías, somos policías”. Ellos le decían a don Higinio y a don Pablo, el papá de Mauricio […] les observé las manos hacia arriba, como con algo, como con un carnet […] cuando yo salgo y veo a don Mauricio no escucho más disparos […] El escolta también estaba allí. Lo vi a él con su arma, un Mini Uzi que él cargaba.

La tenía como siempre, cargada, así como la cargan las autoridades […] Don Higinio y don Pablo sí tenían armas. Yo no sé cómo se le llamará a esas armas; la una, la que tenía don Higinio, era larguita; no escopeta, porque estas son largas. Y la de don pablo era pequeñita, la que cargaba siempre […] No escuché una voz antes de los disparos, todo estaba en calma hasta cuando los disparos […] después escuché a don Pablo decirle a los que levantaban sus manos que “por qué llegaron así a la arrocera” y ellos seguían gritando “somos policías”.

En ese momento, don Higinio y don Pablo no estaba disparando. Solamente les decían que salieran “que por qué habían llegado a hacerles eso” […] después de los hechos, en la arrocera no vi elementos de esos que disparan, ni vi impactos en las paredes, ni en el portón. Nadie más ha visto59». Como Luz Dary Carrero Moncada era dependiente de la empresa del papá de la víctima, arrocera San Pablo, en la que sucedieron parte de los hechos, es una testigo sospechosa, en los términos del artículo 217 del CPC.

Conforme el artículo 218 del CPC, el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las 58 Folios 161-163 c. 1. 59 Folios 161-163 c. 1. Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 21 circunstancias de cada caso y, no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad60.

Si bien, por su vinculación con la empresa, se trata de una testigo sospechosa, su relato sobre lo que escuchó y lo que percibió después de llegar al lugar de los hechos (a las afueras de la arrocera “San Pablo”) fue claro, puntual, preciso y completo. La declarante explicó la razón de su dicho: el lugar en el que inicialmente estaba antes de observar los acontecimientos (en su oficina) y cómo escuchó los disparos desde ese lugar (seguidos, como en ráfaga); las personas que vio cuando llegó al lugar (a Mauricio, tirado en el suelo; el dueño de la arrocera y el administrador, y las dos personas que alzaban la mano detrás de un carro y se identificaban como policías).

Detalló, además, el comportamiento de estas últimas personas y lo que manifestaban. Este último punto es importante, porque afirmó que no los vio disparar, que “alzaban sus manos mientras mostraban un carnet y repetían en varias oportunidades que eran policías”. El relato de la testigo, a pesar de ser sospechosa, merece credibilidad porque coincidió con las afirmaciones de los testigos presenciales en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo percibido y relatado por ellos.

El dicho de esta deponente armoniza con los otros testigos presenciales en cuanto a: (i) cómo se escucharon los disparos (seguidos y en ráfaga) (ii) al hecho de que un escolta estaba armado con un Mini Uzi (iii) a que algunas personas que trabajaban en la arrocera tenían armas en su poder; (iv) a que quienes se identificaban como policías estaban escondidos detrás de un carro, y (v) a que, precisamente, no vieron disparar a estos últimos.

Falla del servicio de la Policía Nacional 16. De acuerdo con el caudal probatorio recaudado está demostrado que, en la mañana del 7 de octubre de 2006, una patrulla de la policía conformada por dos oficiales llegó a la calle 5 No. 18-43 del barrio “Los Comuneros” de Bucaramanga, requirieron a una persona armada y hubo un tiroteo que dejó a tres personas heridas (dos civiles y uno de los policías que conformaban la patrulla).

El CTI de la Fiscalía de Bucaramanga llegó al lugar, recaudó los elementos materiales probatorios y evidencias físicas y practicó pruebas. Dos días después, uno de los 60 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 22 heridos, Elkin Mauricio Vesga Torres, murió. Según quedó probado en este proceso, el día de los hechos, los oficiales llegaron sin distintivos que los identificaban como miembros de la fuerza pública, y, mientras ocurrían los disparos, alzaron sus manos, mostraron sus carnets de identificación y no se escucharon más disparos.

Por esos hechos, la Procuraduría sancionó disciplinariamente a los patrulleros Jorge Alberto Giraldo Arteaga y Orlando Silva Balaguera (a cargo del operativo) dado que estaban en turno y tenían el deber de portar distintivos de la institución. 17. De las pruebas atrás reseñadas, se puede afirmar que el procedimiento de la policía tuvo un aspecto irregular: los patrulleros de policía judicial, que adelantaron un requerimiento por porte de armas, no portaban elementos distintivos que los identificaran como miembros de la fuerza pública (chalecos y gorra) y tenían el deber de hacerlo.

En efecto, el 6 de octubre de 2006, Jorge Alberto Giraldo Arteaga y Orlando Silva Balaguera, adscritos al grupo de estructura de apoyo a la Fiscalía en el grupo contra atracos, se encontraban en turno de patrullajes en el sector norte de la ciudad de Bucaramanga61. Conforme a las consignas dadas por la oficial de enlace URI-SIJIN para las patrullas del sábado 7 de octubre de 2006, los patrulleros y agentes a cargo del turno debían: (i) portar los elementos para el servicio (radio, armamento, chaleco y gorra) (ii) pasar revista al sector o facción a cargo y verificar situaciones que se pudieran presentar, (iii) velar por la seguridad de personas, objetos y demás que sean necesarios, (iv) apoyar a la policía uniformada por conocimiento de algún caso, (v) reportar a la central de comunicaciones de manera permanente el avance del servicio y (vi) conservar las medidas de seguridad en cada uno de los servicios62.

Iniciar el procedimiento sin elementos distintivos de la institución, teniendo el deber de portarlos, según la consigna de su superior, se reitera, constituyó un incumplimiento a una obligación con las consecuencias disciplinarias ya conocidas (sanción de suspensión por 5.9 meses) y constituyó una falla del servicio por omisión. Sin embargo, es importante precisar que esta irregularidad -falta de distintivos- no tiene la potencialidad de explicar la muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres, en consecuencia, no puede ser considerada la causa adecuada del daño. 61 Folios 491 a 495 c. 3. 62 Folios 495-496 c. 3.

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 23 Con arreglo a las pruebas, en especial, el informe de novedad, los policías requirieron al escolta –que portaba arma de uso privativo de la fuerza– prevalidos de la condición de agentes y este los atacó con su arma personal.

Aun cuando los policías exhibieron sus carnets de la institución e informaron su condición de autoridad, el escolta y otras personas dispararon y los obligaron a refugiarse detrás de un carro. Además, de las circunstancias inmediatamente expuestas, se considera pertinente resaltar que, de acuerdo con lo probado en el expediente, las armas de dotación oficial de los miembros de la Policía Nacional no fueron accionadas.

En ese orden, la falta de chalecos o gorras distintivos de la institución no fue una circunstancia que determinara en modo alguno el resultado final (muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres) y bajo esta premisa no constituyó la causa adecuada del daño. Inexistencia de la creación de un riesgo de naturaleza excepcional por la entidad demandada 18.

Ahora bien, como la demanda también alega que el daño fue causado por la concreción de un riesgo excepcional, se estudiará si la Policía Nacional fue la creadora del riesgo que se concretó en la muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres. La valoración de las pruebas en conjunto demuestra que el proyectil que impactó al cuerpo de Elkin Mauricio Vesga Torres tuvo una trayectoria posterior anterior (de espaldas a quien hizo el disparo).

Las vainillas recaudadas en el lugar de los hechos fueron disparadas de un arma subametralladora Mini Uzi y el único proyectil recaudado también fue disparado por esa arma. Aun cuando el estudio de residuos de disparo en mano de Higinio Restrepo James, Pablo Vesga Gómez y Javier Vega (civiles presentes en el lugar y a quienes se les practicó la prueba) arrojó resultado negativo, se demostró que tres de las siete armas encontradas en el lugar de los hechos fueron usadas.

Así mismo, las armas de dotación de los policías, incautadas y sometidas a pruebas de residuos, arrojaron resultado negativo, es decir, no fueron disparadas. Las declaraciones de testigos presenciales fueron consonantes en afirmar que la única persona que vieron disparar en el lugar de los hechos fue al escolta de la arrocera “San Pablo”, quien portaba un Mini Uzi.

En contraste, los mismos testigos Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 24 afirmaron que no vieron a miembros de la policía disparar, de manera más precisa, sostuvieron que “no vieron disparar a quienes manifestaron ser policías”.

En este punto, los testigos dieron cuenta que los agentes (vestidos de civiles) corrieron, se escondieron detrás de un vehículo particular y desde ese lugar se identificaron como policías, mostraron sus carnets y pidieron detener el tiroteo. Bajo este panorama, es evidente que, aunque los policías adelantaron un procedimiento de requisa de porte de armas de forma irregular (sin algunos distintivos de la institución), lo cierto es que no crearon un escenario de riesgo por el desarrollo de una actividad peligrosa, porque no usaron sus armas de dotación oficial, y de ello dieron cuenta el dictamen de balística y lo aseverado por los testigos presenciales.

La actividad de los policías no pasó de ser una rutinaria solicitud a particulares por porte de armas conforme a las labores encomendadas a la patrulla en servicio del 7 de octubre de 2006, más aún, si la prueba técnica de balística descartó el uso de armas de dotación oficial. La sola presencia de la fuerza pública en el lugar en el que se causaron daños no constituyó la generación de riesgo alguno y menos aún de uno de naturaleza excepcional Como se explicó, la teoría objetiva de responsabilidad por riesgo excepcional, según la jurisprudencia de la Corporación, encuentra sentido respecto de daños producidos por actividades peligrosas a través de las cuales el Estado genera un riesgo a sus administrados.

En casos en los que se atribuyen daños a la fuerza pública, el riesgo no surge por la condición de miembro de la fuerza (cuyas funciones ordinarias pueden implicar el uso elementos que revisten peligro) o por la presencia de agentes en el lugar, sino por el uso o empleo efectivo de tales elementos en una actividad propia del servicio.

Así las cosas, en este punto, la actividad de los patrulleros, concretada en una requisa de rutina tendiente a mantener seguridad y el orden, bajo ningún supuesto puede ser considerada como riesgosa o peligrosa. Las pruebas dieron cuenta que la situación de peligro fue creada por los civiles que estaban en el lugar de los hechos: iniciado por el comportamiento del escolta y seguida por otras personas que usaron armas de fuego.

Según los informes de balística, las escopetas Carabina Winchester y Remington (entregados por civiles) y la subametralladora Mini Uzi calibre 9 mm No. 98400476 (esta última incautada al escolta) arrojaron resultado positivo, es decir, fueron usadas. De este modo, se reitera, la Nación- Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 25 Ministerio de Defensa, Policía Nacional no creó un riesgo de naturaleza excepcional con incidencia causal adecuada en la muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres.

Análisis del hecho de un tercero 19. Según el recurso de apelación de la entidad demandada, la muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres fue consecuencia del hecho de un tercero, “pues fue el escolta de la arrocera el que disparó en su contra y fue esta y no otra la causa directa y determinante del daño”. 20. Las causales eximentes de responsabilidad son aquellos eventos que impiden imputar el daño al demandado.

Estas causales exonerativas tienen lugar y se analizan, en principio, en el nexo causal y da lugar, precisamente, a romper este nexo. En otros casos, más excepcionales, se analizan en la atribución jurídica del daño (como ocurre en los hechos en los que el demandado causó materialmente la lesión, en términos causales, pero coaccionado o llevado por un hecho externo, imprevisible e irresistible).

Esta última circunstancia, más allá de la causa material o física, impide una atribución jurídica del daño al demandado. La jurisprudencia del Consejo de Estado, con fundamento en las teorías de la responsabilidad civil, ha desarrollado tres causales eximentes de responsabilidad: la fuerza mayor, el hecho de un tercero y el hecho de la víctima.

Cada causal con una definición y características propias, pero todas requieren de la prueba de tres elementos que en todo caso deben estar presentes, a saber: i) externalidad, ii) imprevisibilidad, y iii) irresistibilidad. En este sentido, la Jurisprudencia de esta corporación en decisión del 26 de marzo de 200863, sostuvo: (…)Tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que proceda admitir la configuración de una causa extraña ⎯ cualquiera que ésta sea, no sólo la fuerza mayor, que es aquella respecto de la cual suelen preconizarse las particularidades que se referirán⎯ que destruya el nexo de causalidad entre la actuación u omisión administrativa y el daño irrogado ⎯ o de una causal de exoneración⎯: (i) su irresistibilidad;

(ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado. 63 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 16.530. Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 26 En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad como elemento de la causa extraña, la misma consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo ⎯pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados⎯.

Por lo demás, si bien la mera dificultad no puede constituirse en verdadera imposibilidad, ello tampoco debe conducir al entendimiento de acuerdo con el cual la imposibilidad siempre debe revestir un carácter sobrehumano; basta con que la misma, de acuerdo con la valoración que de ella efectúe el juez en el caso concreto, aparezca razonable (…) (…)En lo referente a (ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia"64, toda vez que “prever, en el lenguaje usual, significa ver con anticipa- ción"65, entendimiento de acuerdo con el cual el agente causante del daño sólo podría invocar la configuración de la causa extraña cuando el hecho alegado no resulte imaginable antes de su ocurrencia, cuestión de suyo improbable si se tiene en cuenta que el demandado podría prefigurarse, aunque fuese de manera completamente eventual, la gran mayoría de eventos catalogables como causa extraña antes de su ocurrencia, más allá de que se sostenga que la imposibilidad de imaginar el hecho aluda a que el mismo jamás hubiera podido pasar por la mente del demandado o a que éste deba prever la ocurrencia de las circunstancias que resulten de más o menos probable configuración o a que se entienda que lo imprevisible está relacionado con el conocimiento previo de un hecho de acaecimiento cierto.

Sin embargo, el carácter imprevisible de la causa extraña también puede ser entendido como la condición de “imprevisto” de la misma, esto es, de acontecimiento súbito o repentino, tal y como lo expresan tanto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, como el artículo 64 del Código Civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con la cual “[I]mprevisible será cuando se trate de un acontecimiento súbito, sorpresivo, excepcional, de rara ocurrencia”66.

La recién referida acepción del vocablo “imprevisible” evita la consecuencia a la cual conduce el entendimiento del mismo en el sentido de que se trata de aquello que no es imaginable con anticipación a su ocurrencia, toda vez que esta última comprensión conllevaría a que la causa extraña en realidad nunca operase, si se tiene en cuenta que prácticamente todos los sucesos que ocurren a diario ya han sido imaginados por el hombre.

(…) (…) Así pues, resulta mucho más razonable entender por imprevisible aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras, acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia. En la dirección señalada marcha, por lo demás, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha matizado la rigurosidad de las exigencias que, en punto a lo “inimaginable” de la causa extraña (…) 64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 noviembre de 1989, Jurisprudencia y Doctrina, tomo XIX, Bogotá, Legis, p. 8. 65 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 mayo de 1936, Gaceta Judicial, tomo XLIII, p. 581. 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de enero de 1.982, Gaceta Judicial, tomo CLXV, p. 21.

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 27 (…)Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad de la causa extraña, si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente (…)”.

(Cursivas dentro del texto). Ahora bien, como en el presente caso el recurso de la demandada planteó el hecho de un tercero como causa adecuada del daño, se pasará primero a definirlo y caracterizarlo. Esta causal de exoneración parte de un supuesto esencial o connatural: el causante directo del daño es un tercero ajeno a las partes del juicio de responsabilidad.

Esto implica, entonces, que dentro de este concepto no pueden estar comprendidos los que la ley adjudica como responsables o co-obligados, o aquellos vinculados al sujeto contra quien se dirige –inicialmente– la reclamación67. Esta causal se caracteriza por ser: único, exclusivo, determinante y adecuado del daño, y, además, como causal eximente de responsabilidad debe reunir los elementos de la causa extraña (ya explicados): (i) la imprevisibilidad, (ii) la irresistibilidad y (iii) la exterioridad.

En esa línea, para que el hecho de un tercero exonere de responsabilidad al demandando, debe reunir los elementos mencionados y, además, ser ese hecho la causa adecuada del daño. Una vez probado esto se rompe el nexo causal y la ausencia de imputación del daño al demandado68. Definido lo anterior, se analizarán los elementos de esta causal en el caso concreto, y se determinará si, a partir de las pruebas del proceso, se puede concluir si la conducta del escolta de la comercializadora de arroz fue la causa única y adecuada de la muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres.

La Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en el recurso de apelación, insistió que el comportamiento del escolta fue la causa determinante del daño. Según afirmó, el escolta, de manera desproporcionada y sin fundamento, atacó a los agentes de la policía e hizo los disparos que causaron la muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres. 67 Héctor Patiño. Las causales exonerativas de la responsabilidad ¿por qué y cómo impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Enero-junio de 2011. 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad 16530, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 28 El acervo probatorio allegado al proceso permite tener por acreditado que el 7 de octubre de 2006, en la mañana, una patrulla de la policía conformada por dos oficiales llegó a la calle 5 No. 18-43 del barrio “Los Comuneros” de Bucaramanga sin distintivos oficiales; requirieron a una persona armada que prestaba servicios de escolta en una arrocera, este disparó su subametralladora Mini Uzi y le siguió un tiroteo que dejó a tres personas heridas (dos civiles y uno de los policías que conformaban la patrulla que llegó al lugar).

Dos días después, Elkin Vesga Torres, herido en esos hechos, murió por el único proyectil que lo impactó. Acorde con lo probado, la conducta del escolta de la arrocera, al disparar su subametralladora Mini Uzi fue un hecho exterior a la Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional, porque fue un hecho ajeno física y jurídicamente a la entidad.

En efecto, según lo probado, la persona que cumplía labores de escolta en la arrocera donde sucedieron los hechos no pertenecía ni estaba vinculado a la entidad demandada y, además, esta última no tenía un vínculo legal para controlar su conducta, ni tenía a su cargo la guarda de sus funciones (era un servicio de seguridad particular).

El hecho de disparar y accionar armas de fuego sin previo ataque que proviniera de los agentes policiales también constituyó una conducta imprevisible para la entidad demandada, en tanto la reacción, desproporcionada, no pudo anticiparse por los agentes que hicieron el procedimiento. Más allá de que la patrulla haya llegado al lugar sin elementos distintivos de la fuerza pública y haya iniciado un procedimiento oficial (circunstancia que desconoció un deber objetivo de cuidado y les generó una sanción disciplinaria menor), no está probado que estos hayan amenazado, atacado o disparado a quien prestaba servicios de seguridad para, así, anticiparse a una reacción en términos normales (una legítima defensa) y prever ese comportamiento y sus efectos colaterales (heridos y muerte de uno de ellos).

Según las pruebas, los patrulleros se limitaron a requerirlo, precisamente, por portar un arma de largo alcance y, sin justificación alguna, el escolta empezó a disparar con las consecuencias ya conocidas. Este hecho también fue irresistible para la entidad demandada, porque, se reitera, la conducta asumida por el escolta, sin mediar ataque previo, fue un comportamiento desproporcionado que no pudo ser contenido por los dos agentes que estaban en el lugar de los hechos.

Estos, según las pruebas, no amenazaron, Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 29 intimidaron ni atacaron al escolta ni a ninguna otra persona. Además, no estaban en condiciones para repeler o resistir los disparos de una subametralladora Mini Uzi, el tiroteo posterior y sus efectos.

Las pruebas dieron cuenta que los patrulleros no usaron sus armas de dotación y ninguno de los testigos los vio disparar antes y después del comportamiento del escolta. Es decir, no se presentó un cruce de disparos, lo que es contrario a la teoría sostenida por la parte demandante desde el escrito de demanda y a lo largo de todo el proceso.

Ahora bien, aunque los elementos del hecho del tercero planteado en el recurso se encuentran demostrados (exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad), esta sola circunstancia no es suficiente para concluir que la conducta del escolta fue la causa adecuada del daño, como se plantea por la demandada. Según las pruebas, el día de los hechos se escucharon varios disparos que no provenían de una sola arma de fuego y no hay certeza de los autores de esos disparos y de cuál de ellos impactó, precisamente, a Elkin Mauricio Vesga Torres.

Sobre las circunstancias de modo en las que ocurrieron los hechos, los testigos presenciales fueron enfáticos en que: (i) las detonaciones se escucharon en ráfagas y uno de los que disparó tenía una subametralladora Mini Uzi; (ii) los disparos se hicieron desde la arrocera hacia la calle; y (iii) quienes afirmaron ser policías se ocultaron detrás de un carro y pidieron detener el tiroteo.

Si bien no todos los declarantes detallaron si las personas identificadas como policías portaban o no armas, todos coincidieron en que no los vieron disparar, amenazar o intimidar a personas en el lugar. Coincidieron, además, en que hubo varios disparos y de distintas armas. La prueba de balística descartó residuos en las armas de dotación de los policías y encontró residuos en tres armas de otras personas.

Los medios probatorios analizados no dan crédito, no prueban, que el proyectil que ingresó en el cuerpo de Elkin Mauricio Vesga Torres coincidió con el arma Mini Uzi que portaba el escolta y, se reitera, no se pudo determinar quién de las personas que estaban en el lugar disparó e hirió a Elkin Mauricio Vesga. Aunque se acreditaron los elementos del hecho de un tercero como causa extraña (exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad), no se probó que el comportamiento del escolta fue la causa adecuada y determinante del daño alegado.

Se reitera, no hay certeza circunstancial de ese aspecto. Por lo tanto, no se demostró en este Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 30 proceso que la muerte de Elkin Mauricio Vesga fue causada por el escolta privado de la comercializadora de arroz, persona ajena a la Policía Nacional. y, por ende, no prospera el hecho de un tercero, en los términos en los que fue planteado en el recurso. 21.

Ahora bien, más allá de la forma en la que el recurso enmarcó la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero –al determinarlo e individualizarlo en el escolta de la arrocera–, las pruebas dan cuenta que, el daño alegado en la demanda, es decir, la muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres, se originó en la conducta de un tercero ajeno a la entidad (pero desconocido e indeterminado), circunstancia que permite tener como probada esta causal eximente de responsabilidad, pero por los motivos que pasan a explicarse: Las pruebas del expediente no dan cuenta del autor del disparo que impactó a Elkin Mauricio Vesga Torres y causó su muerte.

En efecto, la parte demandante no acreditó en el proceso que: (i) el disparo que impactó a Elkin Mauricio Vesga Torres provino de un arma de dotación oficial (arma del Estado) y, además, que haya sido usada en actos del servicio. Conforme a lo concluido en la necropsia practicada al cuerpo de Vesga Torres, el proyectil que ingresó al cuerpo tuvo orificio de salida, es decir, no se pudo recuperar este elemento material probatorio y, en consecuencia, no se le practicó prueba de uniprocedencia con las armas incautadas en el lugar de los hechos.

(ii) los dos agentes oficiales que hicieron el operativo hubieran disparado. La demanda sostuvo que en el lugar de los hechos se presentó un “cruce de disparos” y esta circunstancia ni siquiera quedó acreditada en el proceso. El informe de balística descartó el empleo de armas de dotación oficial. Además, es de suma importancia destacar que, conforme a uno de los testigos presenciales, la víctima se encontraba dentro del local de la arrocera, salió del lugar hacia la calle, y el único disparo recibido tuvo una trayectoria postero anterior, es decir, ingresó por su espalda.

Adviértase, además, que al proceso se aportaron unas entrevistas rendidas por Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 31 vecinos del sector en el que ocurrieron los hechos69. El artículo 227 CPC dispone que las declaraciones de terceros sean recibidas bajo la gravedad del juramento.

Como las declaraciones contenidas en esas entrevistas no cumplen con este mandato legal, no serán valoradas. Similar situación acontece con los recortes de prensa que obran en el expediente70, puesto que las informaciones difundidas en los medios de comunicación no dan certeza sobre los hechos en ellos contenidos, sino de la existencia de la noticia criminal71.

Como se expuso, no se probó que uno de los disparos del escolta de la arrocera fue el que causó la muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres. Tampoco se demostró que agentes de la fuerza a cargo del procedimiento emplearon sus armas de dotación y dispararon. Por otro lado, no se puede concluir que la conducta de los agentes, al realizar un procedimiento sin elementos distintivos de la fuerza, fue la causa adecuada del daño. De igual manera, no se puede determinar que el procedimiento policial creó un riesgo de naturaleza excepcional y, menos aún, que el operativo oficial, por sí solo, fue la causa adecuada del daño. El estado de cosas nos muestra que lo que sí está acreditado es que Elkin Mauricio Vesa Torres recibió un impacto de proyectil de arma de fuego de una persona desconocida y que fue ese, y no otro, el motivo de su muerte.

De esta manera, conforme a las pruebas, fue la conducta de un tercero desconocido la que causó el daño alegado: (i) el disparo de la persona indeterminada fue un hecho exterior a la Nación-Ministerio de Defensa Policía Nacional, porque fue ajeno física y jurídicamente a la entidad (las pruebas técnicas de balística, documentales y testimoniales descartaron el empleo de armas de dotación oficial por parte de los patrulleros en servicio y se descartó, además, que estos dispararon);

(ii) accionar armas de fuego sin previo ataque de los agentes policiales fue una conducta imprevisible para la entidad demandada, en tanto súbita e imprevista. Más allá de que la patrulla haya iniciado un procedimiento oficial sin distintivos oficiales, no se probó que los agentes hubieran amenazado o atacado a la población civil que estaba en el lugar, para así, anticiparse la entidad a una legítima defensa.

El disparo del tercero desconocido también fue un hecho irresistible para la entidad demandada, porque, se reitera, los disparos sin mediar ataque previo y 69 Folios 111, 112, 116, 144 y 157 a 160 c. 1. 70 Folios 235-242 c. 2. 71 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de mayo de 2012, Rad. 2011-01378 y sentencia del 1 de marzo de 2006, Rad. 16.587, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 32 directo fue una circunstancia que no pudo ser contenida ni controlada por los dos agentes que estaban en el lugar de los hechos. Los dos patrulleros no estaban en condiciones para repeler o resistir el tiroteo y sus efectos.

Las pruebas dieron cuenta que los patrulleros no usaron sus armas de dotación y ninguno de los testigos los vio disparar antes, durante ni después del procedimiento oficial. Puestas las cosas de este modo, está acreditado que la muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres se originó en la conducta de un tercero desconocido, indeterminado y ajeno a la entidad demandada.

Este comportamiento, externo, irresistible e imprevisible para la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, constituyó, además, la causa adecuada del daño alegado en la demanda. Esta circunstancia permite tener como probado el hecho de un tercero (desde una perspectiva indeterminada), en consecuencia, el daño no es imputable a la entidad demandada. 22.

Corolario de lo expuesto hasta aquí, la Sala no puede sostener que la falla del servicio de la Policía Nacional –por no portar elementos de identificación de la fuerza pública durante un procedimiento oficial– conlleve a un nexo de causalidad adecuada entre la irregularidad y la muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres. Por otro lado, el daño tampoco resultó de la concreción de un riesgo excepcional por empleo de arma de fuego de dotación, porque, como se explicó, quienes adelantaron el operativo no crearon una situación de riesgo por el ejercicio de una actividad peligrosa.

Sin embargo, la Sala sí puede sostener y concluir que el daño fue el resultado del comportamiento de un tercero desconocido, no identificado y externo a la entidad demandada. Por lo anterior, probada la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero y descartada la causalidad entre el comportamiento de la entidad y la muerte de Elkin Mauricio Vesga Torres, la Sala está en la imposibilidad de hacer una imputación fáctica y jurídica a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. Costas Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 33 23. De conformidad con el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no hay lugar a condenar en costas, porque no se evidencia que la parte haya actuado con temeridad o mala fe.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida el 12 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME RODRÍGUEZ NAVAS Con salvamento de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Radicación: Demandante: Demandado: Asunto: 68001-23-31-000-2008-00520-01 (52.824) María Carolina Martínez Cuadros y otro Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Reparación directa 34 Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.