CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD SIMPLE RADICADO: 11001-03-24-000- 2011-00205-00 DEMANDANTE: NELSON RESTREPO OSORIO DEMANDADO: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (Hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) TEMA: SE ANALIZA LA LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 2079 DE 27 DE OCTUBRE DE 2009 «POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA, RESERVA, DELIMITA Y ALINDERA EL PARQUE NACIONAL NATURAL YAIGOJE APAPORIS» SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a decidir, en única instancia, la demanda promovida por el señor Nelson Restrepo Osorio contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial1 hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

I. LA DEMANDA I.1. Las pretensiones 1. El señor Nelson Restrepo Osorio, parte demandante en este proceso, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo instauró demanda en la que controvierte la presunción de legalidad de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial declaró, reservó, delimitó y alinderó el Parque Nacional Natural Yaigojé- Apaporis.

Las pretensiones formuladas por el actor son del siguiente tenor: «PRIMERA: Que, por las razones de hecho y de derecho que se presentan como fundamento de esta demanda, se declare la nulidad de la Resolución 2079 del veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009), proferida por el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

SEGUNDA: Que el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial pague las costas y gastos del proceso». I.2. Los hechos en que se funda la demanda 2. Como hechos relevantes que sirvieron de fundamento a la demanda, el actor explicó que: 1 El presente expediente se encuentra digitalizado en la Sede Electrónica SAMAI. Expediente: 11001-0324-000- 2011-00205-00, actor: Nelson Restrepo Osorio. 2 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Creación del Resguardo Yaigojé-Apaporis y ampliación 2.1.

El día 8 de abril de 1988, el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria, Incora creó el «Resguardo Indígena Yaigojé-Río Apaporis», localizado en jurisdicción de los corregimientos departamentales de Mirití-Paraná, La Victoria (Pacoa), la Pedrera y el municipio de Taraira, en los departamentos de Amazonas y Vaupés. 2.2. A través de la Resolución 006 de 11 de mayo de 1998, el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria, Incora resolvió ampliar el Resguardo Indígena Río Apaporis, para un total de 1.020.320, donde habitan diecinueve (19) comunidades indígenas. - Creación de la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis –ACIYA– 2.3.

Mediante Resolución 0135 de 11 de octubre de 2002, la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior ordenó la inscripción de la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis –ACIYA–, como una entidad de derecho público de carácter especial, con ámbito territorial en las comunidades afiliadas a dicha organización y ubicadas en los resguardos indígenas de Yaigojé-Río Apaporis, Mirití- Paraná, Puerto Córdoba y del Vaupés. 2.4.

En las etapas de propuesta de creación del parque natural, en la fase de preconsulta, en la socialización y, finalmente, en la protocolización del proceso consultivo, hubo irregularidades. - La propuesta en la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé- Apaporis 2.5. La Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis – ACIYA–, impulsada por la desinformación generada por la organización multinacional Gaia Amazonas solicitó la creación de un Parque Nacional Natural en el territorio Resguardo Yaigojé- Apaporis ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial de ese entonces, sin contar con la decisión unánime de sus miembros y sin que algunos capitanes contaran con facultades de representación, desconociendo los mandatos previstos en los estatutos de esa asociación2. 2.6.

Ello motivó a que el día 28 de octubre de 2008, los capitanes de las comunidades Jota Bella, Agua Blanca, Santa Clara, Campo Alegre, Puerto Curupira, Bocas de Uga, Vista Hermosa, Puerto Ñumi, Bocas de Taraira y Puerto López solicitaran su desafiliación a la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis –ACIYA– con el fin de crear una nueva organización de capitanes de comunidades indígenas, en ejercicio de la prerrogativa que contempla los estatutos de esa agrupación3. 2 Norma que señala: «Cuando se requiera tomar decisiones de fondo que afecten de alguna manera la integridad de los habitantes de las comunidades asociadas deberá requerir la decisión unánime, de la totalidad de los capitanes, de conformidad de la Constitución Política de Colombia y los tratados internacionales». 3 La norma del estatuto que fue invocado señala: «Cuando una comunidad quiera desafiliarse deberá hacerse solicitud escrita a la asamblea de capitanes, en la cual los habitantes de la comunidad expresan su deseo de no continuar a ACIYA». 3 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Las irregularidades advertidas en la suscripción del Convenio de Cooperación 003 del 23 de junio de 2008 2.7.

La Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis – ACIYA– y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Naturales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial suscribieron el Convenio de Cooperación 003 del 23 de junio de 2008 sin que la totalidad de los capitanes de las comunidades asociadas a ACIYA hayan autorizado de manera unánime dicha celebración. - La socialización e irregularidades que se presentaron 2.8.

El día 4 de julio de 2009, y sin adelantar el proceso de pre-consulta se inició la fase de socialización, etapa a través de la cual se pretendía visitar a las comunidades del Resguardo Indígena Yaigojé-Río Apaporis para informar de manera exhaustiva y de buena fe las implicaciones relativas a la creación del parque natural, lo cual no se cumplió. Al respecto, manifestó que se presentaron las siguientes irregularidades según se desprende de las actas: a) A pesar de que el Resguardo Indígena Yaigojé- Apaporis contiene más de diecinueve (19) comunidades indígenas, el proceso de socialización se realizó solo con quince (15) de ellas, precisando que las comunidades excluidas fueron Amazona, Sabana, La Playa, Campo Alegre y Santa Clara; b) La socialización se centró en explicar más los antecedentes del proceso de creación del parque que los efectos que podría tener; c) Las reuniones se realizaron durante quince (15) días calendario – del 1 al 19 de junio de 2009- y la mayoría de ellas no duraron más de 90 minutos, ello pone en evidencia la falta de exhaustividad y profundidad del proceso consultivo; d) Las reuniones no se tradujeron del español al dialecto nativo y viceversa, e) Se violó el principio de multilingüismo, pues se omitió nombrar un intérprete a efectos de traducir las intervenciones en español por parte de los miembros de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Naturales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, UAESPNN a los dialectos étnicos de cada comunidad, y a la inversa; f) En la reunión celebrada con la comunidad Bocas de Taraira, ni funcionarios de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Naturales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, UAESPNN ni del Ministerio del Interior intentaron aclarar las implicaciones del proyecto sobre la comunidad; 4 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g) Los miembros de la comunidad Vista Hermosa manifestaron su desacuerdo con la creación del parque natural, sin embargo, tal requerimiento no fue atendido; h) Según consta en el Acta No. 7, correspondiente a la reunión celebrada con la comunidad Aguas Blancas sus miembros manifestaron estar en desacuerdo con la creación de un parque natural en su resguardo, sin embargo, nuevamente dicha manifestación fue desatendida; i) En la reunión celebrada con la comunidad de Centro Providencia, los funcionarios de la UAESPNN realizaron una serie de manifestaciones que revelan que la verdadera intención para crear el parque natural en el resguardo de Yaigojé- Apaporis obedecía a la existencia de una amenaza minera hacia el territorio de la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis –ACIYA–; j) El proceso de socialización no fue sujeto a la veeduría por parte del Ministerio Público, puesto que los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo no participaron en dicho trámite; k) Según Acta No. 4, la reunión celebrada con la comunidad Bocas de Uga se realizó sin documentos y el acta fue firmada por Mark Yuhup, quien no tenía el nivel de escolaridad suficiente para leer y escribir, lo cual genera sospechas acerca de si él fue quien firmó el referido documento, e igualmente, ofrece dudas en torno a su contenido; l) Por Acta No. 5 que corresponde a la reunión celebrada con la comunidad Curupira aparece la declaración efectuada por el señor Cerafín Macuna Itana; no obstante, ello, dicha persona no se encontraba presente en la reunión, pues los allí presentes dan fe que el referido señor Macuna Itana fue suplantado por su hijo quien trabajaba en la UAESPNN; m) En ninguna de las actas consta la realización de talleres de impacto; n) Según lo demuestra la fecha y hora de las cartas de convocatoria a la reunión de protocolización de la consulta previa, las invitaciones se enviaron antes de que el proceso de socialización terminara, y cuando las comunidades aún no habían manifestado su posición; o) El día 20 de julio de 2009 terminó el proceso de socialización, sin que se haya informado a la totalidad de las comunidades indígenas sobre los efectos y las implicaciones que tendría la creación de un parque natural en su territorio. - La protocolización de la consulta previa e irregularidades advertidas 2.9.

El Acta de Protocolización del Proceso de Consulta Previa para la declaratoria de un área protegida del Sistema de Parques Nacionales en el Resguardo Yaigojé- 5 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Apaporis suscrita mediante el acta de 24 y 25 de julio de 2009 contiene las siguientes irregularidades: a) No tenía espacio de firma para cinco (5) comunidades que hacían parte del Resguardo Yaigojé- Apaporis, y, además, no fue firmada de manera unánime por los capitanes de cuatro (4) comunidades que hacen parte de la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis – ACIYA–, según lo exigen los estatutos de esa asociación; b) Las rúbricas allí contenidas no corresponden a las firmas de los capitanes de las comunidades para ese momento; c) No fue firmada por los delegados del Ministerio Público, quienes además no fueron convocados a la reunión del cierre de consulta previa ni al proceso de socialización; d) Contiene afirmaciones injuriosas, como aquella realizada en contra de Benigno Perilla, a quien se le acusó de haber actuado de mala fe.

