Radicado: 25000-23-37-000-2015-01311-01 (23196) Demandante: Actiunidos S.A 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2015-01311-01 (23196) Demandante ACTIUNIDOS S.A. Demandado SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ Si bien comparto plenamente la decisión según la cual con arreglo a los criterios de decisión judicial unificados en la providencia 2021CE-SUJ-4-002, “la participación de la demandante en el capital de distintas sociedades nacionales obedece al ejercicio de una verdadera actividad empresarial en el distrito de Bogotá, en la medida en que se trata de una actividad económica organizada orientada a efectuar el acto de comercio contemplado en el ordinal 5.o del artículo 20 del CCo.

(…) Por tales motivos, se impone concluir que los dividendos recibidos por la contribuyente en calidad de inversionista deben integrar la base gravable del tributo objeto de pronunciamiento, sin que a dichos efectos sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones.”, con el mayor respeto salvo el voto en relación con el levantamiento de la sanción de inexactitud efectuada bajo la consideración de que “la actora carecía de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta”.

Pudo establecerse en el proceso que: “durante los primeros dos bimestres del 2012, la actora participó como accionista de nueve sociedades mercantiles. Entre otros medios de prueba, consta en el plenario que así lo informó a la Administración el contador de la compañía demandante, quien en visita del 05 de agosto de 2014 (f. 5 caa) manifestó que «se dedica a invertir en acciones, con el fin de mantenerlas en sus activos fijos y obtener rendimientos de las mismas».

Desde esa perspectiva, es patente que durante los periodos discutidos la actora ejerció el acto de comercio contemplado en el ordinal 5.o del artículo 20 del CCo. Aunado a lo anterior, consta en el balance de prueba –con corte a abril de 2012 (ff. 52 a 61 caa)– que el 66% del patrimonio de la demandante correspondía al superávit por la valorización de sus distintas inversiones en acciones, circunstancia que pone de manifiesto la relevancia patrimonial que tiene la actividad de inversión en la estructura de la contribuyente.

Análogamente, se evidencia que, de los ingresos percibidos por la actora en los periodos debatidos, el 97% corresponden a ingresos por dividendos, así en el 1.o bimestre de 2012 obtuvo ingresos por $27.300.818.000 de los cuales $26.652.074.000 fueron por este concepto; y en el 2.o bimestre de 2012 percibió ingresos por $28.203.070.000 de los cuales $27.396.424.000 corresponde a dividendos.” No obstante que lo anterior configuraba el desarrollo de una actividad comercial, de la que derivó la percepción de los dividendos, estos fueron detraídos de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio (ICA) bajo el concepto de «deducciones, exenciones y actividades no sujetas».

Bajo las anteriores premisas y, considerando que el artículo 32 la Ley 14 de 1983 y el artículo 154 del Decreto-Ley 1421 de 1993 (norma especial para el Distrito Radicado: 25000-23-37-000-2015-01311-01 (23196) Demandante: Actiunidos S.A 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Capital), determinaron expresamente como hecho generador del ICA, el desarrollo de una actividad comercial, no se configuraría una diferencia de criterio en relación con la interpretación del derecho aplicable, en tanto no tenía la actora una disposición legal o jurisprudencial de cuya interpretación se hubiera derivado la posibilidad de exonerar de gravamen los dividendos percibidos en desarrollo de su actividad inversora.

Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO