68001233300020150124902 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 68001-23-33-000-2015-01249-02 Número interno: 3982-2019 Actor: Alirio Jaimes Delgado Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional //y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social //– UGPP Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reliquidación pensional Ley 33 de 1985 - Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Régimen de transición. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia del 27 de mayo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Alirio Jaime Delgado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos contenidos en las Resoluciones 003543 del 29 de enero de 2015, 010892 del 19 de marzo de 2015 y 013857 del 10 de abril de 2015, mediante las cuales le fue negada la reliquidación de la pensión de jubilación. A título restablecimiento del derecho pidió que se reliquide la pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1997 al 30 de agosto de 1998, teniendo en cuenta, la asignación básica, horas extras, bonificaciones por servicios, recargos nocturnos, dominicales, festivos, auxilio de alimentación, auxilios de transportes, gastos de representación, primas técnicas, prima de navidad, vacaciones, primas de servicios, bonificaciones y demás factores salariales También pidió el pago de las diferencias entre la pensión reliquidada y las mesadas que se venían cancelando; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; el reconocimiento de los intereses conforme los artículos 188 y 193 ídem; y que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 008465 del 15 de julio de 1999, le reconoció una pensión de jubilación; la cual fue reliquidada en la Resolución 008465 del 15 de julio de 1999; no obstante, la entidad no aplicó el ingreso base de liquidación del promedio de ingresos del último año. Indicó que solicitó ante la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal -UGPP, la reliquidación de la pensión; lo cual le fue negado a través de la Resolución RDP 003543 del 29 de enero de 2015.

Decisión que fue confirmada en las Resoluciones RDP 010892 del 19 de marzo de 2015 y RDP 013857 del 10 de abril de 2015, al resolver los recursos de reposición y apelación. Por último, señaló como normas violadas los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[3]. Sostuvo que, en consonancia con la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional determinó que a los beneficiarios del régimen de transición se les aplica la edad, monto y semanas de cotización del régimen anterior; mientras que el IBL es el previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que el monto de las mesadas pensionales corresponde única y exclusivamente a los factores salariales efectivamente cotizados. Propuso las excepciones de falta de requisito de procedibilidad, inexistencia de la obligación, prescripción, carencia del derecho reclamado, buena fe y falta de título y causa. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad de los actos acusados. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor Alirio Jaime Delgado, tomando como base el 75% del promedio de todos los factores salariales sobre los que se hubiere hecho cotizaciones al sistema, incluyendo la bonificación por servicios prestados y las horas extras, con el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de agosto de 1998 o el promedio de toda su vida laboral, conforme a la reglas de la SU del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado[4].

Destacó que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y le son aplicable las reglas previstas en la Ley 33 de 1985; mientras que, el IBL es el regulado por el artículo 36.3 de la Ley 100 de 1993. Aclaró que la entidad demandada cálculo el IBL con el periodo comprendido desde el 1 de abril de 1994 (fecha de entra en vigencia de la Ley 100 de 1993), hasta la fecha del retiro efectivo del servicio, 30 de agosto de 1998, lapso que es inferior a 10 años.

Precisó que en la liquidación pensional no se incluyeron los conceptos de bonificación por servicios prestados y horas extras devengados por el actor y que se encuentran incluidos en el Decreto 1158 de 1994. Advirtió que la solicitud de reliquidación pensional se hizo el 28 de octubre de 2014; por ello, se declara probada la prescripción de las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 28 de octubre de 2011.

El recurso de apelación La entidad accionada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente[5]. Alegó que los actos administrativos demandados se expidieron en estricto cumplimiento de las normas que regulan el régimen de transición pensional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 395 de 2017.

Expuso que el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018, determinó que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, comprende el promedio de los aportes realizados en los 10 últimos años de servicios o tiempo que le hiciese falta, de conformidad con la Ley 100 de 1993, y los factores salariales para tener en cuenta son aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema pensional.

Consideró que la UGPP no es la entidad legalmente llamada al pago de la diferencia pensional, por cuanto no fue quien incumplió con el mandato de adelantar las respectivas cotizaciones por la totalidad de lo devengado por la parte demandante. En ese sentido, aseveró que sobre los factores pretendidos no se adelantó la correspondiente cotización al sistema de pensiones.

Aclaró que, no toda asignación que reciba un trabajador constituye salario y, por lo tanto, no son sujeto de descuento para la cotización al sistema de pensiones. Agregó que las pensiones reconocidas en el marco del régimen pensional son reajustadas de oficio a partir del primer día de enero de cada año, actualizándose la primera mesada pensional, de acuerdo con el incremento del salario mínimo legal mensual vigente o conforme la variación del IPC según corresponda a cada pensión, motivo por el cual no hay lugar a efectuar el nuevo reajuste solicitado, Alegatos de conclusión La parte demandante afirmó que si existen factores salariales y prestacionales desconocidos en la liquidación, éstos deben ser requeridos por la UGPP ante la entidad territorial responsable.

En ese sentido, la UGPP sí tiene la obligación de reconocer y reliquidar la pensión con inclusión de todos y cada uno de los factores salariales, sin que para ello sea óbice el no haber efectuado los descuentos al trabajador o el no haber realizado cotizaciones por estos rubros; dos tareas imputables exclusivamente a quien debía realizar los aportes[6].

La entidad demandada señaló que para determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben seguir la regla y subreglas previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Corporación, es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3.º del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994 como se hizo en la sentencia de primera instancia[7].

Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme el fallo de primera instancia. Consideró que el demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión de vejez con la inclusión de la bonificación por servicios y las horas extras laboradas, que son factores salariales previstos por los literales f y g del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 modificatorio del artículo 6º del Decreto 691 de 1994; es decir, debe dársele cumplimiento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993[8].

Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El Director de Defensa Jurídica Nacional en el sentido de no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte[9]. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la entidad accionada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, reconocida conforme la Ley 33 de 1985, se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta únicamente los factores sobre los cuales se realizó aportes al sistema de pensiones.

Lo probado en el proceso El señor Alirio Jaimes Delgado nació el 5 de abril de 1939[10]. La Caja Nacional de Previsión Social, mediante la Resolución No. 005984 del 29 de junio de 1996[11], reconoció al actor una pensión mensual, en cuantía de $155.571, efectiva a partir del 1 de julio de 1994, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Para lo cual se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. Que el peticionario prestó los siguientes servicios al Estado: |ENTIDAD |DESDE |HASTA |DÍAS | | | | |LABORADOS | |MINISTERIO DE DEFENSA NAL |5/08/59 |09/03/66|2375 | |INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL DE|01/01/71 |16/02/72|406 | |SA | | | | |INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL DE|10/04/73 |22/01/75|643 | |SA | | | | |MINISTERIO DE EDUCACIÓN NAL |26/01/76 |30/06/94|6635 | | |10059 | 2.

Laboró un total de 10059 días. 3. Nació el 5 de abril de 1939 y cuenta con más de 55 años de edad. 4. El último cargo desempeñado fue el de pagador. 5. Que adquirió el status jurídico el 5 de abril de 1994. 6. La liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 5 días, conforme a lo establecido en e artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1° de abril de 1994 y el 5 de abril de 1994, con los factores de asignación básica y prima de antigüedad. 7.

El valor de la pensión estará a cargo de las entidades que concurran en la cuota parte pensional de conformidad con el artículo 11 del decreto 2709 de 1994, esto es, Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, el Instituto de Seguro Social de Santander y el Ministerio de Defensa Nacional. 8. Son disposiciones aplicables: Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994, sentencia 168 de la Corte Constitucional del 20 de abril de 1994.

La Resolución No. 008465 del 15 de julio de 1999 reliquidó la pensión del actor elevando la cuantía en suma de $311.580, efectiva a partir del 1 de septiembre de 1998. Del acto consta que: 1. El peticionario allegó nuevos tiempos al Ministerio de Educación Nacional desde el 1 de julio de 1994 al 30 de agosto de 1998. Para un total de 11.559 días laborados. 2.

El último cargo desempeñado fue el de pagador grado 11 del Instituto Agrícola de Guaca. 3. Que demostró retiro definitivo del servicio oficial el 30 de agosto de 1998. 4. Que adquirió el estatus jurídico el 5 de abril de 1994. 5. La liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 hasta el 5 de abril de 1994, conforme a lo establecido en el artículo 36 de a Ley 100 de 1993. 6.

Que por lo tanto la reliquidación de su pensión se debe efectuar con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 hasta el 30 de agosto de 1998 último salario aportado, tomado los factores de asignación básica y prima de antigüedad. 7. Son disposiciones aplicables: Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 y sentencia 168 de la Corte Constitucional del 20 de abril de 1995.

La Resolución RDP 003543del 29 de enero de 2015 (acto demandado)[12] negó una solicitud de reliquidación pensional, al considerar que conforme lo dispuesto por la Sentencia C-258 de 2013 la liquidación debe efectuarse con los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hiciere falta y con la inclusión de los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual en aplicación del principio de favorabilidad se reliquidó la prestación con el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de agosto de 1998.

Así las cosas, se procede a negar la reliquidación de la pensión de vejez respecto a la aplicación de la Ley 33 de 1985 con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. La anterior decisión fue confirmada en las Resoluciones RDP 010892 del 19 de marzo de 2015 y RDP 013857 del 10 de abril de 2015, por la cual se resolvieron los recursos de reposición y apelación. La entidad precisó que se aplicó el régimen de transición conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de indicar que la prestación se reconoció, respetando edad, monto y tiempo de servicio, pero en cuanto a la forma de liquidar se tomaron los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, por cuanto el peticionario acreditó cotizaciones al Sistema General de Pensiones en vigencia de la Ley 100 de 1993.

También obra en el expediente la certificación expedida por el rector del Instituto Agrícola de Guaca (Santander), en el que consta que el señor Alirio Jaimes Delgado prestó sus servicios en el cargo de pagador desde el 1 de enero de 1988 al el 3 de agosto de 1988, devengando los factores salariales de: sueldo básico, incremento y antigüedad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima técnica, horas extras, viáticos (más de 180 días), dominicales y festivos, recargo nocturno, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados.

Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión vitalicia de jubilación aplicando la Ley 33 de 1985, en cuanto al ingreso base de liquidación acudió a la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea calculada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

El Tribunal de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de los actos acusado y ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales sobre los que se hubiere hecho cotizaciones al sistema pensional, para incluir los factores de bonificación por servicios prestados y horas extras, tomando el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de agosto de 1998 o el promedio de toda su vida laboral, conforme a la regla de la SU del 28 de agosto de 2018.

Inconforme con esta decisión, la entidad demandada solicita que se revoque la decisión de primera instancia, porque acorde con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, los factores salariales que se toman en la liquidación pensional son aquellos sobre los cuales se aportó al sistema pensional. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[13].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Alirio Jaime Delgado no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”[14].

Ahora bien, en relación con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: |Factores de salario - base de |De lo devengado por el | |cotización – servidores públicos |actor que fue tenido en | |incorporados al sistema general de |cuenta la entidad | |pensiones – Decreto 1158 de 1994. |demandada en la | | |reliquidación pensional | |La asignación básica mensual |Asignación básica | |Los gastos de representación |Prima de antigüedad | |La prima técnica, cuando sea factor | | |de salario; | | |Las primas de antigüedad, | | |ascensional de capacitación cuando | | |sean factor de salario | | |La remuneración por trabajo | | |dominical o festivo | | |La remuneración por trabajo | | |suplementario o de horas extras, o | | |realizado en jornada nocturna | | |La bonificación por servicios | | |prestados | | Ahora bien, conforme al Certificado expedido por el Instituto Agrícola de Guaca (Santander), el actor devengó además los factores de bonificación por servicios prestado y horas extras, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la entidad en la liquidación pensional, pese a que hace parte del ingreso base de liquidación pensional del demandante.

Por consiguiente, la UGPP cuando liquidó la prestación, al calcular el IBL conforme lo previsto para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debió incluirlos. Sobre este punto particular, es menester precisar que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador es quien debe responder por la totalidad de los aportes, aún en los eventos en que no se hubiere efectuado el descuento al trabajador.

El mencionado artículo 22, lo reguló en los siguientes términos: “ARTÍCULO

22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que “el hecho de no haberse realizado las cotizaciones no puede convertirse en una circunstancia imputable al empleado, ni se trata de una carga que este deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional”[15], máxime cuando la entidad de previsión puede repetir contra las entidades obligadas al pago a prorrata del tiempo laborado o de los aportes efectuados[16].

En virtud de lo expuesto, la Sala desestima las alegaciones realizadas por la UGPP en cuanto a que no es la entidad legalmente llamada al pago de la diferencia pensional, por cuanto no fue quien incumplió con el mandato de adelantar las respectivas cotizaciones por la totalidad de lo devengado por la parte demandante; por cuanto el señor Alirio Jaime Delgado devengó factores salariales que conforme a lo expuesto hacen parte del ingreso base de liquidación de su pensión. Con fundamento en lo anterior, le asiste razón al Tribunal al resolver que procedía la reliquidación pensional para incluir los factores de bonificación por servicios prestados y horas extras, con efectividad desde el 28 de octubre de 2011, por prescripción trienal.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la providencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Reconocer personería a la abogada Yulian Stefani Rivera Escobar como apoderada de la entidad demandada conforme a la sustitución de poder aportada en memorial electrónico visible en el aplicativo Samai.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] Folios 2 a 11 y 51 a 52 (subsanación de la demanda). [3] Folios 107 a 137. [4] Folios 146 a 149. [5] Folios 150 a 153. [6] Memorial electrónico aportado en el aplicativo Samai, visible a índice 14. [7] Memorial electrónico aportado en el aplicativo Samai, visible a índice 13. [8] Memorial electrónico aportado en el aplicativo Samai, visible a índice 15. [9] Memorial electrónico aportado en el aplicativo Samai, visible a índice 16. [10] Según consta en el registro civil de nacimiento visible en el expediente administrativo aportado en cd. [11] Folios 13-16. [12] Folios 30-34. [13] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [14] Se le aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho. [15] Sentencia SU-769 de 2014 proferida por la Corte Constitucional. [16] Consejo de Estado, Sección segunda, subsección b. Sentencia del 8 de julio de 2021.

M.P.: Cesar Palomino Cortés. Radicado: 230001233300020150006901.