Ello «desconoce el espíritu de buena fe que debe permear el proceso de consulta conforme lo establecido en el Convenio 169 de la OIT y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional». 2.10. Pese a la existencia de las anteriores irregularidades, el proceso de creación del parque continuó, al punto que el 1° de septiembre de 2009, la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Naturales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, UAESPNN envió a la Academia Colombiana de Ciencias Exactas, Físicas y Naturales el documento titulado «Propuesta de Declaratoria Parque Nacional Yaigojé – Apaporis.

Síntesis para su Justificación. Septiembre de 2009». Dicha academia emitió concepto favorable sobre la creación del parque a través de comunicación 310/09 de 22 de octubre de 2009. - La Resolución 2079 de 27 de octubre de 2009 «Por medio de la cual se declara, reserva, delimita y alindera el Parque Nacional Natural Yaigojé- Apaporis» 2.11.

El día 27 de octubre de 2009, cuando apenas habían transcurrido tres (3) meses de iniciada la etapa de socialización, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial declaró, reservó, delimitó y alinderó un área protegida que se denominó Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis, desconociendo la Constitución Política que señala que los territorios de los resguardos indígenas son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Además, se afectó la autonomía territorial de las comunidades indígenas porque es evidente que sus decisiones estarían supeditadas a la decisión de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Naturales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, UAESPNN. 6 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Expedición de la Resolución 009 de 8 de febrero de 2011 2.12.

Después de más de dos años de espera, la Dirección de Asuntos Indígenas, Minerías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia reconoció, a través de la Resolución 009 de 8 de febrero de 2011, a la Asociación de Comunidades Indígenas de Taraira, Vaupés -ACITAVA- como una entidad de derecho público de carácter especial con jurisdicción en el departamento del Vaupés, cuyo presidente y representante legal es el señor Nelson Restrepo Osorio.

I.3. El concepto de la violación 3. Por los motivos expuestos, el actor enunció, como infringidas, las siguientes normas: los artículos 1°, 7°, 40 (numeral 2°), 63, 70, 286, 287, 329 y 330 de la Constitución Política; el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales aprobado por el Congreso de la República a través de la Ley 21 de 19914.

Adicionalmente, a lo largo del escrito de demanda enunció como disposiciones vulneradas las siguientes: el artículo 7° del Decreto 622 de 16 de marzo de 19775; los artículos 15, 16 y 17 del Decreto 1320 de 19986; el artículo 84 del CCA y, finalmente, la Directiva Presidencial 1 de 2010. Finalmente, hizo referencia a los siguientes antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional: C- 891 de 2002, SU 383 de 2003, T- 773 de 2005, C-208 de 2007, C-030 de 2008, C-461 de 2008, C- 175 de 2009 y T-769 de 2009. 4.

El concepto de violación se funda (i) en la infracción de normas superiores en que debió fundarse el acto; (ii) en la «expedición irregular, al incurrir en desviación de poder por inexactitud material de los motivos», y (iii) en la falsa motivación. I.3.1. Primer reproche. De la Infracción de normas superiores I.3.1.1. Primera sub-cuestión: Infracción de normas constitucionales 5.

El desconocimiento de los artículos 1°, 40 (numeral 2°), 330 de la Constitución Política y del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales aprobado por el Congreso de la República a través de la Ley 21 de 19917, instrumento internacional que forma parte del bloque de constitucionalidad se justificó en las siguientes premisas: (i) el proceso de consulta previa no se realizó adecuadamente;

(ii) el proceso de consulta transgredió otras disposiciones del Convenio 169 de la OIT y, (iii) el proceso de consulta previa violó la diversidad y la autonomía de la comunidad ACITAVA. 4 «Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989». 5 «Por el cual se reglamentan parcialmente el capítulo V, título II, parte Xlll, libro II del Decreto- Ley número 2811 de 1974 sobre «sistema de parques nacionales»; la Ley 23 de 1973 y la Ley 2 de 1959». 6 «Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio». 7 «Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989». 7 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) El proceso de consulta previa no se realizó adecuadamente 6.

Indicó que el procedimiento para adelantar la consulta de los pueblos indígenas no se encuentra desarrollado en el Convenio 169 de la OIT, por lo que la Corte Constitucional y el Gobierno Nacional han cumplido una tarea esencial para delimitar las fases y las etapas que se deben surtir en esta instancia consultiva. 7. Siguiendo los desarrollos jurisprudenciales, explicó que el trámite de la consulta se somete al principio de buena fe «(…) lo que quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las condiciones en las que desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente».

Adicionalmente, el procedimiento de consulta no está sujeto a la arbitrariedad de la entidad gubernamental respectiva, sino que debe propender porque la comunidad tenga un conocimiento sobre el proyecto a realizar, la misma sea enterada e ilustrada sobre la manera cómo la ejecución de la obra puede llegar a afectar a la comunidad para así tener la oportunidad de analizar, valorar y modificar el proyecto y adoptar una decisión sobre el mismo. 8.

Atendiendo los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, resaltó que para dar cumplimiento al Convenio 169 de la OIT es necesario que se realice una «Mesa Permanente de Concertación», con cada uno de los pueblos y organizaciones indígenas afectados de cara a definir las instancias y los mecanismos de consulta más apropiados y, en el momento previo a la consulta, se debe otorgar la oportunidad a las comunidades a fin de que conozcan a fondo el proyecto y puedan participar activamente e, incluso, intervenir en la modificación del acta de protocolización de la consulta.

Seguidamente, describió las principales irregularidades que se dieron en el proceso de consulta, fases que aparecen descritas en la Directiva Presidencial 1 de 2010: ▪ No se realizó preconsulta, ▪ No se realizaron talleres de identificación de impactos y de definición de medidas de manejo, ▪ No se realizaron preacuerdos, ▪ El proceso no se manejó conforme a la buena fe ni se dio oportunidad a las comunidades de participar.

(ii) El proceso de consulta viola otras disposiciones del Convenio 169 de la OIT 9. Invocó como vulneradas las siguientes disposiciones del Convenio 169: el artículo 2° (numeral 1°); el artículo 4° (numeral 2°); el artículo 5° (literal c), en concordancia con el artículo 14 (numeral 1°); el artículo 6°, numeral 1° (literal a) y numeral 2°; el artículo 7° (numeral 1°) y; el artículo 14 (numeral 1°).

Fundó su disenso en los siguientes argumentos: 8 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10. Luego de reproducir el contenido del artículo 2°, numeral 1° del Convenio 169 de la OIT, relató que durante las «correrías» se dejaron por fuera a cinco comunidades y posteriormente, para la protocolización del acta solo participaron el 50% de las comunidades pertenecientes a ACIYA.

Igualmente, agregó que los representantes de las comunidades que suscribieron el acta de protocolización no se encontraban autorizados para ello. 11. Estimó desconocido el numeral 2° del artículo 4° del Convenio 169, tras considerar que desde el mismo momento en que la Fundación Gaia Amazonas presentó la iniciativa de creación del parque nacional, las comunidades indígenas, de manera libre y espontánea manifestaron su desacuerdo a dicha propuesta e, inclusive, solicitaron su desafiliación a la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis –ACIYA–. 12.

Destacó que el literal c) del artículo 5°, en sintonía con el numeral 1° del artículo 14 del Convenio 169, establecen que deben adoptarse medidas encaminadas a superar las dificultades que experimenten los pueblos indígenas al afrontar nuevas condiciones de vida y trabajo, al tiempo que reconoce que las tierras ancestrales son piedra angular para las actividades tradicionales y para la subsistencia de los pueblos indígenas.

Tales preceptos fueron transgredidos, en tanto que la creación del Parque Nacional Yaigojé-Apaporis imposibilitó su desarrollo como pueblo, impacto que no fue previsto y mucho menos mitigado por las autoridades administrativas. 13. Reprodujo el contenido del literal a) del numeral 1° del artículo 6° del Convenio 169, conforme al cual se indica que las consultas previas deben adelantarse a través de procedimientos apropiados y en particular a través de instituciones representativas.

Al respecto, manifestó que a la luz de los estatutos de ACIYA, cuando se trate de adoptar decisiones de fondo que afecten de alguna manera la integridad de los habitantes de las comunidades asociadas se requería contar con la decisión unánime de la totalidad de los capitanes, normativa interna que fue desconocida. 14. Siguiendo este hilo argumentativo, destacó que ni la determinación de solicitar la creación del parque nacional, ni el Convenio de Cooperación 003 de 2008 ni el Acta de Protocolización de la Consulta fueron adoptados por la decisión unánime de todos los capitanes.

Sobre este asunto, explicó que, si bien la señora Hermencia Tanimuca suscribió la protocolización de la consulta previa, invocando su calidad de capitana de Puerto Ñumi, en realidad, para esa fecha dicha condición la ostentaba el señor Élber Tanimuca Matapi. Igual aconteció con el señor Omar Yujup, quien manifestó obrar en representación de la comunidad de Bocas de Uga, sin ser su representante, pues el competente para ello era el señor Juan Carlos Yujub. 15.

Refirió al contenido del numeral 2° del artículo 6° del Convenio 169 que indica que las consultas deben efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Tal norma, en su sentir, fue desconocida dado que el proceso de consulta previa no fue realizado con la finalidad de llegar a un 9 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acuerdo ni de obtener el consentimiento de las medidas propuestas, insistiendo que la iniciativa para la creación del parque fue excluyente desde el principio. 16.

