CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Bogotá, D. C., Veintitrés (23) de Octubre de dos mil veinticinco (2025). Radicado: 05001-23-33-000-2017-02911-01 (1915-2025)1. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur).
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011. Tema: Reintegro de valores pagados por concepto de asignación de retiro Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de Treinta (30) de Mayo de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda2. 1.1.1. Pretensiones. El señor Elkin Edwart Peña Quintero, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el objeto de obtener la nulidad de la Resolución 5210 del Dieciséis (16) de Julio de Dos Mil Quince (2015).
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que: (i) se restablezcan los efectos jurídicos de la Resolución 0778 del Diecisiete (17) de Febrero de Dos Mil Once (2011), mediante la cual, se reconoció asignación de retiro al Mayor Elkin Edwart Peña Quintero; (ii) se deje sin efectos la orden de descuento con destino al presupuesto de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por valor de ciento Sesenta y Cinco Millones Novecientos Setenta Mil Ochenta y Siete Pesos 1 Expediente hibrido. 2 Folios 1 a 30 expediente físico. 2 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR ($165.970.087), devengados a título de asignación de retiro, entre el Trece (13) de Enero de Dos Mil Diez (2010) y el Treinta de Junio de Dos Mil Quince (2015); (iii) que se declare que, el actor no es deudor del tesoro público y se lo declare a paz y salvo por todo concepto.
Finalmente, también solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2. Hechos. Se afirmó en la demanda que, por Decreto 5006 del 28 de diciembre de 2009, el Gobierno Nacional, dispuso el retiro del servicio activo de la Policía de Elkin Edwart Peña Quintero. Para el momento del retiro, ejercía el grado de Mayor de la Policía Nacional y, había completado labores por 15 años, 4 meses y 28 días, por tal razón, solicitó el reconocimiento de una asignación mensual de retiro.
CASUR negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante, mediante acto administrativo 4524-GAG-SDP del 4 de junio de 2010. En fallo de tutela del 11 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia, amparó los derechos fundamentales del demandante y, como mecanismo transitorio, ordenó a la entidad el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, con la advertencia para el demandante que debía iniciar la acción ordinaria correspondiente, dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación de esa sentencia, so pena que cesaran los efectos transitorios del amparo constitucional.
En cumplimiento de la orden de tutela, CASUR expidió la Resolución 0778 del 17 de febrero de 2011, que reconoció la prestación referida. El actor presentó dos demandas correspondientes al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, una tendiente a obtener el reintegro al servicio activo y, otra, al reconocimiento y pago de la asignación de retiro.
Mediante sentencia del 30 de abril de 2013, el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Medellín, ordenó a la Policía Nacional reintegrar al demandante al servicio activo, 3 Nº Interno: 1915-2025. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR igualmente, la condenó al pago de todos sus salarios y prestaciones desde el retiro efectivo del servicio, hasta el reintegro, declarando para todos sus efectos, que no ha existido solución de continuidad; decisión confirmada el 19 de marzo de 2014, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.
A través de sentencia del 16 de julio de 2014, el Consejo de Estado en segunda instancia declaró la nulidad del acto administrativo 4524-GAG-SDP del 4 de junio de 2010, en consecuencia, ordenó a CASUR reconocer y pagar la asignación de retiro al accionante. Mediante Resolución 5210 del 16 de julio de 2015, CASUR revocó la Resolución 0778 del 17 de febrero de 2011 (que reconoció la asignación de retiro), y ordenó el descuento de $165.970.087 pagados por concepto de dicha prestación, decisión contra la cual, el demandante interpuso recurso de reposición, siendo confirmada. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación. La parte actora consideró quebrantados, de la Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 93, 209, 229 y 230; de la Ley 1437 de 2011, artículos 3, 93, 97, 137, 138 y demás concordantes; de la Ley 4.a de 1992; del Decreto 1212 de 1990 los artículos 145 y 146; de la Convención Interamericana de Derechos Humanos los artículos 24 y 25; y de la Declaración Universal de Derechos Humanos los artículos 7 y 9.
La pretensión de nulidad del acto administrativo, se fundó en las causales relativas a la falsa motivación, infracción de las normas en que debió fundarse, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y, vulneración de los derechos fundamentales del demandante. Para sustentar sus cargos de nulidad, señaló que, para la revocatoria directa de la Resolución 0778 del Diecisiete (17) de Febrero de Dos Mil Once (2011), debió aplicarse el procedimiento previsto en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, particularmente que, CASUR debió solicitar el consentimiento del demandante para tal determinación, por el contrario, la entidad le revocó el reconocimiento prestacional al señor Peña Quintero, de manera unilateral e inconsulta.
En todo caso, de no obtener la aquiescencia de actor para la revocatoria directa de la Resolución 0778, la entidad debía acudir ante la 4 Nº Interno: 1915-2025. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR administración de justicia, para que esta declarara la nulidad de su propio acto administrativo. Expuso que, en las sentencias T-628 de 2014, T-338 de 2010, T-178 de 2010 y T-628 de 2014, entre otras, de la Corte Constitucional, se refrendó este procedimiento, asimismo, que esta Corporación en sentencia del 15 de agosto de 2013, se revisó un caso con supuestos de hecho similares a los que fundamentan su demanda y, se concluyó que, los actos administrativos que reconocen derechos subjetivos, sólo pueden ser revocados por la administración, con el consentimiento del titular del derecho en cuestión, en ausencia de la cual, la respectiva entidad debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De otro lado, argumentó que, el acto administrativo particular, revocado directamente por CASUR, fue expedido en cumplimiento de un fallo judicial, de ahí que, no pueda predicarse ninguna actuación fraudulenta del beneficiario de la prestación reconocida en dicha decisión administrativa. Igualmente adujo que, de haberse cometido un error, sería la entidad demandada quien lo cometió y al amparo de la jurisprudencia constitucional, no estaría facultada para beneficiarse de su propio error.
A juicio del demandante, no existe incompatibilidad entre la asignación de retiro y los salarios y demás emolumentos cuyo pago se ordenó a favor del demandante, cuando fue reintegrado a la Policía Nacional, porque la primera está atada al derecho pensional del beneficiario, mientras que los segundos, tienen una naturaleza resarcitoria, bajo esos supuestos no se vulnera la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público.
Señaló que, el señor Peña Quintero cumplía los requisitos para que le fuera reconocida una asignación de retiro cuando fue separado de la función policial, razón por la cual, tampoco procedía la revocatoria directa del acto administrativo que reconoció la aludida prestación económica. Indicó que, la Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, son entidades independientes, con autonomía administrativa y presupuestal, lo cual, permite distinguir las fuentes de financiación de la asignación de retiro, frente a los salarios y prestaciones sociales devengadas por el personal en actividad y las hace compatibles. 5 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR Consideró que, la entidad demandada ignoró las normas de la Ley 4.a de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, cuyas disposiciones sitúan a los miembros de la fuerza pública, como exceptuados de la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público. 1.2. Contestación de la demanda.
En auto del Veinticinco (25) de Abril de Dos Mil Dieciocho (2025), el Tribunal Administrativo de Antioquia fijó fecha para la audiencia inicial y dejó constancia que la entidad demandada no contestó la demanda3. 1.3. La sentencia de primera instancia4. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, mediante sentencia proferida el Treinta (30) de Mayo de Dos Mil Veinticinco (2025), negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
En sustento de su decisión, el A-quo hizo un recuento de las actuaciones administrativas y judiciales que precedieron a la Resolución 5210 del Dieciséis (16) de Julio de Dos Mil Quince (2015), señalando que, en virtud de un fallo de tutela, el demandante percibió asignación de retiro desde el 13 de enero de 2010 y, además recibió el pago de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos, en virtud de la orden judicial de reintegro, coincidiendo temporalmente el pago de sueldos, con el pago de la asignación de retiro.
A partir de las fuentes que originan sueldos y prestaciones, frente a las de la asignación mensual de retiro, esto es, que los primeros se generan cuando el servidor se encuentra en servicio activo, mientras que, la segunda se causa cuando se encuentra retirado del servicio, bajo esa lógica, consideró que el pago de ambos ingresos durante un mismo período, constituye una vulneración a la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política.
El A-quo, apoyado en varias sentencias de esta Corporación5 estimó que, de mantener la orden contenida en la Resolución 0778 del 17 de febrero de 2011, se hubiese generado 3 Expediente físico, folio 128. 4 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta ZIP 6ED_EXPEDIENTE_05001233300020170291 – carpeta Cuaderno principal – archivo PDF 001Sentencia_Jok2017029111INSRevo. 5 Consejo de Estado, sentencias: del 2 de octubre del 2020, Rad.
(4822-279), del 13 de mayo del 2021, Rad. (1590-2019); Rad. 9 de mayo de 2019, Rad. (1241-2014); del 22 de octubre de 2018, Rad. (4188-2017); del 10 de octubre de 2018, Rad. (3156-2016); del 19 de julio de 2018, Rad. (1896-2017) y del 3 de mayo de 2018, Rad. (0727-16). 6 Nº Interno: 1915-2025. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero.
Demandado: CASUR una infracción al artículo 128 de la Constitución, por ende, un detrimento del patrimonio público, en tanto, implicaría el pago concomitante al demandante, de asignación de retiro y salario. En ese sentido, concluyó que CASUR «actuó conforme a sus competencias legales, protegiendo el patrimonio público y evitando un enriquecimiento sin causa». 1.4.
El recurso de apelación6. El apoderado de la parte demandante se opuso a la decisión de primera instancia, sus cargos de apelación se pueden resumir en lo siguiente: Inicialmente, adujo que la sentencia de primer grado atenta en contra de la seguridad jurídica, en tanto, se admite que el procedimiento de revocatoria directa de los actos administrativos de contenido particular, requiere el consentimiento expreso del titular del derecho subjetivo afectado, pero se niegan las pretensiones de la demanda.
De acuerdo con lo anterior, reiteró sus argumentos, respecto de una vulneración a los derechos de defensa y audiencia del señor Peña Quintero, al haberse revocado de manera directa, el acto administrativo que reconoció a su favor una asignación de retiro, sin haberle solicitado previamente su consentimiento. Al tiempo, explicó nuevamente que, la autoridad, ante la ausencia de consentimiento del servidor público retirado, debió demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho su propio acto administrativo, actuación que omitió y de manera arbitraria e inconsulta revocó directamente el reconocimiento prestacional, para lo cual, no estaba facultada.
Reafirmó que, en ningún momento el actor engañó o a través de medios fraudulentos indujo en error a CASUR, para que produjera la Resolución No. 0778 del Diecisiete (17) de Febrero de Dos Mil Once (2011), aquel acto administrativo se profirió en cumplimiento a una decisión del Consejo de Estado, por lo tanto, fue la entidad demandada quien cometió un error, lo cual, no justifica, ni es causal de la revocatoria directa, mucho menos habilita la inaplicación el procedimiento legal para tal revocatoria. 6 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta ZIP 6ED_EXPEDIENTE_05001233300020170291 – carpeta Cuaderno principal – archivo PDF 006_MemorialWeb_Recurso-RECURSODEAPELACION. 7 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR Por otra parte, aunque considera que este aspecto no fue el eje central de la contienda, expresó que el fallo de primer grado erró en sus consideraciones, por cuanto, la asignación de retiro es un derecho adquirido, ordenado en un fallo judicial y, para el cual, el actor cumplió los requisitos legales, mientras que, los salarios que recibió con ocasión a su reintegro a la Policía Nacional, son de carácter indemnizatorio, por tratarse de un despido injusto, de ahí que, no se podrían calificar como si estuviese en servicio activo y sus orígenes diferenciados las hacen compatibles.
Además, planteó que haber percibido ambos ingresos, se enmarca en la excepción a la prohibición de doble asignación del tesoro público, fijada en el literal b) del artículo 19 de la Ley 4.a de 1992, en concordancia con el artículo 156 del Decreto 1212 de 1990, argumento que está amparado en varias decisiones de esta Corporación, que han tratado casos similares7. 1.5.
Tramite segunda instancia. Con auto del Quince (15) de Agosto de Dos Mil Veinticinco (2025)8, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, prescindió de la etapa de alegaciones.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Cuestión previa – caducidad. La Sala no desconoce que la competencia del Juez de segunda instancia se define por los argumentos del recurso de apelación, los cuales en este caso no incluyen la discusión sobre la oportunidad de la pretensión, no obstante, el inciso primero del artículo 328 del 7 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de enero de 2008. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Expediente: 76001-23-31-000-2000-02046-02-11. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. sentencia del 17 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Expediente: 11001-03-15-000-2015-00547-01. 8 Expediente digital - Índice 00005 – Samai. – archivo Word 008Autoqueadmite_419152025ASAdmiteApe. 8 Nº Interno: 1915-2025. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR Código General del Proceso9, dejó abierta la posibilidad de que se adopten las decisiones de oficio que correspondan.
Sumado a lo anterior, el inciso segundo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, dispone que, el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no10, igualmente, hace parte del objeto de esta jurisdicción, la protección del orden jurídico y el patrimonio público, por todas estas razones, se pasará a revisar oficiosamente el fenómeno de la caducidad del medio de control en este caso.
Aclarado lo anterior, la Sala destaca que, entre los requisitos o presupuestos procesales que se exige para la interposición de cualquier medio de control ante esta jurisdicción, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, consagra la oportunidad de la pretensión –caducidad del medio de control-, misma que, como presupuesto procesal comporta una limitación al derecho de acceso a la administración de justicia, expresado en la imposibilidad de presentar ante la jurisdicción determinadas pretensiones, habida cuenta que, ha transcurrido el término que perentoriamente ha dispuesto la ley para ejercer tal derecho.
El establecimiento de la caducidad, pretende la racionalización en el uso de los mecanismos judiciales, previstos para la garantía de los derechos subjetivos, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, además, solidificar y concretar el concepto de derechos adquiridos.
En línea con lo anterior, el fenómeno de la caducidad, no solo es un medio para garantizar la seguridad jurídica, el respeto por las situaciones consolidadas y la paz social, sino que, además es una institución de orden público, debido a su origen procesal y opera de pleno derecho, lo que impone el deber al operador jurídico de declararla una vez se compruebe su ocurrencia, sea de oficio o a solicitud de parte11. 9 ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…) 10 ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. […] 11 «En esta medida, la caducidad apunta a la protección de un interés general.
Pues, es una figura de orden público, lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia». Consejo 9 Nº Interno: 1915-2025. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR Ahora bien, por regla general, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, está sujeto al término de caducidad de 4 meses, contados desde día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, conforme dispone el numeral 2, literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; sin embargo, ese mismo artículo en su numeral 1 literal c), exceptúa la aplicación del fenómeno de la caducidad, cuando la demanda «[s]e dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas […]».
Partiendo de lo anterior, se precisa que, en el sub lite, se demandó la legalidad de la Resolución 5210 del Dieciséis (16) de Julio de Dos Mil Quince (2015), mediante la cual, se revocó la Resolución 0778 del Diecisiete (17) de Febrero de Dos Mil Once (2011) y, a título de restablecimiento del derecho, se solicitó que se restablezcan los efectos jurídicos de la decisión administrativa revocada, esto es, que se restablezca y mantenga el reconocimiento de la asignación de retiro, cuyo titular era el señor Elkin Edawrt Peña Quintero, demandante en este proceso, asimismo, que se deje sin efectos la orden de descuento con destino al presupuesto de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por valor de ciento Sesenta y Cinco Millones Novecientos Setenta Mil Ochenta y Siete Pesos ($165.970.087).
A la luz de lo señalado en el párrafo anterior, el acto administrativo objeto de control judicial, contiene dos órdenes separables e identificables, una, que se refiere al restablecimiento de la prestación periódica y otra, que se refiere a la orden de descuento o reintegro dinerario que debía ejecutar CASUR en un contado, o que puede identificarse como una orden singular, que aunque está relacionada con la asignación de retiro, no comparte con esta, la naturaleza de prestación económica de carácter periódico.
Acompasado con las disposiciones contenidas en el acto administrativo en mención, la parte demandante formuló pretensiones de restablecimiento separables, una tendiente a que se le restablezca su asignación de retiro y otra que se lo exonere del pago ordenado por la administración en el acto enjuiciado. En este orden de ideas, al discutirse la revocatoria de la asignación de retiro, el demandante está procurando que se mantenga el reconocimiento de la prestación de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 3 de julio de 2025. Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00798-01 (0152-2019). 10 Nº Interno: 1915-2025. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR periódica que la entidad había hecho en su favor y, de la cual, estaba gozando hasta el momento en que se profirió el acto administrativo enjuiciado, también se busca que, se restablezca el pago de la mesada que le venía cancelando CASUR, por tal emolumento.
En este escenario, el actor formuló pretensión expresa para que, se restablezca a su favor el reconocimiento del derecho a percibir la asignación de retiro; aunado, discute el modo en que fue revocado tal beneficio económico y ratifica sus argumentos al respecto en el contenido de los cargos de apelación, pues, considera que el acto administrativo señalado de nulo, implicó la revocatoria directa de un acto administrativo de contenido particular y concreto, afectando un derecho subjetivo del que es titular, esto es, su derecho a percibir una asignación de retiro -prestación periódica- sin solicitar su consentimiento o acudir a la jurisdicción, para que fuera esta, quien revocara el reconocimiento prestacional, lo cual, era un requisito, en los términos del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, así las cosas, en lo que atañe a esta pretensión, está en controversia una prestación periódica, por lo tanto, debe aplicarse la excepción a la regla de caducidad, señalada por el numeral 1, literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
No ocurre lo mismo con la orden de descuento o reintegro, con destino al presupuesto de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por valor de ciento Sesenta y Cinco Millones Novecientos Setenta Mil Ochenta y Siete Pesos ($165.970.087), junto con la pretensión que se revoque tal orden y se declare que, el actor no es deudor del tesoro público y se lo declare a paz y salvo por todo concepto, la decisión de la administración en ese sentido y la pretensión de anularla, tienen un carácter unitario, pues, no involucra directamente una prestación periódica, sino el pago de una suma de dinero o el descuento, de los emolumentos que la entidad o el empleador del señor Peña Quintero deban hacerle.
Bajo los supuestos descritos en al párrafo que antecede, la Sala considera que ha operado el fenómeno de la caducidad del medio de control, en lo que a la orden de reintegro de dineros o descuentos se refiere, toda vez que, no se trata de una discusión puntual sobre una prestación periódica, sino de una orden singular de pago de una suma de dinero a la administración. Dado que, el acto administrativo que contiene tal orden, fue objeto de recurso de reposición, y confirmado mediante Resolución 6976 del Ocho (8) de Octubre de Dos Mil 11 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR Dieciséis (2016)12, y este último acto administrativo fue notificado al demandante, el Veintiuno (21) de Octubre de Dos Mil Quince (2015)13, el término de 4 meses a que alude el artículo 164, numeral 2, literal d) de la Ley 1437 de 2011, se encuentra ampliamente vencido en este caso, porque la demanda se radicó el Diecinueve (19) de Octubre de Dos Mil Diecisiete (2017), conforme consta en el acta de reparto respectiva.
En síntesis, la Sala de manera oficiosa declarará la caducidad parcial del medio de control, en lo relativo a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la orden de reintegro y descuento por valor de ciento Sesenta y Cinco Millones Novecientos Setenta Mil Ochenta y Siete Pesos ($165.970.087), mientras que, se pronunciará de fondo respecto de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, que están encaminadas a que se restablezca el derecho del demandante a percibir asignación de retiro. 2.3.
Problema jurídico. Habiéndose declarado de oficio el fenómeno de la caducidad de manera parcial en este proceso, sólo corresponde a la Sala, determinar si la Resolución 5210 del Dieciséis (16) de Julio de Dos Mil Quince (2015), vulneró los derechos fundamentales que integran el núcleo esencial de debido proceso (audiencia, defensa, contradicción, etc.) del actor, al revocar la asignación mensual de retiro que este percibía, con ocasión de su reincorporación al servicio de la Policía Nacional, en virtud de una orden judicial, sin la anuencia del titular, conforme dispone el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.3. Hechos probados; y 2.2 Caso concreto. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial. Lo primero que ha de anotarse es que, el artículo 128 de la Constitución Política dispone lo siguiente: 12 Folios 337 a 339 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 13 Folios 340 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 12 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas».
Ahora bien, respecto de la naturaleza del pago de salarios y prestaciones sociales ordenado por sentencia judicial, como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto administrativo de retiro del servicio, en principio, se encuentra que esta Corporación, en fallo de 17 de septiembre de 1993, expediente 5505, consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz14, sostuvo: a) Al igual que el artículo 64 de la Constitución de 1886, el 128 de la Carta actual prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones que establezca la ley. b) Entre tales excepciones no se encuentra la percepción simultánea de salarios por el desempeño de un empleo y los valores correspondientes a los salarios y haberes dejados de percibir por la desvinculación del servicio público anulada por esta jurisdicción. c) Dentro de los efectos de las sentencias de reintegro y pago de aquellos haberes, está precisamente el de tener por tiempo servido para todos los efectos legales el correspondiente al lapso durante el cual estuvo cesante el empleado.
Luego, aunque no hubo un desempeño real del empleo, lo cierto es que por mandato legal para efectos jurídicos se entiende por laborado dicho período. d) El título bajo el cual se causan tales haberes no es el de indemnización o reparación del daño, sino de restablecimiento del derecho, que es armónico con la ficción de haber desempeñado el cargo mientras estuvo cesante.
Si fuere a título de indemnización o reparación del daño, tal ficción sería imposible, porque la nulidad y el consecuencial restablecimiento del derecho en esos casos, coloca la situación jurídica como si el desvinculado jamás hubiera estado cesante. e) Frente a la prohibición constitucional, esta jurisdicción al proferir sus sentencias está obligada a ordenar dicho descuento, porque el imperio de la Constitución y de la ley es insoslayable». [negrilla de la Sala] Posteriormente, la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente S-638, consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, desarrolló la tesis según la cual «[…] no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que [se] hubiese tenido […] y que haya dado lugar al pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo», al considerar que: i) La mencionada condena resarce el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera al demandante. 14 Criterio reiterado en providencias de 2 de noviembre de 1993, expediente 5634, C. P. Diego Younes Moreno; 17 de noviembre de 1994, expediente 8201, C. P. Dolly Pedraza de Arenas; y 8 de abril de 1996, expediente 9863, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 13 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR ii) Nada impide recibir sueldo e indemnización al mismo tiempo, pues aquel comporta una erogación que proviene de la prestación personal del servicio a través de una relación legal y reglamentaria, y la segunda, del hecho ilegal de la Administración, por lo que no cabe dentro de la prohibición contenida en los artículos 64 de la Constitución Nacional de 188615 y 12816 de la Carta Política de 1991. iii) Fuera de lo anterior, «[…] no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso-administrativa esa clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica.
De suyo, el juez no puede crear normas y ordenar dichos descuentos en la parte resolutiva significa crear una disposición no prevista en esos términos en la Carta Fundamental ni en la ley». iv) El artículo 235 del Decreto 1222 de 1986 —Código de Régimen Departamental— dispone que los departamentos «repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que se hubiere pagado por esta causa”».
Asimismo, los artículos 102 y 297 del Decreto 1333 de 1986, […] contienen una redacción similar y hablan de «indemnizaciones». O sea, que el propio legislador ha dejado sentado que estos pagos son indemnizaciones y no una «segunda asignación». v) El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (CCA) estableció la figura de la «responsabilidad conexa», lo que significa que si el funcionario responsable de la remoción legal es obligado al pago de las condenas no podría hablarse tampoco de un empobrecimiento del Estado.
Y, por su parte, el artículo 90 superior, al disponer que «[…] el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas», individualmente refuerza el carácter indemnizatorio de las condenas correspondientes, a la par que establece en su inciso segundo la opción de repetir contra el servidor responsable.
No obstante, la sección segunda de esta Corporación, en fallo de 16 de mayo de 200217, se apartó del precitado criterio jurisprudencial, al fijar como regla la siguiente: 15 «Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». 16 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 16 de mayo de 2002. Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Expediente: 19001-23-31-000-1998-0397-01 (1659-01). 14 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR «[…] cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho.
Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley. «[…] La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen dos posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.
De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación. No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que además se reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan carácter indemnizatorio, porque quedaría entonces desnaturalizada la decisión misma, que no puede tener un doble carácter, es decir, no puede otorgarse simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido.
La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un elemento de diferenciación entre el contencioso objetivo de anulación (acción de simple nulidad) y el contencioso subjetivo de nulidad (acción de plena jurisdicción, hoy de restablecimiento del derecho).
Pero además instituye un componente que permite distinguirla de la reparación, que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que si bien está contemplada en el artículo 85 del C.C.A. como una figura adicional que bien puede ser pretendida por quien instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente.
Para que proceda la reparación consagrada en la norma precitada se requiere que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este evento, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra la que corresponda a los perjuicios que se hallen demostrados.
De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de 15 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público […]». El anterior derrotero fue modificado por la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001-23-31-000-2000-02046-02, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, que discurrió así: «Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.
Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.
El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo.
Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.
Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.
El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.
El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después 16 Nº Interno: 1915-2025. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero.
Demandado: CASUR de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales. No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc». [destaca la Sala].
De la reseña jurisprudencial expuesta, se puede colegir que, aunque desde un principio se estimó que el reintegro y el pago del salario y de las prestaciones sociales dejados de devengar, por el empleado público que ha sido retirado ilegalmente del servicio oficial, procedía a título de restablecimiento del derecho, lo que implicaba volver las cosas a su estado anterior, como si nunca hubiere sido desvinculado, este criterio fue reemplazado por el de carácter indemnizatorio, al considerarse que aquel pago equivalía a los perjuicios causados por la remoción injusta, por lo que obligar al servidor a devolver lo ganado por otro trabajo público ejercido durante el tiempo en que estuvo cesante, resultaba a todas luces desproporcionado respecto de la finalidad perseguida por la aludida condena, pues su pago, no tenía como causa, la prestación del servicio ni connotación de asignación laboral, sino por el contrario, constituía una indemnización por el daño ocasionado, motivo por el cual, tampoco se encontraba incurso en la prohibición del artículo 128 constitucional.
De igual manera, en sentencia de 3 de febrero de 2015, el Consejo de Estado (sala 8 especial de decisión)18 reiteró la postura jurisprudencial atrás anotada, así: «[…] En efecto, en anteriores oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no solo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, pues a la luz del artículo 85 del C.C.A., como consecuencia de tal nulidad, surge la posibilidad de solicitar el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, en cuanto la finalidad de esta acción es retrotraer las cosas a su estado anterior, de manera que cuando un fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, devuelve en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio19. 18 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sala 8 especial de decisión, sentencia de tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), consejera ponente María Elizabeth García González, expediente S-2003-00169. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 27 de marzo de 2008 (Expediente núm. 8239-05, Consejero Ponente, doctor Gustavo Gómez Aranguren), providencia que reiteró lo expresado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el fallo de 29 de enero de ese año (Expediente núm. 2000-02046-02, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante), que unificó el criterio frente al tema sub examine. 17 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR También señaló la Jurisprudencia que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro tiene carácter indemnizatorio, es decir, que en estos casos el restablecimiento del derecho se da con la indemnización de los perjuicios que el acto ilegal irrogó y que, por tanto, no se viola el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.
En consecuencia, al no existir incompatibilidad entre las sumas reconocidas al actor a título de indemnización, esto es, entre los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la expedición del acto de desvinculación que por ilegal fue posteriormente declarado nulo y la asignación de retiro, la entidad demandada no debió ordenar el descuento de las sumas recibidas a este último título (asignación de retiro) y al hacerlo, tal disposición será declarada nula […]».
De acuerdo con este criterio, no es dable endilgarle al empleado público reintegrado al servicio en virtud de una sentencia judicial, un enriquecimiento sin causa por el hecho que haya recibido, como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro, el pago de los salarios y prestaciones que dejó de recibir, puesto que, por una parte, lo que devenga a título de asignación de retiro o de salario, por otro empleo público desempeñado, resulta ser producto de un derecho adquirido, porque en el primer evento cumplió los requisitos para hacerse acreedor a aquella o en el segundo, el sueldo es resultado de la prestación personal del servicio y como tal, constituye un elemento de la relación laboral; y, por la otra, la condena entra al peculio como indemnización por los daños que se le causaron.
Por tanto, al existir compatibilidad entre lo cancelado a título de indemnización al servidor público por concepto de salarios y prestaciones que no devengó durante su retiro ilegal y lo recibido por asignación de retiro, resultan a todas luces injustificados los descuentos que se realicen por las mesadas pensionales pagadas durante el mismo interregno. Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia SU-53 de 12 de febrero de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, precisó: «[…] 29.
A su turno, la precitada sentencia SU-556 de 2014 unificó la posición de esta Corporación, en torno a las medidas de protección que deben adoptarse, cuando se desvincula sin motivación a un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera. De hecho, luego de un recuento jurisprudencial, mantuvo invariablemente la regla conforme a la cual, lo que procede en estos casos, es ordenar la nulidad del acto de retiro, como mecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso. 30.
No obstante, respecto a las medidas de restablecimiento, esta Corporación constató la existencia de una tensión constitucional entre, por una parte, el alcance de las medidas de protección de quien ha sido desvinculado con desconocimiento de su derecho a la estabilidad y, por otra, la proporcionalidad del reconocimiento que a título de indemnización se debe percibir, en tales casos, ante el carácter transitorio de la estabilidad laboral relativa. 18 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR 31. De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena precisó que para el caso de los provisionales que ocupan cargos de carrera y que son desvinculados sin motivación alguna, “el pago de los salarios dejados de percibir, desde que se produce su desvinculación hasta el momento en que sus derechos son reconocidos judicialmente, resulta ser una indemnización excesiva a la luz de la Constitución Política y la Ley, que puede dar lugar a un enriquecimiento sin justa causa”20.
En relación con ese punto, la sentencia SU-556 de 2014 explicó que el servidor público afectado con la medida de retiro se encuentra en todo caso, en una modalidad de vinculación temporal, que desde el punto de vista estrictamente jurídico no tiene vocación de permanencia, lo que claramente impide que la persona tenga una expectativa real de permanencia indefinida, representada en la posible indemnización exigible en tales circunstancias. 32.
De igual modo, ya que, en la persona estriba la responsabilidad de su propio sostenimiento, no es factible trasladar dicha carga a su empleador, por el hecho de haber sido declarada insubsistente de un cargo de estabilidad relativa. Tampoco es posible suponer que el daño causado corresponda a la totalidad del tiempo transcurrido desde la desvinculación hasta la decisión judicial de reintegro, ni que al servidor público afectado se le deban pagar los salarios dejados de percibir por un servicio que es imposible que preste hacia el pasado, y que, sí pudo ejercer eventualmente en otro estamento de la sociedad. 33.
Desde esa perspectiva, estimó la Sala Plena que la fórmula que debe aplicarse al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir21.
En este sentido, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, percibió como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 34.
Tomando en consideración lo señalado en esta sentencia de unificación, y lo dispuesto en el artículo 123 Superior, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las siguientes: i. El reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso. ii.
Para el reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios. Lo anterior de conformidad con el artículo 123 Superior, que establece que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. iii.
A título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. […] De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido 20 Cfr. Párrafo 3.6.10.5. 21 En la sentencia SU-691 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte empezó a desarrollar el criterio, según el cual, resultaba procedente ordenar, a las respectivas entidades accionadas que descontaran las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso. 19 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución […]». Según la anterior pauta jurisprudencial, el pago de los salarios dejados de devengar, a título de indemnización por el retiro ilegal del servicio, desde la desvinculación, hasta el momento en que sean reconocidos los derechos del servidor en sede judicial, resulta excesivo, pues sobre este también recae la obligación de asumir su sostenimiento, por lo que, no es dable presumir que el daño causado se proyecte desde su retiro hasta el fallo por medio del cual se ordene su reintegro.
Asimismo, comoquiera que la mencionada indemnización tiene como propósito el resarcimiento del daño sufrido, procede descontar de esta, lo que haya devengado la persona como retribución de su trabajo, sea de forma dependiente o independiente y proveniente de una fuente pública o privada. No obstante las pautas remembradas, la Corte Constitucional se abstuvo de darles aplicación directa, en la sentencia SU 053 de 2015, frente a las acciones constitucionales incoadas por miembros de la Fuerza Pública, disponiendo que, sería el juez de lo contencioso administrativo, quien debía pronunciarse sobre la facultad discrecional frente al retiro del servicio y para el consecuente restablecimiento del derecho, en la parte considerativa de la providencia, se adujo que, el sentenciador debía atender que, la orden de pago de la indemnización, «correspondería a los períodos indicados en la Sentencia SU- 556 de 2014.» Ante el panorama jurisprudencial reseñado, la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en fallo de unificación de 9 de agosto de 2022, expediente 11001- 03-25-000-2017-00151-00 (892-2017), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, fijó la siguiente regla jurisprudencial: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.
SEGUNDO: Las reglas de este fallo de unificación tienen efecto retrospectivo y, por tanto, son vinculantes y obligatorias para los casos pendientes de resolución judicial». Nótese que, aunque la regla fijada se contrajo a empleados públicos en provisionalidad, lo cierto es que en sus motivaciones la Sala advirtió: «[…] la orden estimatoria que profiere el juez administrativo dentro de un juicio de nulidad y 20 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR restablecimiento del derecho, en sus componentes declarativo22 y condenatorio23, tienen efectos ex – tunc, es decir, que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron en determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder, esto es, que el efecto de la nulidad es desde siempre.
Así, cuando se ordena un reintegro, para todos los efectos legales la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad. […] 75. Se tiene así que la consecuencia jurídica y natural de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un componente que permite distinguirla de la reparación, porque ésta implica un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido, consagrada como una figura adicional que también puede ser pretendida por quien instaura el medio; sin embargo, tal situación no comporta que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente. 76.
Para que proceda la reparación consagrada en las normas referidas es necesario que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio o del daño que alega y en este caso, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra, la que se reconozca como indemnización por los perjuicios que se demuestren. 77.
De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro el demandante sea reintegrado al cargo y, además se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio activo el tiempo que permaneció desvinculado de la administración, haciendo efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que se restablece el derecho por estatuirse disposiciones nuevas en reemplazo de las anuladas, justo con éste último propósito24. 78.
A juicio de la Sala Plena, lo concluido no puede ser de otra manera, puesto que la pretensión indemnizatoria surge cuando no es posible volver la situación del demandante al estado anterior dado que la entidad del daño o sus características imposibilitan tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución; hipótesis que es distinta a la situación en que como a consecuencia de la nulidad del acto de retiro el empleado, resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad con las consecuencias que ello genere.
También procede cuando separadamente el restablecimiento se pida en la demanda. […] 80. Con el propósito de dar mayor amplitud conceptual sobre la naturaleza de la condena que se impone en los casos donde se desvirtúa la presunción de legalidad del acto de retiro del servicio, se trae por considerarse pertinente, el ejemplo de un uniformado de la fuerza pública desvinculado por facultad discrecional que al momento de esa decisión no reunía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, quien posteriormente es reintegrado al servicio por orden judicial y se le tiene como servido todo el tiempo que estuvo desvinculado sin solución de continuidad.
Así, con el tiempo reconocido reúne el requisito necesario para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, de manera que en este caso esa condena tiene el carácter de restablecimiento del derecho, pues materialmente las cosas retornaron a su estado anterior. 81. Del mismo modo, también sirve para ilustrar el objetivo, la controversia relacionada con los descuentos que se hacen en sede administrativa al cumplirse un fallo de nulidad y restablecimiento del derecho en donde se anuló el acto de retiro de un uniformado de la fuerza pública, que en dicho momento consolidó la condición de retirado con disfrute de asignación de retiro.
En estos litigios, justo por la naturaleza restitutoria que tiene la sentencia en el medio de control estudiado, se considera que la condena se paga por concepto de salarios y prestaciones dejadas de percibir por el tiempo en que estuvo 22 En cuanto a la declaratoria de nulidad del acto acusado. 23 En cuanto a las obligaciones de hacer y de dar, reintegro y pagos, entre otros. 24 Numeral 3 del artículo 187 del CPACA. 21 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR separado del servicio el accionante, y si en ese lapso disfrutó de asignación de retiro, es legítimo que se efectúen los descuentos so pretexto de no incurrir en la prohibición prevista en el artículo 128 superior, antes aludida25. 82. En consecuencia, los derechos que se reconocen en estos casos y que se concretan en el pago del conjunto de salarios y prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio, se disponen en calidad de restablecimiento del derecho. 83.
Para representar una situación distinta, propia del contexto de la indemnización, se parte del hecho que a través de sentencia se ordena el reintegro de una persona a un empleo que al momento de cumplirse el fallo ya no existe, de manera que la reincorporación al servicio se torna imposible. En tal escenario procedería una indemnización como compensación por el acto ilegal, pues no es posible concretar el propósito del restablecimiento del derecho que es volver la situación al estado anterior, esto es al tiempo de la expedición de acto que se anuló26. 86.
Así las cosas, la naturaleza restitutoria que tiene la condena emanada de la sentencia del juez administrativo cuando resuelve un litigio vertido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se acompasa con los cimientos de los derechos laborales que, por regla general, tienen el carácter de fundamentales, mínimos e irrenunciables, y que, por ende, sus beneficiarios gozan de especial protección del Estado.
Por consiguiente, en los casos de desvinculaciones ilegales del servicio, los efectos retroactivos son los que protegen en mayor medida los derechos laborales de los servidores públicos afectados por el acto viciado de nulidad, pues no de otra manera sería plausible la orden de reintegro sin solución de continuidad […]». Así las cosas, aunque esta Colegiatura había sostenido que, el pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir durante la desvinculación ilegal del servicio, comporta una indemnización por el daño causado (compensación), con el objeto de armonizar los derroteros de la Corte Constitucional y este alto tribunal, la sala plena de lo contencioso administrativo, en el precitado fallo, rectificó tal criterio de la misma sala, establecido en la sentencia de 29 de enero de 2008, en lo que atañe a los empleados provisionales.
Entre tanto, tal como lo expone la misma sentencia de unificación, respecto del retiro del servicio de los miembros de la fuerza pública por facultad discrecional, la Sección Segunda del Consejo de Estado, tenía decantada previo a la posición unificada, la procedencia de descuentos de lo percibido por asignación de retiro, en aquellos casos en que se dispusiera el reintegro al servicio activo, sin solución de continuidad27, aspecto que se ha mantenido pacífico hasta este momento procesal28.
La posición así dispuesta, tiene sustento en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el 25 Posición pacífica al interior de la sección segunda. Entre otras, fallos de la subsección B del 22 de marzo de 2018, expediente. 2094-2017, del 3 de mayo de 2018, expediente. 0727-2016 y del 19 de julio de 2019, expediente. 4949-2016. De la subsección A, del 12 de agosto de 2021, expediente. 4190-2019, del 19 de agosto de 2021, expediente. 3229-2019 y del 11 de noviembre de 2021, expediente. 2448-2016. 26 Posición que tuvo origen en la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado, y que se convirtió en norma positiva con la Ley 1437 de 2011.
Ver artículo 189, incisos 7 y 8. 27 Véase pie de página 17. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Magistrado Ponente Jorge Edison Portocarrero Banguera. Sentencia de 21 de febrero de 2024. Radicado. 70001-23-33-000-2017-00169-01 (0504-2023). 22 Nº Interno: 1915-2025. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero.
Demandado: CASUR cual preceptúa que «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior» (negrilla fuera de texto).
En el caso que el juez contencioso-administrativo, advierta en el respectivo fallo, la ilegalidad del acto administrativo acusado en la demanda, del artículo 138 del CPACA (antes 8529 del Código Contencioso Administrativo) se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del mundo jurídico. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto espurio, consistente en volver al demandante, al estado inicial al que se encontraba antes de la existencia del acto administrativo, el cual no es susceptible de demostración. En procesos atinentes a retiros del servicio (cualquiera que sea la causa), es como si el servidor público nunca hubiese dejado de laborar con el Estado, de ahí que, su reintegro deba ser sin solución de continuidad, lo que además guarda coherencia con la primera acepción del verbo restituir que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española: «Volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía».
En tal virtud, para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor durante el lapso de desvinculación tuvo alguna otra relación de trabajo con el Estado, puesto que, ante la mencionada ficción jurídica, ha de entenderse que nunca estuvo desincorporado del servicio y, en tal sentido, no le era dable recibir más de una asignación del erario. iii) La reparación del daño, respecto del cual, el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.
Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, dado que, en este el accionante no necesita probarlo. 29 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente». 23 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR En atención a que el medio de control idóneo para obtener la anulación del acto administrativo a través del cual se le retira del servicio a un empleado oficial es el de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez quede desvirtuada la presunción de legalidad de ese acto, el juez contencioso-administrativo deberá garantizar el restablecimiento del derecho conculcado, esto es, volver las cosas a su estado inicial, dicho en otras palabras, impartir las órdenes a que haya lugar con el propósito de restituir la situación en que se encontraba la persona al momento en que se expidió el acto ilegal, es decir, disponer además del reintegro sin solución de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar (indexados, por la pérdida del poder adquisitivo del dinero), para lo cual, se debe tener en cuenta que en esta ficción jurídica, se entiende que el servidor público nunca fue desvinculado, por lo que tampoco le era dable recibir retribución alguna por su fuerza laboral por parte de otra fuente estatal; ello sin dejar de lado que, se puedan solicitar y reconocer los demás perjuicios a que haya lugar, siempre que estén debidamente comprobados.
Lo expuesto con respaldo en la Ley 4ª de 199230, que en su artículo 19 refuerza la prohibición de doble asignación del tesoro público, con unas excepciones precisas. Por ende, la condena al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de recibir no tiene una connotación indemnizatoria (como compensación del daño), sino de asignación laboral (restablecimiento del derecho) y, en ese orden de ideas, no es dable que el servidor pueda devengar otra remuneración, por ello, cuando en fecha posterior a su retiro haya adquirido otro ingreso de tipo laboral - público, es oportuno efectuar el respectivo descuento, en armonía con el precitado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, tal como lo ha definido de manera pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia. 2.5.
Hechos probados. Según extracto de hoja de vida del señor Elkin Edwart Peña Quintero, este ingresó el 30 «[…] Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades […]». (Negrillas de la Sala). 24 Nº Interno: 1915-2025. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR Veinticinco (25) de Febrero de Mil Novecientos Noventa y Cuatro (1994) y, su retiro del servicio se hizo efectivo -inicialmente- el Trece (13) de Enero de Dos Mil Diez (2010), de ahí que, para cuando fue separado de la función pública, acumuló tiempos de servicio por 15 años, 4 meses y 28 días31.
El señor Mayor, Elkin Edwart Peña Quintero fue retirado de la Policía Nacional, mediante Decreto 5006 del Veintiocho (28) de Diciembre de Dos Mil Nueve (2009), con sustento en la causal de retiro prevista en el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, relativa a la facultad discrecional del Gobierno Nacional32. Fue notificado de dicho acto administrativo en diligencia del Trece (13) de Enero de Dos Mil Diez (2010)33.
Ante estas circunstancias, mediante petición que radicó el Dieciséis (16) de Abril de Dos Mil Diez (2010), el demandante solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, por haber laborado por más de 15 años en la Policía Nacional34. Tal petición le fue negada expresamente por CASUR, mediante oficio 4524/GAP – SDP del Cuatro (4) de Junio de Dos Mil Diez (2010), dado que, para el momento de su retiro, por disposición del Decreto 4433 de 2004, al haber sido retirado por la causal «Voluntad del Gobierno Nacional» debía cumplir 18 años de servicio para el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, y no cumplía con tal exigencia35.
El señor Peña Quintero interpuso acción de tutela en contra de CASUR, con el fin que, fueran amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, seguridad social y debido proceso, vulnerados por la accionada, toda vez que, esta se negó a reconocerle una asignación de retiro36. El Juzgado Noveno (9º) Administrativo de Bogotá, negó el amparo solicitado, en 31 Folios 167 a 171 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 32 Folios 74 a 75 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 33 Folios 76 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 34 Folio 27 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 35 Folios 28 a 29 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 36 Folios 178 a 196 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 25 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR sentencia del Seis (6) de Diciembre de Dos Mil Diez (2010)37. El actor impugnó tal determinación, ante lo cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, a través de sentencia del Once (11) de Febrero de Dos Mil Once (2011), revocó la sentencia de primera instancia y concedió como mecanismo transitorio, el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, vida en condiciones dignas, igualdad, entre otros.
En consecuencia, ordenó el reconocimiento de una asignación de retiro a favor de Elkin Peña, en los términos del Decreto 1212 de 199038. El reconocimiento quedó supeditado, a que el señor Peña Quintero iniciara la acción ordinaria correspondiente, dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación de la sentencia, so pena de cesar los efectos transitorios de la decisión. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, dio cumplimiento a la orden de tutela, mediante Resolución 000778 del Diecisiete (17) de Febrero de Dos Mil Once (2011), en la que le reconoció al señor Edwin Edwart Peña Quintero, una asignación de retiro, en cuantía equivalente al 50% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, incluido un 35% por concepto de subsidio familiar, efectiva a partir del Catorce (14) de Febrero de Dos Mil Once (2011)39.
El anterior acto administrativo se adicionó, mediante Resolución 002671 del Diez (10) de Mayo de Dos Mil Once (2011), por medio de la cual, CASUR ordenó el pago de los valores por mesadas de asignación de retiro, causados entre el Trece (13) de Enero de Dos Mil Diez (2010) -fecha de retiro del servicio- y el Catorce (14) de Febrero de Dos Mil Once (2011) – fecha de radicación de la sentencia de tutela-40.
A través de apoderado legalmente constituido, el señor Elkin Peña presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual quedó identificada con el radicado 05001-33-31-000-2010-00236-00, y fue decidida en 37 Folios 231 a 239 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 38 Folios 240 a 254 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 39 Folios 5 a 7 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 40 Folios 283 a 285 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 26 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR sentencia del Treinta (30) de Abril de Dos Mil Trece (2013), del Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Descongestión de Medellín, que declaró la nulidad del Decreto 5006 del Veintiocho (28) de Diciembre de Dos Mil Nueve (2009) 41. A título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro de Elkin Edwart Peña Quintero al servicio activo de la Policía Nacional, en el grado que ostentaba al momento de su retiro y al reconocimiento de los ascensos correspondientes, además del pago de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar, desde la fecha de retiro y hasta que se haga efectivo su reintegro, con los respectivos ajustes de valor y, la declaración de no solución de continuidad en la prestación del servicio, para todos los efectos.
La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia proferida el Diecinueve (19) de Mayo de Dos Mil Catorce (2014), confirmó la sentencia de primer grado, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Descongestión de Medellín, al compartir los razonamientos que sustentaron tal decisión42. El señor Edwin Edwart Peña Quintero también promovió un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por el cual procuró el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, aquel proceso quedó identificado con el radicado 05001-23-31-000- 2010-02180-00, el cual, culminó con sentencia del Diecinueve (19) de Marzo de Dos Mil Trece (2013), proferida por la Sala de Descongestión – Subsección Laboral, del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda43.
La sentencia fue objeto de recurso de apelación y revocada, por medio de sentencia del Dieciséis (16) de Julio de Dos Mil Catorce (2014), de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del oficio 4524-GAG-SDP del 4 de junio de 2010, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó reconocer al demandante una asignación de retiro, en los términos señalados en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a partir de la fecha de terminación de los 3 meses de alta, con los reajustes de valor correspondientes44. 41 Folios 255 a 259 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 42 Folios 102 a 112 del expediente físico. 43 Folios 360 a 374 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 44 Folios 60 a 83 expediente físico. 27 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR Por Decreto 0756 del Veintiuno (21) de Abril de Dos Mil Quince (2015), el Mayor Elkin Edwart Peña Quintero fue reintegrado al servicio activo de la Policía Nacional, en cumplimiento de las sentencias que así lo dispusieron45. El demandante fue comunicado de esta decisión el Cuatro (4) de Mayo de Dos Mil Quince (2015)46.
En certificación del Diez (10) de Julio de Dos Mil Quince (2015), emitida por la Coordinación del Grupo de Tesorería de CASUR, se informó que, consultado el sistema de información financiero y administrativo SINFAD, de la entidad, al demandante se le pagó por concepto de asignación mensual de retiro, entre marzo de 2011 y junio de 2015, la suma total de Ciento Sesenta y Cinco Millones Novecientos Setenta Mil Ochenta y Siete Pesos ($165.970.087)47.
Con base en esta certificación, mediante Resolución 5210 del Dieciséis (16) de Julio de Dos Mil Quince (2015), CASUR revocó en todas sus partes la 000778 del Diecisiete (17) de Febrero de Dos Mil Once (2011), ordenó enviar copia a la dependencia correspondiente de la Policía Nacional, para que, el demandante le fuera descontada en un solo contado, la suma de Ciento Sesenta y Cinco Millones Novecientos Setenta Mil Ochenta y Siete Pesos ($165.970.087), además le ordenó al actor reintegrar tal suma y en el evento en que ni la Policía Nacional ni él lo hicieren, se declarara al señor Peña Quintero, deudor del tesoro público48, con fundamento en la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público.
A través de su apoderado, el demandante interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 521049, considerando que, el fallo que ordenó el reintegro del demandante al servicio de la Policía Nacional, señaló que, no habría lugar a descuentos por sumas de dinero percibidas por el actor con ocasión de otras relaciones laborales con el Estado, de tal suerte que, lo dispuesto en el acto administrativo, violó el artículo 230 superior e incluso estaría incurso en el delito de fraude a resolución judicial. 45 Folios 325 a 326 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 46 Folio 327 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 47 Folios 348 a 350 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 48 Folios 32 a 33 del expediente físico. 49 Folios 35 a 41 del expediente físico. 28 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR También planteó que, el pago de los sueldos y demás prestaciones dejadas de percibir durante el retiro, se ordenó a título de reparación por el retiro injusto del que fue sujeto el actor, en ese sentido, no se vulnera la prohibición fijada en el artículo 128 de la Constitución Política.
La entidad demandada, confirmó el acto administrativo recurrido, mediante Resolución 6976 del Ocho (8) de Octubre de Dos Mil Dieciséis (2016)50, por cuanto, la orden de devolución de dineros, no obedeció a ninguna relación laboral, como estaba previsto en las sentencias que dispusieron la reincorporación del actor al servicio policial, obedeció a que, percibió tales sumas de dinero por concepto de asignación mensual de retiro, pagos que quedaron sin fundamento legal, en el entendido que, la sentencia judicial comprendió el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el actor, desde su retiro hasta cuando se hiciera efectivo el reintegro.
Explicó la entidad en este acto administrativo que, la misma persona no puede devengar simultáneamente salario como miembro activo de la Policía Nacional y asignación mensual de retiro, por tal motivo, procede el reintegro dinerario ordenado en el acto administrativo recurrido, de no ser así se vulneraría la prohibición fijada en el artículo 128 de la Constitución Política. 2.6.
Caso concreto. El señor Elkin Edwart Peña Quintero, acudió en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, para pedir la anulación de los actos administrativos cuestionados, por los cuales, CASUR lo declaró deudor de los montos pagados por concepto de asignación mensual de retiro, en el período comprendido entre la efectividad de esa prestación y la fecha de su reintegro al servicio activo, por orden judicial y, dispuso a la Policía Nacional descontarlo, de lo sufragado en virtud de la sentencia que ordenó su reincorporación a las filas policiales.
Tal pretensión se basó en que, a juicio del actor, no se encuentra incurso en la prohibición de doble asignación del erario, prevista en el artículo 128 constitucional, dado que, la condena patrimonial impuesta por esta jurisdicción, procedió a título indemnizatorio, mas no de asignación laboral. 50 Folios 337 a 339 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 29 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR El Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Sexta de Decisión), negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, los salarios y prestaciones pagados, producto de su reasunción de funciones policiales, sin solución de continuidad, sí merece el calificativo de asignación y/o remuneración proveniente del tesoro público.
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por cuanto, considera que, los actos administrativos cuestionados, constituyeron una violación a sus derechos de audiencia y defensa, por involucrar la revocatoria directa del acto administrativo que le reconoció la asignación mensual de retiro, sin su consentimiento previo, aunado a lo anterior, insiste en el carácter indemnizatorio de lo cancelado por salarios y prestaciones ordenados en la sentencia que ordenó su reintegro, lo cual, hace compatibles ambos ingresos.
Debe estudiarse inicialmente el primer cargo del recurso de alzada, relativo a que los actos administrativos enjuiciados, vulneraron el debido proceso del actor, toda vez que, implicaron la revocatoria directa del reconocimiento de su asignación de retiro, sin haberse contado con su consentimiento previo para tal decisión o haberse acudido a la administración de justicia. Conforme quedó explicado en el acápite de los hechos probados, el Mayor Elkin Edwart Peña Quintero fue reincorporado al servicio activo de la Policía Nacional, por Decreto 0756 del Veintiuno (21) de Abril de Dos Mil Quince (2015), en cumplimiento de las sentencias que así lo dispusieron51.
Ante esta circunstancia, mediante Resolución 5210 del Dieciséis (16) de Julio de Dos Mil Quince (2015), CASUR revocó en todas sus partes la 000778, que le había reconocido asignación de retiro al Mayor Peña Quintero, ordenó que la Policía Nacional le descontara en un solo contado la suma de Ciento Sesenta y Cinco Millones Novecientos Setenta Mil Ochenta y Siete Pesos ($165.970.087), además, le ordenó al actor reintegrar tal suma y en el evento en que, ni la Policía Nacional ni él lo hicieren, hacerlo por nómina de CASUR y declarar al actor deudor del tesoro público52. 51 Folios 325 a 326 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 52 Folios 32 a 33 del expediente físico. 30 Nº Interno: 1915-2025.
Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR El argumento del recurrente se centró en que, con tal acto administrativo, la entidad demandada ejerció la potestad de revocatoria directa de un acto administrativo de carácter particular y concreto, sin cumplir con el requisito o acudir al procedimiento previsto en el artículo 97 de la Ley 1437 de 201153, esto es, haber contado con su aquiescencia expresa para tal revocatoria, o en ausencia, haber demandado su propio acto administrativo ante esta jurisdicción. En primer lugar, debe destacar la Sala que, la decisión de la administración, no atenta contra la seguridad jurídica como estima el recurrente, en tanto, no constituyó una revocatoria directa de un acto administrativo de carácter particular.
En un asunto en el que los hechos objeto de análisis, se asemejan a los que estudia la Sala en el sub judice, esta Subsección consideró que, retrotraer la actuación que reconoció una asignación mensual de retiro, con ocasión de una orden judicial de reintegro a la función policial, no constituye el empleo de la figura jurídica de la revocatoria directa, en los siguientes términos:54 «Además, debe precisarse que el presente asunto no se trata del uso de la figura de revocatoria directa sin el consentimiento previo del interesado, sino de una actuación administrativa originada en el cumplimiento de una sentencia de reintegro, que generaba la imposibilidad de continuar cancelando la asignación mensual de retiro, por el hecho de que el actor se encontraba en servicio activo».
Desde esa perspectiva, la decisión de CASUR no vulneró el núcleo esencial del debido proceso, por cuanto, al desaparecer el fundamento de hecho del reconocimiento prestacional que gozó el señor Elkin Peña, la entidad en ejercicio de sus atribuciones misionales debía revocarlo, para proteger el patrimonio público y garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional55, si bien es cierto, en estricto sentido la 53 ARTÍCULO
97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. (Negrillas de la Sala) 54 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 2 de marzo de 2023. Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortés. Expediente: 25000-23-42-000-2014-01027-01 (3115-2021). 55 «87.
La Sala observa que el ente previsional no fue parte dentro del proceso que determinó el reintegro del servicio puesto que en esa oportunidad no se discutió la asignación de retiro que se le había reconocido al demandante, de manera que ante el desaparecimiento del fundamento de hecho de la decisión, es decir, de la condición de retirado del demandante, conforme a su objeto misional, la caja demandada revocó el reconocimiento. […] 89.
En este sentido, se recuerda que CASUR está obligada a proteger los recursos que administra, pues esos emolumentos están destinados a la seguridad social y por ello, tienen carácter de contribución 31 Nº Interno: 1915-2025. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR asignación de retiro no es una pensión de vejez, no es menos cierto que, la jurisprudencia de esta Corporación la ha equiparado a aquella, por el riesgo que pretenden cubrir56.
El demandante se reintegró al servicio activo de la Policía Nacional, el Cuatro (4) de Mayo de Dos Mil Quince (2015)57, cuando fue comunicado del Decreto 0756 del Veintiuno (21) de Abril de Dos Mil Quince (2015)58, acto administrativo mediante el cual, se ejecutó una orden judicial que así lo dispuso, por tal motivo, para cuando CASUR revocó su asignación mensual de retiro, el (16) de Julio de Dos Mil Quince (2015), el actor no se encontraba retirado, de tal suerte que, no podía permanecer en el mundo jurídico un reconocimiento prestacional cuyo fundamento de hecho principal es precisamente ese y que, como se explicará en detalle más adelante, es incompatible con los sueldos y salarios a que tendría derecho el señor Peña Quintero, como miembro activo de la Policía Nacional.
Adicionalmente, conforme a lo anotado en el acápite del marco jurídico de esta providencia, acerca de la incompatibilidad respecto de lo pagado, en virtud de una condena judicial, por concepto de salarios y prestaciones dejados de devengar por el retiro ilegal del servicio, con lo recibido durante el lapso de la desvinculación por alguna causa laboral de carácter público, resulta razonable que se hubiera retirado el beneficio al señor Elkin Peña de percibir asignación de retiro, en el entendido que, la condena a pagar salarios y prestaciones no devengados por el policial mientras estuvo retirado, procede a título de restablecimiento del derecho, por lo que se crea una ficción jurídica consistente en que el trabajador nunca fue retirado del servicio y, en ese orden, no le es dable recibir más de una asignación que provenga del erario, tal como lo dejó sentado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el fallo de 9 de agosto de 202259. parafiscal con destinación específica que pertenece al Estado, es decir, se trata de recursos públicos, ya sea que provengan de aportes directos de los servidores, de los empleadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de octubre de 2018. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 05001-23-33-000-2013-01790-01(4188-17). 56 «26. La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación se le ha reconocido el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación».
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 05001-23-33-000-2014-01335- 01(2094-17). 57 Folio 327 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 58 Folios 325 a 326 del archivo PDF EXPEDIENTE PEÑA QUINTERO ELKIN EDWART CC 91293952-ilovepdf-compressed – CD 03, folio 129 del expediente físico. 59 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación de 9 de agosto de 2022. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (892-2017). 32 Nº Interno: 1915-2025. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero. Demandado: CASUR En esta oportunidad no puede pasar por alto la Sala que, respecto de situaciones fácticas similares a la que se analiza en este asunto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, recientemente ha adoptado un criterio disímil al que se expresa en esta providencia60, respecto de un asunto con similitudes fácticas al sub examine, en cuanto a que, CASUR no tenía competencia para ordenar por sí misma, la revocatoria de la asignación de retiro que percibe un policial retirado, pese a que tal determinación vulnera la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, la decisión que se adopta en esta oportunidad, respeta la postura consistente y pacífica de la Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo desde 2017 y, que se ha reafirmado en sentencias de febrero y marzo de 202461, partiendo del carácter constitucional que tiene la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público, la incompatibilidad entre sueldos y emolumentos laborales y, la asignación de retiro, durante de un mismo período, además de, la consideración relativa a que el acto administrativo acusado de nulo, partió de que el actor dejó de estar retirado del servicio, supuesto que había originado inicialmente el reconocimiento prestacional.
En virtud de todo lo expuesto, se confirmará parcialmente la decisión de primera instancia, y se declarará de oficio la excepción de caducidad parcial del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos señalados en las líneas que anteceden. 2.7. Condena en costas. Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011; por tanto, tampoco se impondrá costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de 60 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 24 de julio de 2025. Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez. Expediente: 19001-23-33-000-2019-00285-01 (1114-2025). 61 Las decisiones recientes sobre la materia son las siguientes: (i) sentencia del 1 de febrero de 2024, consejero ponente Cesar Palomino Cortés, expediente 76001-23-33-000-2015-00449-01 (4564-2023);
(ii) sentencia del 21 de febrero de 2024, consejero ponente Jorge Edison Portocarrero Banguera, expediente 70001-23-33-000-2017-00169-01 (0504-2023); y (iii) sentencia del 21 de marzo de 2024, consejero ponente Jorge Edison Portocarrero Banguera, expediente 41001-23-33-000-2018-00316-01 (4161-2023). 33 Nº Interno: 1915-2025. Demandante: Elkin Edwart Peña Quintero.
Demandado: CASUR Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR parcialmente la sentencia del Treinta (30) de Mayo de Dos Mil Veinticinco (2025), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR de oficio la excepción de caducidad del medio de control, presentado por el señor Elkin Edwart Peña Quintero en contra de la Resolución 5210 del Dieciséis (16) de Julio de Dos Mil Quince (2015), respecto de las pretensiones tendientes a que se deje sin efectos la orden de descuento con destino al presupuesto de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por valor de ciento Sesenta y Cinco Millones Novecientos Setenta Mil Ochenta y Siete Pesos ($165.970.087), devengados a título de asignación de retiro, entre el Trece (13) de Enero de Dos Mil Diez (2010) y el Treinta de Junio de Dos Mil Quince (2015); y se declare que el actor no es deudor del tesoro público, estando a paz y salvo por todo concepto.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Con aclaración de voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.