CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por Colpensiones contra el auto de 14 de diciembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.
II.
ANTECEDENTES El 3 de abril de 2018, Colpensiones presentó demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 325335 de 21 de octubre de 2015, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a Fermín Peña Arroyo, en cuantía de $ 2.320.165 a partir del 1° de noviembre de 2015, prestación ingresada en nómina del periodo 2015-11 que se paga en el periodo 2015-12, bajo el amparo de lo normado en la Ley 33 de 1985, al considerar que el pensionado estaba amparado por el régimen de transición. En el escrito introductorio de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, al considerar: Aunado a ello, Colpensiones sustenta que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 14 de diciembre de 2023, negó la medida cautelar de suspensión del acto demandado solicitada por la entidad demandante, toda vez que “evidencia que existe un derecho pensional a favor de la parte demandada y en cuanto a los fundamentos de infracción alegada por la parte demandante, se advierte que en esta instancia procesal no es posible determinar que exista una violación a dicha norma, pues, lo que se observa es una posible interpretación de las normas enunciadas en la solicitud de medida cautelar, así como discusión en los tiempos de cotización, de manera que al operador jurídico le corresponderá realizar el análisis correspondiente en sentencia de los hechos materia del litigio, para establecer si se ve conculcado o no el precepto normativo citado”.
Igualmente, expuso que, “el estudio de las pruebas, obrantes en el proceso hasta este momento, tampoco permiten deducir la existencia de la violación del acto demandado a las normas superiores invocadas en la demanda. Aunado a lo anterior, no se acreditó, al menos sumariamente, la ocurrencia de un perjuicio irremediable o de serios motivos para considerar que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios, que hagan procedente el decreto de la medida cautelar solicitada”.
Luego, no existiendo discusión sobre el derecho pensional en cabeza del demandado “el acceder a esta solicitud en la forma como viene solicitada implica que el demandado vea afectado su derecho al mínimo vital”. III. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandante insiste en que “al realizar un nuevo estudio de la resolución, pudo establecer que los tiempos trabajados con el empleador CORECAL fueron incluidos como públicos hasta el 28 de febrero del año 2006”.
Alegó que, de conformidad con el Decreto 2515 de 1999 “se reestructura y transforma la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica- CORECAL, empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, en una empresa de Servicios Públicos oficial denominada Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A.E.S.P.- CORECAL S.A.E.S.P.”. Por consiguiente “(…) FERMIN PEÑA ARROYO solo cuenta con 91 semanas cotizadas al servicio del estado y no las 1029 semanas que establece la ley 33 de 1985, para el reconocimiento de una pensión de vejez, razón por la cual la resolución GNR 325335 del 21 de octubre de 2015 no se encuentra ajustada a derecho”.
IV. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 2) y 244 (numeral 4) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante. 5.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado por medio del cual se reconoció la pensión de vejez al actor, bajo el amparo de lo normado en la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 5.3 De las medidas cautelares.
Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.
Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 2015, precisó: «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso-administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.
En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» [negrilla de la Sala].
De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar.
En el caso concreto, se observa que el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena, a través de fallo de tutela del 18 de septiembre de 2013, ordenó a Colpensiones corregir la historia laboral del afiliado Peña Arroyo y proceder con el reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que la entidad en mención profirió la Resolución 325335 de 21 de octubre de 2015.
Al respecto, se observa que, en la referida resolución, se reconoció en favor del aquí demandado una pensión de vejez teniendo en cuenta que aquel acreditaba 10.921 días laborados, correspondientes a 1.560 semanas y para ese momento contaba con 60 años de edad. Sumado a lo anterior, en el acto administrativo en mención se precisó que el señor Fermín Peña Arroyo presentaba traslado al régimen de ahorro individual, siendo retornado a Colpensiones el 14 de abril de 2007.
Asimismo, en el acto cuya suspensión se persigue, se indicó que el accionado al 1° de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicio y se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que el reconocimiento de la prestación lo efectuó aplicando la Ley 33 de 1985 respecto a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, pero en cuanto al IBL aplicó la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994.
Ahora, respecto a la fecha del cumplimiento del estatus pensional se indicó que el accionado lo acreditó el 11 de octubre de 2010, pero que la fecha de efectividad de la prestación sería desde el 1° de noviembre de 2015 (se precisa que en la parte motiva quedó registrado 1° de octubre de 2015, pero en la resolutiva tal como se menciona) por no registrarse previamente la novedad de retiro del servicio.
La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición y apelación, el primero de ellos se resolvió mediante la Resolución GNR 3056 de 6 de enero de 2016, en el sentido de confirmar la decisión recurrida, de la que se destaca que se señaló como fecha de reconocimiento de la pensión el 1° de noviembre de 2015. Por su parte, el recurso de apelación referido se resolvió en Resolución VPB 30118 del 22 de julio de 2016, acto en el que se sustenta que el señor Peña Arroyo hasta el 16 de diciembre de 1999 solo contaba con 955 semanas cotizadas como trabajador oficial, ya que después de esta fecha los aportes de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P – CORELCA S.A., son privados y ya no tendría la calidad de trabajador oficial.
Conforme a lo expuesto, Colpensiones solicitó del accionado el consentimiento para revocar el reconocimiento pensional realizado en la Resolución GNR 325335 del 21 de octubre de 2015, sin que hubiese existido manifestación al respecto, motivo por el cual negó la solicitud de reliquidación que estaba pretendiéndose por el interesado. Ahora bien, de los argumentos expuestos por Colpensiones en la solicitud de suspensión del acto que reconoció la pensión de vejez del señor Peña Arroyo están encaminados a discutir que aquel no podía beneficiarse de la aplicación de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque no completaba el tiempo de 20 años al servicio público, dado que varió la naturaleza jurídica de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P – CORELCA S.A., en atención a la Ley 142 de 1994 y al Decreto 2515 de 1999.
Asimismo, pone de presente que no es aplicable la Ley 71 de 1988 o el Decreto 758 de 1990, dado que el beneficiario de la prestación a pesar de cumplir con el tiempo exigido, esto es, 1.568 semanas, lo cierto es que la edad de 60 años la acreditó hasta el 2015, por lo que excedería el límite establecido para la transición de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005.
En esos términos, es relevante precisar que nos encontramos en una etapa previa, en la que se realiza el análisis de procedencia de la adopción de una medida cautelar, cuyo propósito es proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; sin embargo, la parte demandante debe cumplir con una carga de probar sus argumentos mediante un juicio de ponderación de intereses (art. 231, núm. 3), aspecto que extraña la Sala en el presente asunto, toda vez que Colpensiones no demostró que la mesada pensional que reconoció en el acto objeto de censura fuese mayor a la que le correspondería al accionado, en caso de tener prosperidad las pretensiones de la demanda, aspecto que resulta ser importante para adoptar una decisión de suspender el reconocimiento pensional, así fuese parcialmente.
En estos casos, no puede presumirse que la mesada con la aplicación de otra norma automáticamente resultaría menos favorable para los intereses del pensionado, por lo que requiere probarse esa hipótesis, máxime cuando no puede perderse de vista que la titularidad del señor Fermín Peña Arroyo a percibir una pensión no está en discusión y, si bien se controvierte la norma que se aplicó, lo cierto es que no se acreditó la afectación que se ocasiona.
Contrario a lo expuesto, al decretar una medida cautelar de suspensión provisional de la pensión que reconoció Colpensiones a Fermín Peña Arroyo sin mayores elementos, significaría que aquel resulte perjudicado, al limitársele el derecho pensional, siendo una persona sujeto de protección especial, que se presume que depende del pago de su mesada pensional para satisfacer su mínimo vital y móvil.
En virtud de las razones esbozadas, para garantizar el objeto del presente proceso, la Sala no encuentra necesaria la medida cautelar de suspensión provisional y se puede concluir que, en este momento procesal, no advierte la trasgresión aludida ya que la medida no cumple con los principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que permitan determinar de manera doble el grado de afectación, motivo suficiente para confirmar el auto de 14 de diciembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó la medida cautelar solicitada.
Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 14 de diciembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído y efectuadas las anotaciones que fuesen necesarias, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.