Consideró transgredido el numeral 1° del artículo 7 del Convenio que reconoce el derecho de los pueblos interesados a decidir sus propias prioridades, pues a pesar de que las comunidades manifestaron su oposición a la creación del parque nacional en varias oportunidades, dichas solicitudes no fueron atendidas o analizadas. 17. Anotó que según el numeral 1° del artículo 14 del Convenio 169 debe reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.

Tal disposición fue quebrantada por cuanto la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009 impuso una limitación a la posesión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por las comunidades que componen el resguardo, incluso, algunas de ellas sin haber contado con su consentimiento. (iii) El proceso de consulta previa violó la diversidad y la autonomía de la comunidad ACITAVA 18.

Manifestó que los tradicionales que integraban la comunidad ACITAVA no fueron consultados. Para ahondar en dicho argumento, hizo referencia a la declaración jurada realizada por el señor Serafín Macuna Itana, autoridad tradicional de la comunidad indígena de Puerto Curupira y miembro de ACITAVA quien indicó que toda decisión que se adoptara al interior de la comunidad debía ser considerada y aprobada por parte de todos los tradicionales y que dicho procedimiento no fue seguido.

También explicó que la declaración extra juicio rendida por el señor Benigno Perilla Restrepo, indígena del Vaupés y de las comunidades indígenas de la jurisdicción del municipio de Taraira, muestra que el proceso consultivo no surtió los procedimientos propios con la comunidad ACITAVA. I.3.1.2. Segunda sub-cuestión: Infracción de normas de rango legal 19.

Estimó transgredido el artículo 7° del Decreto 622 de 16 de marzo de 19778, en tanto que antes de que se declarara el Resguardo Yaigojé – Apaporis como un parque nacional se debían adelantar los estudios necesarios para establecer un régimen especial en beneficio de la población a fin de respetar su permanencia y su derecho al aprovechamiento de los recursos naturales, lo cual no ocurrió. 20.

Indicó que la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Naturales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, UAESPNN no surtió el trámite previsto en los artículos 15, 16 y 17 del Decreto 1320 de 19989, puesto que: (a) No se contó con la presencia de todos los representantes de las comunidades indígenas afectadas, ni mucho menos con la participación de la Procuraduría 8 «Por el cual se reglamentan parcialmente el capítulo V, título II, parte Xlll, libro II del Decreto- Ley número 2811 de 1974 sobre sistema de parques nacionales»; la Ley 23 de 1973 y la Ley 2a de 1959». 9 «Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio». 10 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, conforme lo testificó el señor Benigno Perilla Restrepo;

(b) No hubo una explicación de las condiciones técnicas de la afectación de los recursos; (c) No se dio la palabra a todos los representantes de las comunidades indígenas; (d) No se determinaron los impactos generados por la afectación ni las medidas para su prevención, corrección, mitigación, control o compensación; (e) No se contó con la presencia de traductores o intérpretes que facilitaran la comunicación entre los indígenas y los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Naturales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y;

(f) Tampoco se explicó el hecho de que el parque podía ser entregado en concesión a un tercero. I.3.2. Segundo reproche de nulidad. De la desviación de poder 21. Reprodujo los apartes consignados en la parte motiva de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, que aluden a que el referido acto administrativo se expidió con el propósito de proteger las dimensiones biológica y cultural del territorio.

Sin embargo, y en contraste con la motivación inmersa, resultaba evidente que «el impedir y obstaculizar la actividad minera era el único objetivo que dicha resolución perseguía al declarar, reservar, delimitar y alinderar el Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis». 22. En apoyo de lo anterior, transcribió apartes del Acta de la reunión realizada con la comunidad de Centro Providencia el día 4 de julio de 2009, oportunidad en la cual el señor Camilo Guío y Édgar Castro de la UAESPNN «aclaran que si no existiera una amenaza minera contra el territorio la asociación ACIYA no hubiese buscando (sic) un convenio con parques nacionales para la creación de un área protegida que les ayude a proteger el subsuelo de su resguardo», comentario que revela la verdadera intención de los funcionarios de esa entidad.

I.3.3. Tercer reproche de nulidad. Falsa motivación 23. Según las mismas razones precitadas, aseguró que es falso que la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009 hubiese indicado, en sus considerandos, que el área donde se constituyó el parque no interesaba al sector minero. 24. Al respecto, anotó que contrario a lo manifestado en el acto cuando indica que «el Instituto Colombiano de Geología y Minería – INGEOMINAS, mediante comunicación GCRMN-779 del 8 de octubre de 2009, dio respuesta informando que dentro de la zona del proyecto de Parque Nacional Yaigoje Apaporis, en la 11 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actualidad no se ha otorgado títulos mineros», sí era evidente el interés geológico en el área por parte de las autoridades mineras del país. 25.

Así lo reconocen algunas investigaciones realizadas por algunas universidades e hizo mención, en especial, al documento elaborado por Minerales de Colombia S.A. Mineralco denominado «Reconocimiento, exploración y evaluación preliminar de las serranías de Garimpo, Machado y La Libertad, Vaupés, Aporte 1227 (Oro, Taraira- La Pradera», el cual fue elaborado por los geólogos Camilo Rodríguez Triana y Víctor M. Carrillo, el 29 de abril de 1991.

En igual sentido, hizo alusión a la tesis de grado presentada en la Universidad Nacional por las geólogas Jenny Coronado y Erika Tibocha que lleva por título «Reconocimiento geológico y caracterización de áreas potenciales para oro en un sector de la Serranía de la Libertad, Distrito Minero de Taraira». 26. Finalmente, precisó que tal falsedad pone en riesgo la posibilidad de que nuestro país explote los recursos naturales, afectando los intereses de los habitantes de dichos territorios a quienes se les priva de la oportunidad de obtener unos recursos para salir de la situación de pobreza en la cual se encuentran.

II. COADYUVANCIA 27. Mediante diferentes escritos presentados por separado, la sociedad Cosigo Resources INC- Sucursal Colombia10 y los señores Diego Alberto Erazo Posada11, Evelio Cordero Miraña12, Virgilio Macuna13, María Eugenia Cubeo Baranzano14, Celiano Villegas Tenorio15 y Oliva Acosta16 coadyuvaron los argumentos del actor, intervenciones que fueron admitidas mediante auto de 29 de febrero de 2016.

III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 28. El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por conducto de apoderado judicial, contestó en tiempo la demanda. Dentro de los argumentos de defensa que sirven de sustento a su posición explicó que: (i) La Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, por medio de la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial declaró, reservó, delimitó y alinderó el Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis responde al propósito de fortalecer los mecanismos de protección y conservación integral de dicho territorio y, en particular, salvaguardar el patrimonio cultural material e inmaterial de los pueblos indígenas Makuna, Tanumuka, Letuama, Cabiyari, Barazano, Yujup -maky y Yauna, en pro de la conservación, uso y manejo del mismo. 10 Folios 962 del Cuaderno 1. 11 Folios 966 del Cuaderno 1. 12 Folios 983 a 984 del Cuaderno 1. 13 Folio 987 del Cuaderno 1. 14 Folio 991 del Cuaderno 1. 15 Folio 994 del Cuaderno 1. 16 Folio 997 del Cuaderno 1. 12 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) El cargo de nulidad por desconocimiento de los artículos 1°, 4 y 330 de la Constitución Política no estaba llamado a prosperar, por cuanto la consulta previa se adelantó en los términos previamente acordados con los representantes de las comunidades certificadas por el Ministerio del Interior, entidad competente para garantizar que el ejercicio del derecho a la consulta previa se surtiera con sujeción a la Constitución Política, la Ley 21 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

(iii) El actor no cumplió con la carga de probar el interés particular, arbitrario o torcido en la expedición de la resolución demandada, y, en cambio, los móviles perseguidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, no son otros que la conservación, uso y manejo del patrimonio material e inmaterial de los pueblos indígenas.

(iv) Finalmente, tampoco estaba llamada a prosperar la censura relacionada con el vicio de falsa motivación, pues esa entidad no solo expresó los motivos que fundamentaron la decisión demandada, sino que, también, dichas razones guardan una concreta relación con los hechos y las consideraciones jurídicas. IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 29.

Según auto de 24 de mayo de 2017 se corrió traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente rindiera concepto. En esta oportunidad procesal emitieron su concepto la parte demandante y el señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa. 30.

El demandante, por intermedio de apoderado judicial, reafirmó los argumentos expuestos en la demanda, en el sentido de señalar que el trámite consultivo presentó una serie de inconsistencias, y reiteró que: (i) La solicitud de declaración del parque nacional se realizó de manera apresurada y sin contar con la decisión unánime de las diecinueve (19) comunidades indígenas que integraban en su momento la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis –ACIYA–, lo que llevó a que diez (10) de los diecinueve (19) capitanes solicitaran, el día 28 de octubre de 2008, su desafiliación a la Asamblea de Capitanes de ACIYA, con el fin de crear una nueva organización;

(ii) El Convenio de Cooperación suscrito entre ACIYA y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Naturales el día 23 de junio de 2008 no contó con la autorización unánime de los capitanes de las comunidades asociadas a ACIYA; (iii) El 9 de junio de 2009 se inició, por parte de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Naturales el proceso para la creación del Parque Yaigojé- Apaporis y, para ello, se solicitó al Ministerio del Interior y al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural una certificación en orden a definir si en el área existía presencia de grupos étnicos y resguardos indígenas, y como resultado de ello, el gabinete ministerial relacionó diecinueve (19) comunidades; 13 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iv) Luego de transcurridos tan solo quince (15) días, se dio inicio al proceso de socialización que se realizó entre el 4 de julio y el 19 de julio, sin realizar la etapa de pre-consulta, aclarando que las visitas no se realizaron de manera rigurosa y mucho menos provistas de buena fe ya que solo fueron visitadas quince (15) de las diecinueve (19) comunidades que hacen parte del resguardo.

En esa medida, el Ministerio del Interior, en un afán desmedido, omitió cumplir con la etapa de preconsulta y apertura, fases que tienen como finalidad lograr un acercamiento real y cierto con las comunidades afectadas, realizar una debida explicación del alcance del proyecto y de los impactos y establecer una ruta metodológica del proceso;

(v) No se realizaron los recorridos para identificar los impactos con ocasión de la declaratoria del parque nacional; (vi) Los requerimientos mediante los cuales los grupos afectados manifestaron su inconformidad con el proceso consultivo no fueron atendidos; (vii) No se agotó la etapa de protocolización de forma correcta, pues el acta no fue firmada por todos los capitanes de todas las comunidades. 31.

Mencionó que los procesos que se adelantaron para la declaratoria de Parques Naturales como Chibiriteque, Cahuinari, Río Pure y Nukak, los cuales se encuentran muy cerca de la región de Yaigojé- Apaporis y presentan características similares en cuanto a su clima, flora y fauna se adelantaron en un mínimo de ocho (8) meses, extendiéndose en su mayoría a un (1) o tres (3) años.

Por ende «(…) no se entiende la diferencia en los procesos que realizó parques nacionales para ser declarado como tal». En apoyo de lo anterior, ilustró, a través de un cuadro comparativo, los tiempos empleados para la declaratoria del Parque Nacional Chibiriteque. 32. Insistió en que el proceso consultivo desconoció la diversidad y la autonomía de la comunidad ASITAVA, no surtió los procedimientos adecuados e incluso desconoció su cosmología pues no se logró un acuerdo basado en el consentimiento pleno, libre e informado del grupo étnico.

En apoyo de ello, hizo referencia a las declaraciones rendidas por Cerafín Macuna y Benigno Perilla Restrepo. 33. Añadió que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial no tuvo en cuenta los principios orientadores que rigen la materia al declarar, delimitar y alinderar el Parque Nacional Natural Yaigojé- Apaporis, como son la buena fe, la legitimidad, la transparencia, la participación, la representación, el entendimiento intercultural y el multilingüismo.

Finalmente, reiteró los reproches de nulidad de la demanda reproduciendo, en esencia, los mismos argumentos. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 34. El señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, agente del Ministerio Público en este proceso, emitió el concepto núm. 67 de 28 de junio de 2017, en el sentido de considerar que las pretensiones de la demanda debían ser desestimadas.

Como fundamento de su intervención, planteó lo siguiente: 14 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35. Como punto de partida, señaló que la consulta previa, en su dimensión de derecho fundamental, garantiza que los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos sean consultados cuando se adopten medidas legislativas o administrativas o cuando se vayan a realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios.

Y esa instancia pretende proteger su integridad cultural, social y económica y afianzar el derecho a la participación. También, refirió a los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre las reglas que deben seguirse para adelantar estos procesos consultivos. 36. Seguidamente, el señor agente del Ministerio Público, luego de hacer referencia a los principales hechos probados del proceso17, verificó que, por estos mismos motivos, el señor Benigno Perilla Restrepo, en representación de las comunidades indígenas del municipio de Taraira - Vaupés, presentó una acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la identidad cultural, participación en condiciones de igualdad y el debido proceso, presuntamente vulnerados por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis –ACIYA–. 37.

En este contexto, explicó que la Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional, mediante Auto del 27 de mayo de 2010, decidió seleccionar para revisión el expediente de tutela T - 2.650.067, el cual fue repartido a la Sala Cuarta de Revisión. Por ser un asunto de relevancia, se adelantó una audiencia pública el 31 de enero de 2014, en la comunidad Centro Providencia para determinar si el proceso de consulta previa se adelantó según el ordenamiento jurídico. 38.

Fue así como la Sala Cuarta de Revisión, mediante Sentencia T-384A del 17 de junio de 2014, resolvió revocar el fallo proferido el 25 de marzo de 2010 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que a su vez había confirmado el dictado el 20 de enero de 2010, por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

En su lugar, denegó el amparo solicitado, tras considerar que no 17 El señor Procurador encontró probado que: (i) En el mes de abril de 2008, diecisiete (17) capitanes firmaron el escrito dirigido al Ministerio de Ambiente, solicitando la constitución del Parque Nacional Natural Yaigoje Apaporis; (ii) el día 23 de abril del mismo año, se suscribió el Convenio Interadministrativo No. 003, entre Parques Nacionales y la Asociación de Capitanes del Resguardo Yaigoje Apaporis -ACIYA-, con el objeto de desarrollar los aspectos técnicos, administrativos y logísticos que declaran que el Parque Natural comprende todo el polígono que constituye el Resguardo Indígena Yaigoje Apaporis con una extensión total 1.120.000 HT;

(iii) mediante oficio del 14 de julio de 2009, el Ministerio del Interior y de Justicia, convocó a una reunión de consulta previa a la Gobernación de Amazonas, Gobernación del Vaupés, la Procuraduría General de la Nación, LA Defensoría del Pueblo, la Asociación de Capitanes del Resguardo Yaigoje Apaporis -ACIYA-, Asociación de Autoridades Indígenas de la Pedrera Amazonas -AIPEA-, Asociación de Capitanes Indígenas del Mirití Amazonas -ACIMA-, Asociación de Autoridades Indígenas Tradicionales del Rio Pirá Paraná -ACAIPI-.;

(iv) De acuerdo con al mismo oficio, el Ministerio del interior y de Justicia, convocó a las comunidades del Resguardo Yaigojé Apaporis: Jirijirimo, La Playa, Sabana, Villa Rica, Palomena, Centro de Providencia, Bocas del Pirá, Cordillera, Jotabeya, Bellavista, Agua Blanca, Santa Clara, Campo Alegre, Puerto Cedro, Curupira, Bocas de Uga, Vista Hermosa, Puerto Ñumi, Bocas de Taraira, Resguardo Comeyafú, Córdoba, Yucuna Tanimuca, (iv) de conformidad con las actas de protocolización del proceso de consulta previa del área protegida del Sistema de Parques Nacionales Naturales en el Resguardo Yaigojé Apaporis quedaron definidos los temas de socialización en las mesas de trabajo, los cuales relacionó y, (v) mediante oficio del 28 de agosto de 2009, Parques Nacionales informó a la Oficina Jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con el fin de socializar el proceso para la creación del área del Sistema de Parques Nacionales Naturales donde se encuentra el Resguardo Yaigojé-Apaporis». 15 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hubo vulneración a la consulta previa de las comunidades indígenas que habitan el resguardo.

En igual sentido, el mismo fallo, ordenó la suspensión inmediata de cualquier actividad de exploración y explotación minera, no solo vinculada al título minero dentro del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis sino a cualquier otro tipo de título. 39. A juicio del Ministerio Público, dicho fallo de tutela además de «(…) confirmar la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis, declarado mediante la resolución 2079 del 2009» también reconoce que durante el trámite consultivo se garantizó el debido proceso y se respetó el derecho a la participación de las comunidades en condiciones de igualdad. 40.

El concepto del Ministerio Público, concluye así, enfatizando que no estaban llamadas a prosperar las inconformidades formuladas por el actor en su escrito inicial, como quiera que «(…) (i) la consulta previa se llevó en debida forma, ii) que el acto acusado cuenta con las razones de hecho y de derecho para proferirlo y iii) que el interés perseguido por la entidad fue la protección y preservación de la comunidad indígena dado que garantiza el derecho de participación de las comunidades indígenas en la adopción de la referida decisión».

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 41. Con miras a resolver la presente controversia, se abordará el análisis de los siguientes aspectos que conducirán a la solución del caso en concreto: (i) la competencia; (ii) el acto administrativo demandado; (iii) los problemas jurídicos que se deben resolver según los argumentos de la demanda; (iv) la consulta previa en nuestro ordenamiento jurídico, marco normativo y los requisitos que debe cumplir según los desarrollos jurisprudenciales;

(v) un antecedente jurisprudencial trascendental en este proceso: la sentencia T- -384A del 17 de junio de 2014 de la Corte Constitucional; (vi) análisis de los problemas jurídicos a resolver y, finalmente, se consignarán (vii) las conclusiones del caso. VI.1. Competencia 42. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con el numeral 1º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo18, que atribuye a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado la competencia para conocer en única instancia de los procesos de nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, norma que resulta armónica con el Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019, disposición normativa que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. 18 «[…]

ARTICULO 128. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN UNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]». 16 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co VI.2.

El acto administrativo cuya nulidad se persigue 43. En el presente caso el señor Nelson Restrepo Osorio persigue que se declare la nulidad de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial declaró, reservó, delimitó y alinderó el Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis, el cual puede ser consultado en el Diario Oficial 47.517 de 27 de octubre de 2009 de la Imprenta Nacional19.

Por su extensión no se transcribirá, sin perjuicio de que, a lo largo de la providencia, se reproduzcan apartes pertinentes del referido acto con el fin de resolver los óbices propuestos por el actor. VI.3. Los problemas jurídicos que deben resolverse en el presente caso 44. Según los argumentos propuestos por el actor en el escrito de demanda, a esta Sala de Decisión le corresponde entrar a analizar la legalidad de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009.

Para tales efectos, deberá definirse si tal decisión fue expedida: 44.1. Primero: Con infracción de los artículos 1°, 7°, 40 (numeral 2°), 63, 70, 286, 287, 329 y 330 de la Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales aprobado por el Congreso de la República a través de la Ley 21 de 1991, concretamente porque: 44.1.1.

El proceso de consulta previa no se adelantó adecuadamente pues, según se sugiere en la demanda, se presentaron una serie de irregularidades, a saber: a) La iniciativa orientada a proponer la constitución del Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis no fue adoptada por la decisión unánime de la totalidad de los capitanes de la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis –ACIYA, contrariando sus propios estatutos, al punto que algunos de los capitanes de las comunidades solicitaron su desafiliación a la asociación ACIYA; b) No se adelantó la fase de preconsulta; c) La suscripción del Convenio de Cooperación No. 3 del 23 de junio de 2008 celebrado entre Parques Naturales y la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis –ACIYA– no fue autorizada de manera unánime por la totalidad de los capitanes de las comunidades asociadas a ACIYA, contrario a lo exigido por los estatutos; d) Se omitió la fase de preconsulta, de talleres de identificación de impactos y de preacuerdos durante el trámite de la consulta previa; e) El proceso de socialización no se surtió en debida forma; 19 Cuaderno de Anexos de la demanda. 17 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f) El Acta de Protocolización de la Consulta (i) no fue firmada de manera unánime por los capitanes de las comunidades que hacían parte de ACIYA pues faltó la rúbrica de cuatro (4) comunidades;

(ii) las signaturas allí consignadas no corresponden a las firmas de los capitanes, tal y como ocurrió con las rúbricas de la señora Hermencia Tanimuca y el señor Omar Yujup; (iii) no fue firmada por los representantes del Ministerio Público y, (iv) contiene afirmaciones injuriosas. g) El proceso consultivo no se realizó conforme al principio de buena fe, no se otorgó la oportunidad a las comunidades de participar en el trámite y tampoco se surtió con la finalidad de llegar a un acuerdo ni de obtener el consentimiento sobre las medidas propuestas. 44.1.2.

El proceso de consulta transgredió la diversidad y la autonomía de la comunidad ACITAVA, pues no se consultaron a las autoridades tradicionales, aspecto que, según se indica en la demanda aparece corroborado con las declaraciones juramentadas de los señores Serafín Macuna Itana y Benigno Perilla Restrepo. 44.2. Segundo: con infracción del artículo 7° del Decreto 622 de 16 de marzo de 197720 y de los artículos 15, 16 y 17 del Decreto 1320 de 199821, por cuanto la autoridad demandada (a) omitió adelantar los estudios necesarios para establecer un régimen especial en beneficio de la población a fin de respetar su permanencia y su derecho al aprovechamiento de los recursos naturales y, (b) no cumplió con las fases detalladas en el referido Decreto 1320 de 1998. 44.3.

Tercero: con desviación de poder, pues contraria a la motivación inmersa en la Resolución 2079 de 27 de octubre de 2009, la verdadera finalidad perseguida por el ente ministerial de ambiente, vivienda y desarrollo territorial consistía en frenar la actividad minera. 44.4. Cuarto: con falsa motivación, pues contrario a lo manifestado en la resolución enjuiciada, sí era evidente el interés geológico en el área por parte de las autoridades mineras del país. VI.4.

La consulta previa. Marco normativo sobre la consulta previa y requisitos que debe cumplir según los desarrollos jurisprudenciales 45. La consulta previa es un derecho fundamental cuyos titulares son las comunidades étnicas del país. Según la Corte Constitucional, dicho instrumento juega un papel esencial para asegurar la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales y para preservar su integridad étnica, social, económica y cultural. 46.

La protección de las comunidades indígenas se desprende de diversos preceptos constitucionales como el mandato que señala que Colombia es un Estado 20 «Por el cual se reglamentan parcialmente el capítulo V, título II, parte Xlll, libro II del Decreto- Ley número 2811 de 1974 sobre sistema de parques nacionales; la Ley 23 de 1973 y la Ley 2a de 1959». 21 «Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio». 18 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Social de Derecho basado en una democracia participativa y pluralista (artículo 1° de la Constitución Política); la norma que parte del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (artículo 7° y 70 ibidem) y el principio de autodeterminación de las comunidades indígenas en sus territorios desarrollado en el artículo 330 ejusdem. 47.

El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales el cual forma parte del bloque de constitucionalidad22, fue aprobado por el Congreso de la República a través de la Ley 21 de 1991. Tal instrumento internacional exige que los pueblos indígenas y tribales sean consultados en relación con las medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente23. 48.

En lo que tiene que ver con los móviles perseguidos con la aprobación por parte del legislador de dicho instrumento internacional, la Corte Constitucional ha señalado que a partir de la nueva aproximación sobre la situación que viven los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo era necesario «[…] asentar el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado24». 49.

El artículo 6 del convenio establece las reglas que se deben seguir para adelantar dicho procedimiento consultivo, a saber: (i) la consulta debe realizarse mediante procedimientos apropiados y en particular a través de instituciones representativas cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles;

(ii) los pueblos interesados tienen el derecho a participar libremente y en todos los niveles en la adopción de políticas públicas que les conciertan y, (iii) las consultas previas deben realizarse con sujeción al principio de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con el fin de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.

En efecto, así se desprende del tenor de la referida norma: «ARTICULO 6° 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a). Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b).

Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de 22 El concepto de pueblos indígenas y tribales aparece definido en numerosas sentencias como la C- 401 de 2005. 23 Si bien es cierto el Convenio 169 de la OIT constituye el principal instrumento internacional, lo cierto es que existen otros instrumentos internacionales donde se reconoce dicho derecho, como son: el Pacto Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos –en adelante PIDCP–, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, PIDESC-, y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, CADH, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas aprobada por la Resolución 61 de 295 y la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. 24 C- 063 de 2010. 19 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c).

Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas».

(Negrilla y subrayado fuera de texto) 50. Sobre este asunto, resulta ilustrativa la «Guía para la Aplicación del Convenio de la OIT» que determina con claridad qué se entiende por «procedimientos apropiados», así: «A través de los procedimientos adecuados: Será apropiado el procedimiento que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente el resultado alcanzado.

Con frecuencia, los procesos generales de audiencia pública no resultan suficientes. “La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión — con suficiente antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas — de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes25». 51.

En la jurisprudencia constitucional, cabe señalar que, por primera vez, la dimensión de la consulta previa como derecho fundamental fue reconocida en la sentencia SU - 039 de 199726. El citado fallo introdujo, el carácter esencial de la consulta previa de las comunidades indígenas frente a decisiones que pudieran 25 La citada guía señala, además: «[…] A través de instituciones representativas: Antes de realizar cualquier tipo de consulta, las comunidades interesadas deberán identificar las instituciones que reúnan los requisitos de representatividad (ver también el capítulo 4 donde se habla del respeto por las instituciones indígenas).

Con respecto a la determinación de las instituciones representativas, los órganos de control de la OIT han señalado que “lo importante es que éstas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas”4). Sin dejar de reconocer que esta determinación puede resultar una tarea dificultosa en muchos casos, los órganos de control de la OIT pusieron de relieve que “si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdaderamente representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no cumpliría con los requisitos del Convenio” Apoyando el desarrollo de las instituciones e iniciativas propias de los pueblos indígenas y también, en los casos que sea apropiado, brindando los recursos necesarios: Esta medida resulta de particular importancia dado que, a lo largo de la historia, los procesos discriminatorios han socavado la legitimidad, la capacidad y la base de recursos de la mayoría de las instituciones de gobierno de los pueblos indígenas, lo que ha producido una asimetría en las relaciones entre los pueblos indígenas y los estados.

Con buena fe y recurriendo a un modo adecuado a las circunstancias: Esto significa que las consultas deben tener lugar en un clima de confianza mutua. En general, es necesario que los gobiernos reconozcan los organismos de representación y procuren llegar a un acuerdo, lleven adelante negociaciones genuinas y constructivas, eviten demoras injustificadas, cumplan con los acuerdos pactados y los implementen de buena fe.

Por otra parte, los gobiernos deben garantizar que los pueblos indígenas cuenten con toda la información relevante y puedan comprenderla en su totalidad. Debe otorgarse tiempo suficiente a los pueblos indígenas para que organicen sus propios procesos de toma de decisiones y participen de manera eficaz en las decisiones tomadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales. […] Con miras a lograr un acuerdo o consentimiento: De acuerdo con el Artículo 6 del Convenio núm. 169, el objetivo de las consultas es alcanzar acuerdos o lograr el consentimiento.

En otras palabras, es necesario que los acuerdos o el consentimiento sean la meta a alcanzar de las partes, para lo que es fundamental que existan verdaderos esfuerzos para alcanzar acuerdos o lograr consentimientos […]». 26 Sentencia SU S-039/97, MP: Antonio Barrera Carbonell. 20 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afectarles directamente «[…] en relación con la explotación de los recursos naturales27»; protección que emana del reconocimiento que hace la Constitución Política a la diversidad étnica y cultural con el propósito de preservar su integridad étnica, económica y cultural y asegurar su subsistencia como grupo y cultura.

Dicho fallo indicó lo que se transcribe a continuación: «[…] A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.

De este modo la participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental (arts. 14 y 35 del C.C.A., 69, 70, 72 y 76 de la ley 99 de 1993), sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades […]».

(Negrilla y subrayado fuera de texto) 52. Desde la expedición de la citada sentencia, el carácter fundamental del derecho a la consulta previa ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional colombiano en múltiples sentencias de constitucionalidad, como la C-493 de 2020, la C-017 de 2018, la C-290 de 2017, la C-484 de 2017, la C-565 de 2017, la C-608 de 2017, la C-184 de 2016 y, en igual medida, en numerosos fallos de tutela como la SU-217 de 2017, la T-605 de 2016, la T- 172 de 2019, la T-172 de 2013, la T- 256 de 2015, por mencionar algunas. 53.

Sobre este aspecto, merece la pena traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia SU - 123 de 2018, oportunidad en la cual quedaron consignadas las reglas ampliamente definidas por ese mismo alto tribunal en pronunciamientos de constitucionalidad y de tutela anteriores, reafirmando que (i) esta etapa previa debe tener como objeto lograr un acuerdo con las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre las medidas que les puedan afectar;

(ii) se debe garantizar la participación activa y efectiva de los pueblos interesados por lo que no basta con la simple notificación que se surta a los pueblos interesados o la realización de simples reuniones o charlas informativas; (iii) la consulta se traduce en un «diálogo intercultural entre iguales»; (iv) debe ser flexible, es decir, adaptarse a las circunstancias particulares de cada pueblo indígena;

(v) la consulta no se traduce en un derecho de veto para frenar los proyectos u obras del Estado y; (vi) además debe ser informada, lo cual apunta a que el Estado y los directos implicados conozcan la visión de los pueblos afectados para así lograr un acuerdo. 27 Puede consultarse el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, que señala: «[…]

ARTICULO 76. De las Comunidades Indígenas y Negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades». 21 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54.

De lo anterior, se colige la necesidad de que la consulta previa debe realizarse a través de un procedimiento específico que debe cumplir unas condiciones determinadas de tiempo, modo y lugar, en el cual se debe garantizar la plena participación de las comunidades indígenas en las decisiones que puedan afectarles directamente28. A continuación, se enumeran las siguientes reglas a su vez recogidas en concepto de 16 de mayo de 2023 de la Sala de Consulta y Servicio Civil: «i) Oportunidad (previa, sin perjuicio de que, en cualquier momento, las comunidades ejerzan su derecho a la participación, ii) Debe existir una afectación directa sobre las comunidades indígenas, iii) Debe tenerse claridad acerca del alcance del territorio, iv) Deben llevarse a cabo mediante procedimientos apropiados, v) Debe atender una regla de adecuación cultural, vi) Debe adelantarse de buena fe, vii) Debe realizarse a través de instituciones representativas, viii) Debe brindarse información adecuada y suficiente, ix) No conlleva poder de veto, x) Debe tratarse de un diálogo entre iguales que no admite posturas adversariales o de confrontación, xi) Debe ser flexible y atender un “enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres”, xii) Es un derecho fundamental, xiii) Es un desarrollo del principio democrático de participación, xiv) Debe estar orientada a llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas, xv) El derecho fundamental a la consulta previa comprende la etapa de acuerdos y su cumplimiento, y, xvi) Debe observarse el deber de debida diligencia, tanto del Estado como de las empresas, en la realización de la consulta previa». 55.

En igual sentido, en sentencia T- 129 de 201129, reiterada en otras oportunidades como la T- 002 de 201730 y T- 397 de 201831, se enlistaron las siguientes reglas: «(i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación. (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa.

Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. 28 La Corte ha diferenciado entre la participación general de los representantes de las comunidades étnicas y la participación específica sobre la consulta previa. Puede verse al respecto, la sentencia C- 331 de 2012 «En cuanto a la diferenciación entre la participación general de los representantes de las comunidades étnicas y la participación específica a través de la consulta previa, la Corte ha precisado que la primera de ellas, se puede llevar a cabo de manera general, sin perjuicio del reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas comunidades, lo que exige que esta participación se realice a través de mecanismos concretos y adecuados, que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad, a través de medidas tales como la asignación de curules especiales en las corporaciones públicas.

La segunda modalidad de participación específica de las comunidades étnicas, hace relación a su participación en la toma de decisiones que afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes, a través de un procedimiento particular de consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario para garantizar la preservación de su identidad diferenciada». 29 Corte Constitucional, T- 397 de 2018T- 129 de 2011, sentencia T- 129 de 2011, MP: Jorge Iván Palacio Palacio. 30 Corte Constitucional, sentencia T-002 de 2017.

MP: Alberto Rojas Ríos. 31 Corte Constitucional, sentencia T- 397 de 2018, MP: Cristina Pardo Schlesinger. 22 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.

(iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos. (v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres.

En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo. (vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes.

Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo. (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.

(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.

En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.32 (ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión.  (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa.

Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados. 32 (cita es original): Sobre el particular pueden confrontarse los capítulos (5) y (7) de esta providencia, concernientes a la tensión entre las distintas visones de desarrollo y a la importancia de logar el consentimiento libre, previo e informado ante las medidas de intervención en territorios étnicos. 23 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento.

Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación33». 56. Se debe aceptar que la consulta previa no ha sido objeto de un desarrollo legal por el Congreso de la República, vocero de la representación democrática, lo que ha llevado a que la Corte Constitucional haya exhortado al legislador con el fin de que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, expida un desarrollo normativo completo de cara a materializar este derecho fundamental.

A modo de ejemplo se pueden consultar las sentencias T- 129 de 201134, T- 693 de 201135, C-317 de 201236, por mencionar algunas. 57. Lo anterior no ha sido óbice para que el Presidente de la República en su calidad de suprema autoridad administrativa y de cara a materializar los compromisos internacionales haya expedido una serie de reglamentaciones y, dentro de dicho marco de protección, esta Sala debe hacer referencia, en primer término, al Decreto 1320 de 1998, norma que, en su artículo 5° establece el deber de adelantar procesos consultivos con las comunidades indígenas y negras cuando se trate de medidas relacionadas con la explotación de sus recursos naturales dentro de sus territorios, al tiempo que define unas reglas para su desarrollo37.

VI.5. Un antecedente jurisprudencial trascendental para resolver el caso: la sentencia T- 384A del 17 de junio de 2014 de la Corte Constitucional 58. Según lo advirtió el señor agente del Ministerio Público, el ciudadano Benigno Perilla Restrepo, actuando en nombre propio y en representación de las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés instauró una solicitud de tutela con el fin de deprecar la protección de los derechos fundamentales a la identidad cultural, a la participación en condiciones de igualdad 33 (cita es original): T- 129 de 2011, MP: Jorge Iván Palacio Palacio. 34 En dicha sentencia se dijo: «[…] 9.8.4 En armonía con las consideraciones expresadas y ampliamente reiteradas en esta sentencia, la Sala encuentra necesario y urgente que se consolide a nivel normativo y real los derechos de las comunidades étnicas del país por las problemáticas referidas de tiempo atrás; en virtud de ello la Corte exhortará al Congreso y a la Presidencia de la República para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, regulen y a través de sus organismos competentes materialicen el derecho fundamental a la consulta previa y el consentimiento, libre, previo e informado de los grupos étnicos que hacen parte de la Nación». 35 En esa oportunidad se incorporó un exhorto «[…] a los ministerios del Interior y de Justicia, y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para que revisen y ajusten sus protocolos relacionados con la definición de las áreas de influencia de los proyectos de desarrollo y de explotación de recursos naturales, de conformidad con las consideraciones de esta sentencia». 36 En ese fallo se indicó: «Es claro que la ausencia de directrices legales para el procedimiento de consulta supone, en la práctica, un serio obstáculo para el cumplimiento del deber estatal de consulta.

Nota la Corte que actualmente en Colombia no existe un marco legal integral que regule, en forma comprensiva y consistente con el derecho internacional y la jurisprudencia constitucional, el derecho de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes a la consulta previa, libre e informada de las medidas, legislativas, administrativas u otras, que les puedan afectar directamente.

En esta medida, la Corte exhorta al Congreso de la República a que, en cumplimiento de las funciones democráticas que le son propias, expida una regulación específica e integral sobre el proceso de consulta previa en Colombia, acorde con las pautas trazadas por la Constitución Política y el Derecho internacional de los derechos humanos, y –por supuesto- garantizando la participación activa de los grupos étnicos del país en su definición». 37 Artículos 15 a 18 ibidem. 24 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y al debido proceso presuntamente vulnerados por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis –ACIYA–, con ocasión del procedimiento de creación del Parque Nacional Natural Yaigojé- Apaporis que culminó con la expedición de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, objeto de enjuiciamiento en este proceso38. 59.

El conocimiento del asunto le correspondió, en primera instancia, al Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, corporación judicial que, en sentencia del 20 de enero de 2010, declaró improcedente la solicitud de tutela, tras considerar que el accionante contaba con otros mecanismos judiciales para controvertir la legalidad de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como juez natural para conocer de esta clase de asuntos39. 60.

En segunda instancia, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, profirió fallo el día 25 de marzo de 2010, en virtud del cual confirmó la decisión judicial recurrida40. 61. La anterior tutela fue seleccionada por la Corte Constitucional para su revisión, y su conocimiento le correspondió a la Sala Cuarta de Revisión, quien profirió fallo T-384A de 201441, en el siguiente sentido: «PRIMERO.- REVOCAR el fallo proferido el 25 de marzo de 2010 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura que confirmó, el dictado el 20 de enero de 2010, por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la acción y, en su lugar, NEGAR la protección solicitada en el mecanismo de defensa constitucional presentado por Benigno Perilla Restrepo, en nombre propio y en representación de las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas del municipio de Taraira, Vaupés, contra el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Asociación de Capitanes Indígenas del Resguardo Yaigojé Apaporis –ACIYA–.

SEGUNDO. - ORDENAR al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas), Parques Nacionales Naturales de Colombia y la Agencia Nacional de Minería o, las entidades quienes hagan sus veces, que adelanten las actuaciones que desde la órbita de sus competencias logren la suspensión inmediata de cualquier actividad de exploración y explotación minera, vinculada a cualquier tipo de título minero, hasta tanto la autoridades ambientales, 38 Folios 934 a 947 del Cuaderno 2. 39 Folios 899 reverso a 904 del Cuaderno 2. 40 Folios 895 reverso a 898 del Cuaderno 2. 41 Sentencia T-384ª de 2014, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Los problemas jurídicos estudiados por la Corte Constitucional en aquella oportunidad se enfocaron en definir, a modo de pregunta, en primer lugar, si (i) «[l]as actuaciones surtidas en el proceso de consulta que desembocó en la declaración, reservación, delimitación y alinderación de un área como “Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis, mediante resolución 2079 de octubre de 2009, emanada del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, implicaron un quebrantamiento del debido proceso, afectándose también con ello los derechos a la participación en condiciones de igualdad y de contera el derecho cultural a la identidad?» y, en segundo lugar, si (ii) «¿La creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis sobre el territorio del Resguardo Indígena del mismo nombre, desvirtúa esta última institución, cercenando con ello el derecho a la propiedad colectiva del grupo étnico, vulnerando además la identidad cultural, la integridad tradicional y la identidad del colectivo étnico que habita la zona?». 25 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co policivas y, eventualmente, jurisdiccionales, clarifiquen lo que ocurre y, tomen las decisiones del caso, siempre respetando tanto el derecho al medio ambiente, como los derechos de las comunidades tradicionales, acorde con los parámetros trazados en esta sentencia.

TERCERO. - SOLICITAR al Ministerio del Interior y de Justicia Dirección Indígenas, ROM y Minorías y al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial que evalúen la actuación de la empresa Cosigo Frontier Mining Corporation dentro del proceso de consulta previa revisado en esta sentencia y, de encontrarlo pertinente, inicien las acciones legales correspondientes». 62.

Valga resaltar que en el trámite de dicha tutela se convocó la realización de una audiencia pública, con el fin de escuchar a todas las partes interesadas42. En ese fallo, la Corte Constitucional consideró, en síntesis, que el trámite de consulta previa se adelantó por instituciones representativas, se garantizó el debido proceso, se respetó el derecho a la participación de las comunidades afectadas y se sujetó al principio de buena fe.

VI.6. Análisis de los problemas jurídicos VI.6.1. Análisis del primer problema jurídico 63. El actor planteó que la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009 quebrantó los artículos 1°, 7°, 40 (numeral 2°), 63, 70, 286, 287, 329 y 330 de la Constitución Política y el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales aprobado por el Congreso de la República a través de la Ley 21 de 1991 pues, en líneas generales, no se adelantó la etapa de pre-consulta; se omitió la realización de talleres de identificación de impactos y de definición de medidas de manejo; no se realizaron preacuerdos; el proceso consultivo no respetó el principio de buena fe y tampoco se dio la oportunidad a las comunidades de participar. 64.

Para resolver, se considera: 65. A través de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial hace explícita la necesidad de adelantar el proceso de declaratoria, reserva, delimitación y alinderamiento del Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis, respetando el marco constitucional y el Convenio 169 de la OIT, a efectos de garantizar la participación de las comunidades indígenas que puedan resultar afectadas.

Dicha finalidad quedó plasmada en los siguientes términos: 42A modo de contexto, la Corte Constitucional analizó lo relativo al alcance y el contenido del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas según los desarrollos jurisprudenciales. A continuación, hizo alusión a la dimensión fundamental del derecho al debido proceso en el trámite de los procesos consultivos, presentando a modo de casuística, una relación de casos en los cuales el mismo tribunal ha considerado que ha existido una transgresión a la garantía al debido proceso42, para luego, abordar el enfoque constitucional que se enmarca dentro la protección del medio ambiente y de las comunidades indígenas; destacar la relevancia del territorio para las comunidades indígenas.

Igualmente, hizo alusión a la regulación sobre las tierras de las comunidades naticas y los recursos naturales, en especial, la importancia que adquiere en las comunidades indígenas la propiedad colectiva. Finalmente, hizo un recorrido por los principales preceptos legales de los Parques Naturales en nuestro país, para luego, adentrarse en el análisis del caso en concreto. 26 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Que conforme a lo establecido en el artículo 7º del citado Convenio, se le debe reconocer a las comunidades indígenas el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.

Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. Que en cumplimiento del artículo 13º ibidem, se debe respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. Que de acuerdo con los artículos 14 y 15 ibidem, el Estado Colombiano debe reconocer el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y salvaguardarles el derecho a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellas, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia; proteger especialmente los derechos de estos pueblos a participar en la utilización, administración, y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras». 66.

Con el fin de abordar los cargos de la demanda, como metodología, se procederá al análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cada una de las fases que se siguieron en el proceso consultivo adelantado con ocasión de la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis para, luego, estudiar si se presentaron las presuntas irregularidades advertidas por el actor en el escrito inicial en cada una de estas etapas. - Propuesta de creación del Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis 67.

Del análisis de los antecedentes administrativos43, se desprende que los días 26, 27 y 28 de febrero de 2008, los miembros directos de la Asociación de Capitanes Indígenas del Yaigojé-Apaporis –ACIYA se reunieron en asamblea extraordinaria lo cual quedó documentado en el acta respectiva. 68. En dicha reunión se abordó lo referente a la importancia que revisten los «lugares sagrados», por su «valor cultural, espiritual y ambiental, ya que mediante las diferentes curaciones que realizamos hacemos un compromiso serio para garantizar la salud, la convivencia social, espiritual y ambiental del territorio y sus habitantes» y, además, manifestaron la necesidad de constituir un parque para «la conservación y protección de lugares sagrados […]». 69.

Dicha asamblea extraordinaria contó con la participación de diecisiete (17) comunidades representadas por sus respectivos capitanes, en el siguiente sentido: Comunidades Participantes Asamblea constitución del Parque – Febrero de 200844 43 CD obrante en el 635 que contiene los antecedentes administrativos de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, aportados por la entidad demandada.

Cuaderno 2. 44 Información que también fue analizada en la sentencia T- 384A de 2014. 27 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Núm. Nombre Comunidad Capitán 1 La Playa Rondón Tanimuca 2 Puerto Sabana Ismael Magina 3 Paromena Ángel Mauricio Letuama 4 Bocas del Pirá Tomás López Castro 5 Puerto Cordillera Juan Yauna 6 Jota Bella José Cesar Macuna 7 Centro Providencia Fernando Macuna 8 Puerto Cedro Héctor Díaz Yauna 9 Campo Alegre Aparicio Cubeo 10 Santa Clara Lucas Macuna Barazano 11 Agua Blanca Arturo Macuna Acosta 12 Bella Vista Benjamín Tanimuca 13 Puerto Curupira Fernando Tanimuca 14 Bocas de Uga Omar Yujup 15 Vista Hermosa Julián Tanimuca 16 Puerto Ñumi Hermencia Tanimuca 17 Bocas de Taraira Armando Hernández 70.

Igualmente, en esa misma asamblea extraordinaria, los diecisiete (17) miembros de las comunidades participantes facultaron expresamente a los señores Gerardo Macuna, Leonardo Rodríguez y Julián Tanimuca, a fin de que, en representación del pueblo étnico, adelantaran las acciones necesarias para la constitución del Parque Nacional Natural Yaigojé- Apaporis45. 71.

Fue así como, según se desprende de lo consignado en la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, la Asociación de Capitanes Indígenas del Yaigojé Apaporis –ACIYA– el 17 de marzo de 2008, solicitó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la creación de un Parque Nacional Natural en el territorio del Resguardo Yaigojé – Apaporis, con miras a fortalecer los mecanismos de protección y conservación integral de este territorio y, en particular, salvaguardar el patrimonio cultural material e inmaterial de los pueblos indígenas Makuna, Tanimuka, Letuama, Cabiyari, Barazano, Yujup-maku y Yauna, asociados a la conservación, uso y manejo del mismo. 72.

Posteriormente, se adelantó el IV Congreso de Autoridades Tradicionales Indígenas AATIS -integrada por la Asociación de Capitanes Indígenas de Mirití Amazonas (ACIMA), la Asociación de Capitanes Indígenas de Yaigojé-Apaporis (ACIYA), la Asociación de Autoridades Indígenas de Pedrera Amazonas (AIPEA) y la Asociación de Autoridades Indígenas del pueblo Miraña y Bora del Medio Amazonas (PANI)-, el cual tuvo lugar los días 14 al 19 de abril del 2008 en Centro Providencia. En esa asamblea, entre otras temáticas, se trató lo relativo a las amenazas que enfrentan los territorios y se acordó por parte de «(…) todas las autoridades tradicionales de ACIYA» que «el mejor mecanismo» para preservar esa área era la constitución de un parque natural, propuesta que se venía adelantando con los delegados definidos por las autoridades tradicionales46. 73.

Los reproches que fundamentó el actor en su escrito de demanda en relación con la propuesta de creación del Parque Nacional Natural Yaigojé- Apaporis se 45 CD obrante en el folio 635 que contiene los antecedentes administrativos de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, aportados por la entidad demandada. Cuaderno 2. 46 Folios 9 a 16 del CD obrante en el folio 635. 28 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundan en la equivocada premisa de que dicha iniciativa no fue aprobada de manera unánime por la decisión unísona de los miembros y, por el hecho de que algunos capitanes no tenían facultades de representación. 74.

Del análisis probatorio efectuado, para la Sala, sí se encuentra acreditado que sí existió consenso entre las comunidades pertenecientes a la Asociación de Capitanes Indígenas de Yaigojé-Apaporis –ACIYA– sobre la necesidad de acudir a la figura de Parque Nacional Natural, como mecanismo que mejor permitía preservar dicha área para la conservación de su territorio considerado como «un lugar sagrado».

Además de ello, quedó constancia que los miembros de las comunidades presentes otorgaron el aval a los señores Gerardo Macuna, Leonardo Rodríguez y Julián Tanimuca para que, en representación del pueblo étnico, adelantaran las acciones necesarias para la constitución del Parque Nacional Natural Yaigojé- Apaporis. 75. Ahora bien, el hecho de que las autoridades tradicionales de Taraira y Vaupés solicitaran su desafiliación de la Asociación de Capitanes Indígenas de Yaigojé- Apaporis –ACIYA– para confirmar una nueva Asociación de Capitanes Indígenas de las Comunidades, dicha circunstancia, per se, no desvirtúa el hecho de que sí existió decisión unánime por parte de las comunidades pertenecientes a esa organización sobre la necesidad de adoptar la categoría de parque nacional natural. 76.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia T- 384A de 2014 señaló: « [S]si bien, tal y como se expuso en el apartado de antecedentes de esta providencia, algunas de las comunidades del resguardo solicitaron la desvinculación de la asociación ACIYA y, hoy en día conforman una asociación diferente denominada ACITAVA constituida mediante resolución 009 de febrero 08 de 2011 la cual comprende, a los pueblos indígenas ubicados en el Vaupés, lo cierto es que, cada una de ellas se integraron al proceso de constitución del parque y, se surtió en su presencia cada una de las fases de la consulta previa.

Por lo tanto, se concluye que la creación de una nueva asociación no afecta la validez de un proceso que se inició con antelación». - La suscripción del convenio de Cooperación 003 de 23 de junio de 2008 77. La Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales y los delegados de la Asociación de Capitanes Indígenas del Yaigojé- Apaporis – ACIYA– representadas por el señor Gerardo Macuna Miraña y el señor Leonardo Rodríguez Macuna y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, por conducto de la directora General de esa dependencia, la señora Julia Miranda Londoño, suscribieron el Convenio de Cooperación 003 el día 23 de junio de 2008, cuyo objeto consistió en47: «Aunar esfuerzos técnicos, administrativos y logísticos entre LA UNIDAD y ACIYA que permitan adelantar el proceso que conlleve a la declaratoria de un área protegida que haga parte del Sistema de Parques Nacionales Naturales, en el territorio del Resguardo Yaigojé Apaporis a efectos de garantizar la 47 Folios 347 a 348 del Cuaderno de Anexos de la demanda. 29 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permanencia de los valores culturales de los pueblos indígenas que habitan la región, asociados a la conservación del medio natural, como fundamento para el mantenimiento de la diversidad biológica y cultural del país, como también garantizar la oferta de bienes y servicios ambientales esenciales para el bienestar humano». 78.

En lo que respecta a la censura formulada por el actor según la cual el referido convenio no fue suscrito por la totalidad de los capitanes que hacían parte de la Asociación de Capitanes Indígenas del Yaigojé-Apaporis – ACIYA–, se observa que tanto el señor Gerardo Macuna Miraña como el señor Leonardo Rodríguez Macuna sí se encontraban legitimados para celebrar el referido acuerdo pues, según lo consignado en el acta de la asamblea extraordinaria analizada precedentemente, los diecisiete (17) miembros de las comunidades participantes otorgaron una facultad a favor de los señores Gerardo Macuna Miraña, Leonardo Rodríguez y Julián Tanimuca para que, en representación del pueblo étnico, adelantaran las acciones necesarias para la constitución del Parque Nacional Natural Yaigojé- Apaporis48, lo cual comprende, la suscripción de dicho acuerdo49. - La etapa de preconsulta y de socialización 79.

Según consta en el acta de la reunión del Comité Coordinador del Convenio realizada el día 22 de mayo de 200950, la Asociación de Capitanes Indígenas del Yaigojé-Apaporis – ACIYA– y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Naturales del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, UAESPNN acordaron que el proceso de consulta previa se adelantaría en dos etapas, a saber: (i) Un recorrido con las diecinueve (19) comunidades de la Asociación de Capitanes Indígenas del Yaigojé-Apaporis – ACIYA– que se llevaría a cabo el día 22 de junio al 14 de julio de 2008 con las siguientes comunidades: (1) Bocas de Taraira, Ñumi, (2) Vista Hermosa, (3) Bocas de Uga, (4) Curupira, (5) Puerto Cedro.

(6) Campo Alegre, (7) Santa Clara, (8) Agua Blanca, (9) Bella Vista, (10) Jota Bella, (11) Cordillera, (12) Bocas del Pirá, (13) Paromena, (15) Villa Rica, (16) Sabana, (17) La Playa, (18) Unión Jijirijimo y (19) Centro Providencia. (ii) Un Congreso de Protocolización de la consulta en la comunidad de Centro Providencia – Resguardo Yaigojé – Apaporis. 80.

El Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, mediante la comunicación OFI09-21383-GCP-0201 del 30 de junio de 200951, certificó lo siguiente: 48 CD obrante en el 635 que contiene los antecedentes administrativos de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, aportados por la entidad demandada. Cuaderno 2. 49 La Corte Constitucional, en sentencia T- 384A de 2014 señaló: «El Convenio Interadministrativo constituyó el acuerdo formal para iniciar trabajos en procura de ejecutar la iniciativa de las autoridades tradicionales, constituyéndose en el marco sobre el cual se desarrolló todo el proceso de declaratoria del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis.

Sobre este punto, es menester precisar que, contrario sensu a lo afirmado por los demandantes, los señores Gerardo Macuna y Leonardo Rodríguez estaban legitimados, según acta proferida en Asamblea de Capitanes, para gestionar los actos tendientes a obtener el respaldo que requería la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis y, por ende, para suscribir el convenio interadministrativo que desarrolló todo el plan de constitución». 50 Folio 320 del Cuaderno de Anexos de la demanda.

Folios 320 a 323. 51 Cuaderno Anexos de la demanda. Folios 324 a 325. 30 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «En primer lugar, hemos corroborado en los registros del Ministerio y directamente con la AATI ACIYA, que las comunidades que integran el resguardo Yaigojé -Apaporis, y, por lo tanto a convocar para adelantar el proceso de consulta, son: (1) Bocas de Taraira, (2) Ñumi, (3) Vista Hermosa, (4) Bocas de Uga, (5) Curupira (6)Puerto Cedro (7) Campo alegre, (8) Centro Providencia, (9) Santa Clara, (10) Agua Blanca, (11) Bella Vista, (12) Jota Bella, (13) Cordillera, (14) Bocas del Pira, (15) Paromena, (16) Villa Rica, (17) Sabana, (18) La Playa, (19) Unión Jirijirimo.

ACIYA, manifestó que además de las que aparecen en el registro, existen las siguientes que no están inscritas en el registro de Etnias: (1) Agua Clara, (2) Campo Alegre y (3) Ñumi. Teniendo en cuenta el considerable número de comunidades a ser consultadas, las distancias que las separan, las dificultades de comunicación y el proceso de coordinación en el que ha avanzado la UAESPNN y ACIYA (debidamente formalizado en un convenio de Cooperación), la convocatoria a las comunidades para la apertura del proceso se hizo a través de Gerardo Macuna Miraña, Delegado de Ordenamiento Territorial y Ambiente de ACIYA.

Siendo de ACIYA la iniciativa para la creación de Área Protegida, se acordó hacer un recorrido inicial por las comunidades del Resguardo en el cual se dará apertura y se socializará el proceso de consulta y sus implicaciones. A pesar de que existe un acuerdo entre ACIYA y la UAESPNN para la metodología, el delegado del Ministerio del interior y de Justicia consultará de nuevo, si las comunidades anteriormente mencionadas se acogen a la metodología propuesta, con el fin de dar claridad al proceso y garantizar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, de los cuales es garante el Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia. Este recorrido se llevara (sic) a cabo del 29 de junio al 21 de julio, para terminar en un Congreso en la comunidad de Centro Providencia del 22 al 24 de julio, con las autoridades y representantes de las comunidades de ACIYA, Parques Nacionales Naturales, el representante del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, un Delegado del Ministerio Público, en el cual se protocolizarán los acuerdos». 81.

En cumplimiento de lo anterior, el Acta de Apertura de Consulta Previa obrante en el expediente52, muestra que en el período que va desde el 4 al 20 de julio se realizó un recorrido a las siguientes comunidades del Resguardo Yaigojé- Apaporis: • