Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-0315-000-2022-01483-01 Accionante: MAGG1 Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Tesis: No es procedente interponer acción de tutela contra una providencia judicial cuando no se cumple con el requisito de la inmediatez.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo de tutela proferido el 28 de marzo de 2022 por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor MAGG2, actuando por conducto de apoderada, promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el fin de que se amparen los 1 La Sala suprimirá el nombre del accionante y, en su lugar, hará referencia a las iniciales MAGG, con el fin de proteger el derecho a la intimidad, toda vez que, en este fallo de tutela, se hará alusión a la información que reposa en la historia clínica del actor. 2 Ibídem.
Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, acceso efectivo a la administración de justicia y debido proceso; para ello formuló las siguientes pretensiones3: “[…] PRIMERA: Se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, administración de justicia, seguridad social, al mínimo vital, igualdad y demás concordantes, violentados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, al tener errores facticos, no acatar el precedente judicial y falta de motivación en la sentencia proferida el treinta de julio de dos mil veintiuno, dentro del radicado 05001333301820190006400.
SEGUNDA. Se revoque y/o anule la sentencia señalada y se confirme la dictada en primera instancia por el Juzgado 18 Administrativo de Antioquia (sic).
TERCERO: Se ordene a Colpensiones abstenerse de iniciar otra investigación administrativa y/o procedimiento para revocar la pensión del señor MAGG, frente a estos mismos hechos. SUBSIDIARIA ÚNICA: En caso que el honorable Consejo de Estado no tutele lo anterior, le solicito se ordene a Colpensiones darle la posibilidad al Señor MAGG de sufragar las semanas faltantes para que este siga siendo beneficiario de la pensión, pues lo ocurrido con las supuestas inconsistencias no eran imputables a este, además si el ISS en su tiempo le hubiera puesto de presente ello cuando reclamó la prestación en el año 2001, este todavía podría tener la fuerza laboral para cotizar las 39 semanas equivalentes aproximadamente a 9 meses y no estar inmerso en esta situación tan injusta para una persona de la tercera edad y con debilidad manifiesta […]”. [Mayúsculas y negrillas en la tutela]
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la nulidad de la Resolución nro. 2527 del 25 de febrero de 2002 que reconoció una pensión de vejez al señor MAGG, y de 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00.
Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Resolución GNR 199216 del 3 de julio de 2015, que le reliquidó la prestación. La demanda correspondió por reparto al Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín que, en sentencia proferida el 21 de octubre de 2020, negó las pretensiones.
Señaló que, en contra de dicha decisión, la demandante interpuso recurso de apelación y la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 30 de julio de 2021 la revocó y, en su lugar, declaró la nulidad del acto administrativo que reconoció la pensión de vejez al señor MAGG. Frente al cumplimiento del requisito de inmediatez para interponer la presente acción de tutela explicó [se transcribe tal como fue señalado por la apoderada del actor] 4: “[…] Como lo ha establecido la Corte Constitucional, este requisito se debe analizar en complejidad y el caso concreto, al respecto tenemos que la sentencia de segunda instancia fue dictada el 30 de julio de 2021, fue notificada al apoderado del señor MAGG en ese entonces el 04 de agosto de 2021, el cúmplase lo resuelto por el superior se llevó a cabo el 04 de noviembre de 2021.
Conforme a la historia clínica que se allega, el señor MAGG también cuenta con patologías como nefropatía crónica atrofia renal izquierda, quiste simple renal izquierda, hipoplasia prostática secundaria, vértigo, leucoencefalopatía (una evidencia de la enfermedad puede ser la pérdida reciente de la coordinación y debilidad en una persona, seguida por pérdida del lenguaje, problemas visuales y dolores de cabeza 2.) infarto lacunar antigua cerebeloso derecho, ateromatosis intracraneana; como se indicó anteriormente, el señor MAGG tiene un tumor maligno en la laringe que lo conllevó a una tractotomía, y la válvula le fue cambiada el 14 de diciembre de 2020, y nuevamente el 18 de agosto de 2021; de la misma manera conforme a la historia clínica del 07 de septiembre de 2021, se atendió al señor Milagros y se determinó: “esta consulta es realizó bajo la modalidad presencial para pacientes que requieren iniciar o continuar de manera prioritaria el tratamiento oncología con radioterapia, cirugía, quimioterapia y/o trasplante y el manejo de síntomas propios del tratamiento, de no realizarse conlleva al progreso de la enfermedad complicaciones o deterioro de la salud del paciente.
Y se consultó para el servicio de cirugía cabeza y cuello. En resumen, fuera de los 4 Ibídem. Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co problemas detectados en el cerebro, este cuenta con Cáncer de Próstata, Gástrico y Laringe.
Se pone de presente que el señor MAGG tiene otra intervención quirúrgica para el 23 de marzo de 2022. Teniendo en cuenta lo anterior, este también tiene problemas de movilidad, su estado salud es cambiante, que debe estar acompañado, la presente acción se presenta dentro de un plazo razonable debido a la debilidad manifiesta del actor y más cuando a la fecha se le sigue pagando la prestación económica […]”.
Argumentó que la sentencia atacada incurrió en defecto fáctico, desconocimiento del precedente y decisión sin motivación.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 8 de marzo de 20225, la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, admitió la tutela y dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Antioquia, así como vincular al Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones6.
Igualmente, requirió a las referidas autoridades judiciales para que allegaran de manera digital copia del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 05001 3333 018 2019 00064 01, el cual fue remitido7. 5 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. 6 Esta orden se cumplió el 16 de marzo de 2022.
Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. 7 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.
La Juez 18 Administrativa del Circuito Judicial de Medellín rindió informe vía correo electrónico8, en el que señaló que, en el proceso objeto de tutela, el despacho profirió sentencia el 21 de octubre de 2020 en la que negó las pretensiones, dado que “el valor probatorio que tiene la historia laboral, implica que las entidades encargadas de su guarda tengan el deber de asegurar que el contenido sea confiable y que refleje de manera real la vida laboral del trabajador, pues un reporte incompleto o inconsistente puede implicar la vulneración de los derechos fundamentales de ese trabajador, que con una expectativa legítima, solicita el reconocimiento de una de las prestaciones económicas aseguradas.
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha rechazado que las administradoras de pensiones se nieguen a reconocer la pensión a trabajadores que han llegado a una edad en la que se les dificulta encontrar un sustento económico, con fundamento en inconsistencias en la historia laboral, puesto que las consecuencias de éstas deben ser asumidas precisamente por la entidad que tiene dentro de sus funciones la guarda de dicha información”. 3.3.
La Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones remitió informe vía correo electrónico9, en el que sostuvo que en la sentencia atacada se aplicaron las normas relativas al asunto, los preceptos constitucionales y la jurisprudencia existente en la materia. Agregó que la decisión judicial controvertida no transgrede los derechos fundamentales del accionante.
Sostuvo que la tutela no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado por el actor, teniendo en cuenta que no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate. 8 Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. 9 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00.
Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4. La magistrada ponente de la decisión cuestionada allegó informe10, en el que expuso que fue revocada la sentencia de primera instancia “al concluir que la administradora de pensiones adelantó de oficio una investigación e inspección interna para esclarecer las irregularidades en el reconocimiento de la pensión, evidenciando que la historia laboral no alcanza el número de semanas necesario, mientras que el pensionado guardó silencio y no desvirtuó los cargos propuestos por Colpensiones, no acreditó otras semanas laboradas y solo aseguró tener derecho a la pensión por los errores en el manejo de la información por parte de Colpensiones, errores que no le confieren derecho a beneficiarse de un número de semanas que solo aparece en el acto administrativo de reconocimiento sin soporte en la historia laboral y, por tanto, no es posible que continúe recibiendo la pensión irregularmente reconocida”.
Anotó que la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia atacada fue notificada por correo electrónico el 4 de agosto de 2021 y el amparo radicado el “4 de marzo de 2022”, es decir, luego de “siete meses”.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de marzo de 2022, dispuso lo siguiente11: “[…]
PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor (…), contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia […]”. [Negrillas y mayúscula en la providencia] Consideró que el requisito de inmediatez no estaba superado con fundamento en que12: 10 Visto en el índice 11 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. 11 Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. 12 Ibídem.
Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que en el presente caso no se satisface el requisito de la inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencia judicial, ello, teniendo en cuenta que: i) la decisión cuestionada es del 30 de julio de 2021, notificada mediante correo electrónico del 4 de agosto siguiente, ii) la acción de tutela fue presentada el 2 de marzo de 2022, lo que significa que, iii) la parte accionante acudió al juez constitucional después de haber transcurrido más de seis (6) meses y quince (15) días de encontrarse en firme el fallo de segunda instancia proferido.
Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada asunto para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del período transcurrido para acudir al mecanismo de amparo, también lo es que la parte actora no acreditó justificación que permitiera afirmar que la tardanza estuvo supeditada a un hecho de especial consideración que implique una excepción a la regla general fijada por esta Corporación judicial […]”.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la apoderada del accionante lo impugnó alegando lo siguiente13: Adujo que el señor MAGG es una persona de especial protección constitucional debido a su avanzada edad, tiene varios tipos de tumores malignos y uno de ellos está ubicado en la laringe. Indicó que el 18 de agosto de 2021, al señor MAGG se le hizo una cirugía “que si bien no le generaron por escrito cuantos días tenía que estar incapacitado ya es pensionado, sí tuvo que guardar cama para cuidarse, curarse y más cuando estamos en el estado de aislamiento por pandemia”14. 13 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. 14 Ibídem.
Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que “se demostró con la historia clínica que el 7 de septiembre de 2021, fue valorado medicamente donde se especifica que este debe tener prioridades con el tratamiento oncológico de lo contrario se vería más afectada su salud, también se le detectaron problemas en el cerebro y se le practicaría una cirugía. Se recalcó que este no habla y tiene problemas de movilidad, por ende, no puede salir solo”15.
Por auto del 28 de abril de 2022 se concedió la impugnación16 y la misma fue asignada por acta de reparto el 10 de mayo de 202217.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199118, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201519, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202120, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 15 Ibídem. 16 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. 17 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 01. 18 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 19 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 20 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de marzo de 201921 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente22: 6.2.1. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo lo siguiente: 3.1. Se declare la nulidad de la Resolución nro. 2527 del 25 de febrero de 2002 proferida por el ISS que reconoció una pensión de vejez a favor del señor MAGG, efectiva a partir del 01 de marzo de 2002, en una cuantía de $309.000, liquidación que se basó en 1007 semanas cotizadas con un Ingreso Base de Liquidación de $308.517, prestación que ingresó en nómina en el período 2002 – 03 que se pagó en el período 2002 -04. 3.2.
Se declare la nulidad de la Resolución GNR 199216 del 03 de julio de 2015, que reliquidó una pensión de vejez a favor del señor MAGG ordenando reconocer incrementos pensionales en cumplimiento a un fallo ordinario laboral del JUZGADO DIECISÉIS MUNICIPAL DE PEQUEÑAS CAUSAS LABORALES DE MEDELLÍN, efectiva a partir del 1 de julio de 2015, en una cuantía de $644.350, cancelando un retroactivo por valor de $7.088.197, liquidación que se basó en 1007 semanas de cotización con un Ingreso Base de Liquidación de $308.517, con una taza de remplazo del 75% conforme al Decreto 758 de 1990.
Prestación que ingresó en nómina en el período 2015 – 08 que se pagó en el período 2015 -09. Lo anterior teniendo en cuenta que la prestación se reconoció con una historia laboral inconsistente, ya que al actualizarse la historia laboral se pudo determinar que el asegurado no reúne los requisitos para el reconocimiento de la prestación bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990 ni bajo la Ley 797 de 2003. 3.3.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el señor MAGG no tenía derecho al 21 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 22 Lo que se desprende del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el nro. 05001 3333 018 2019 00064 00.
Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento de la prestación bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990. 3.4.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el señor MAGG no tenía derecho al reconocimiento de la prestación bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003. 3.5. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor MAGG a favor de COLPENSIONES, la devolución de lo pagado por concepto del reconocimiento de la pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución GNR 199216 del 03 de julio de 2015 y hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente […]”. 6.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Medellín que, en sentencia del 21 de octubre de 2020, negó las pretensiones. 6.2.3. En contra de la precitada decisión, Colpensiones interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 30 de julio de 2021, la revocó y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos demandados y negó la pretensión de devolución de lo pagado. 6.2.4.
La sentencia fue notificada el 4 de agosto de 2021 y la tutela fue presentada el 2 de marzo de 2022.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, en el fallo del 28 de marzo de 2022, declaró improcedente la presente solicitud de amparo por considerar que no cumplía con el requisito de inmediatez, toda vez que había sido interpuesta pasados seis meses desde la notificación de la sentencia atacada, y anotó que la parte actora “no acreditó justificación que permitiera afirmar que la tardanza Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estuvo supeditada a un hecho de especial consideración que implique una excepción a la regla general fijada por esta Corporación judicial”23.
La apoderada del accionante impugnó la precitada decisión con fundamento en que el señor MAGG es una persona de especial protección constitucional debido a su avanzada edad, tiene varios tipos de tumores malignos y uno de ellos está ubicado en la laringe. Agregó que el 18 de agosto de 2021 tuvo una cirugía y que el 7 de septiembre de 2021 fue valorado medicamente “donde se especifica que este debe tener prioridades con el tratamiento oncológico de lo contrario se vería más afectada su salud”24.
La Sala, para establecer si en este caso está o no superado el requisito de inmediatez, se detendrá en lo siguiente: La jurisprudencia constitucional ha considerado que, dado que la finalidad de la tutela es la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales, ésta debe formularse en un plazo razonable contado a partir del hecho que originó la amenaza o vulneración, pues aceptar lo contrario desvirtuaría su carácter excepcional.
En este sentido, en la sentencia SU-354 de 201725, la Corte Constitucional destacó que la importancia de exigir un término razonable entre la notificación de la sentencia que se controvierte y la interposición de la acción de tutela radica en que dicho requisito: “(…) (i) garantiza una protección urgente de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados;
(ii) evita una lesión desproporcionada a atribuciones jurídicas de terceros; (iii) resguarda la seguridad jurídica; y (iv) desestima las solicitudes negligentes (…)”. 23 Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. 24 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. 25 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La citada Corporación26 estableció dos eventos en los que es posible valorar la admisibilidad de una acción de tutela presentada luego de que hubiese transcurrido un largo período respecto de la vulneración o amenaza de derechos: “(…) (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.(…)”27. La razonabilidad del plazo debe ser valorada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: (i) si existe un motivo válido para la inactividad del accionante;
(ii) si la inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados, y (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición28.
De manera similar, la Corte Constitucional, en la sentencia SU - 069 del 21 de junio de 2018, explicó, haciendo referencia al presupuesto de la inmediatez, “(…) que la tutela debe interponerse dentro de un término oportuno y razonable, es decir, en un momento cercano a aquel en que se presentó la vulneración o amenaza. No obstante, también ha considerado que en los eventos donde la afectación permanece en el tiempo el requisito debe flexibilizarse no solo porque la posición desfavorable es continua y actual, sino por la situación de debilidad en que puede hallarse el accionante (…)”. 26 Sentencias T-584 de 2011, SU-499 de 2016 entre otras. 27 Sentencia T-584 de 2011. 28 Sentencias T-648 de 2003, T-322 de 2008, T-581 de 2012, entre otras.
Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su jurisprudencia y estableció los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, señalando29: “[…] Este requisito que opera de forma general frente a todas las acciones de tutela, es más estricto cuando se interpone contra providencias judiciales, por lo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, “si se deja pasar un tiempo significativo desde el hecho vulneratorio de los derechos, “resulta claramente desproporcionado el control constitucional de una providencia judicial por la vía de tutela”30”31.
Por tal razón, debe mediar un término razonable entre la ejecutoria de la decisión judicial que se aduce como violatoria de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la acción de tutela para buscar su amparo32. Tal aseveración es razonable toda vez que, “de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”33.
Además, tal como se señala en reciente providencia de la misma Corporación34, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros “que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable35”. Además, garantiza la seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ese principio“36”.
También frena el abuso del derecho al “evitar el uso de este 29Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A.M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 30 “En la sentencia se cita la providencia SU-961 de 1999” 31 “Sentencia T-189 de 2009.” 32 “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal c) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” 33 “Ibíd.” 34 “Corte Constitucional.
Sentencia T-217 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. “ 35 “Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. “ 36 “Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras.” Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos37”.
Para la Sala, la inmediatez es una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable. (…) Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.
(Negrillas y resaltado del texto). Así entonces, en los casos que se controvierten providencias judiciales, por regla general, la acción se debe interponer dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se cuestiona, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad, plazo que deberá ser analizado en cada caso particular, tomando en consideración las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar en que se encuentre el accionante.
Esta Sección ha explicado que, cuando la acción de tutela pretenda atacar providencias judiciales en las que se debaten asuntos relacionados con prestaciones periódicas, “(…) el análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, incluido el de inmediatez, deberá efectuarse desde los criterios de i) que se demuestre que la vulneración de los derechos permanezca, esto es, que se continua y actual, pese a que el hecho que la originó sea muy antiguo respecto de la presentación de la tutela; y ii) que el actor se encuentre en condición de debilidad manifiesta (…)”38. 37 “Sentencia T-594 de 2008.
En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras.” 38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 22 de mayo de 2014. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número: 11001 0315 000 2013 02423 01.
En el mismo sentido ver sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este caso, la Sala advierte que, la parte actora no arguye que haya interpuesto la tutela dentro del término de seis meses contados a partir de la notificación de la sentencia atacada, sino que no pudo hacerlo dentro de dicho plazo, situación que está justificada por i) la avanzada edad del señor MAGG, y ii) el estado de salud, dado que tiene cáncer de laringe, el 18 de agosto de 2021 tuvo una cirugía y el 7 de septiembre de 2021 fue valorado médicamente, “donde se especifica que este debe tener prioridades con el tratamiento oncológico de lo contrario se vería más afectada su salud”39.
Para respaldar dichas afirmaciones, la Sala observa que la apoderada allegó con el escrito de tutela la historia clínica del accionante generada el 7 de septiembre de 2021 y de la primera página se desprende que: i) el señor MAGG, para la fecha de expedición de la historia clínica, tenía 80 años, 4 meses y 4 días; ii) se indica como fecha de ingreso el 7 de septiembre, de 2021 y iii) se trató de una consulta presencial en el Instituto de Cancerología. En la segunda página de la historia clínica se lee que la última intervención a la que fue sometido el señor MAGG fue el 18 de agosto de 2021 y se trató de un “cambio de válvula provox// tolera vía oral sin filtración”.
Igualmente consta que el 14 de diciembre de 2020 también se había hecho “cambio válvula provox 12/20”. En la tercera página de la historia clínica, se señaló que el motivo de la consulta era “control”; ante la pregunta de si el paciente tenía otra queja, la respuesta fue que no; en cuanto al dolor, consta que, en dicha cita médica, no refería dolor, que la escala era “leve”, y en la casilla de “escala de dolor cuantitativo” está consignado el número cero.
Adicionalmente, C.P.: María Elizabeth García González. Radicación número: 11001 0315 000 2018 02050 00. 39 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se observa que en la escala ECOG fue asignado el número cero.
Por último, a la pregunta ¿Cuál antecedente de cáncer?, se indicó “cáncer gástrico, ca próstata, ca laringe” y en “quirúrgicos” se señaló “cx gástrica, resección tumor laringe”. Finalmente, en la cuarta página de la histórica clínica se advierte que se le asignó una cita en cuatro meses “con ecografía de cuello y tsh”. Conforme con lo probado en el expediente de tutela, la Sala concluye que, si bien el señor MAGG tiene 80 años de edad y serias afecciones en su estado de salud, no está acreditado, ni es posible desprender de la aludida historia clínica, que dichas circunstancias le hayan impedido interponer la acción de tutela en el término de seis meses, puesto que, en la cita de control del 7 de septiembre de 2021, esto es, aproximadamente un mes después de la cirugía de “cambio de válvula provox”, no se hizo referencia a otra “queja” por parte del paciente, el dolor fue calificado como “leve” y en la escala ECOG se registró el número cero; adicionalmente, se advierte que el actor acudió de manera presencial a la consulta médica.
Valga aclarar que la cirugía que se desarrolló el 18 de agosto de 2021 fue el cambio de una válvula fonatoria, que busca que un paciente laringectomizado, pueda hablar de forma fluida y clara40. Al respecto, se lee que “en la actualidad la técnica más utilizada es la rehabilitación a través del uso de una válvula fonatoria. Se trata de un dispositivo que se coloca por dentro de la tráquea para permitir un flujo unidireccional de aire desde la tráquea al esófago.
Algunas de las firmas que se encargan de la confección de estos medios son: Bloom Singer y Provox. Este sistema crea una comunicación entre el esófago y la tráquea que permite que el aire que se espira pase desde la tráquea hacia el esófago para fabricar el sonido que será articulado por la boca. La rehabilitación por este método es muy rápida y sencilla.
La calidad de la voz es excelente. 40 https://granadaotorrino.com/tag/valvula-fonatoria/ y https://www.medinistros.com/atos-medical/ Consulta realizada el 28 de junio de 2022. Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La válvula se suele recambiar cada 6 meses en un procedimiento sencillo”41.
Por consiguiente, no está probado que la aludida intervención hubiese generado una incapacidad para el accionante que le impidiera constituir apoderado con el propósito de instaurar la solicitud de tutela en el término de seis meses. Lo señalado máxime cuando el accionante actúa a través de apoderada, y se observa que el 26 de febrero de 202242 se llevó a cabo la diligencia de presentación personal del poder, es decir, cuando ya había transcurrido más de seis meses desde la notificación de la sentencia atacada, pero, para ese momento, ya estaba vigente el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 202043, que en el artículo 5 dispuso que “los poderes especiales para cualquier actuación judicial se podrán conferir mediante mensaje de datos, sin firma manuscrita o digital, con la sola antefirma, se presumirán auténticos y no requerirán de ninguna presentación personal o reconocimiento”, es decir, el ordenamiento jurídico facilitó a los ciudadanos el acceso a la administración de justicia, flexibilizando algunos de los requisitos, como es el otorgamiento de un poder.
En consecuencia, la acción de tutela deviene improcedente, toda vez que fue interpuesta pasados seis meses de notificada la decisión que alega le está vulnerando las garantías fundamentales al actor, sin que exista motivo alguno que justifique su inactividad y, si bien, el objeto del litigio en el proceso ordinario giró en torno a la situación pensional del señor 41https://www.tecnoaccesible.net/tecnologia/v%C3%A1lvula-de-fonaci%C3%B3n Consulta realizada el 28 de junio de 2022. 42 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2022 01483 00. 43 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.
Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co MAGG, el presunto hecho que vulnera los derechos se concreta en la expedición de la sentencia atacada, lo que ocurre en un solo acto, de donde se infiere que la afectación de los derechos invocados no es continua ni actual.
Así las cosas, la Sala confirmará el fallo proferido el 28 de marzo de 2022 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de la inmediatez, toda vez que las circunstancias señaladas por la apoderada del actor no permiten evidenciar que estaba en la imposibilidad de presentar la acción de tutela en el término de seis meses y, por consiguiente, que este caso, se exceptúe de la regla general fijada por la jurisprudencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 28 de marzo de 2022 por la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, según lo explicado en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Radicación: 11001 0315 000 2022 01483 01 Accionante: MAGG 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.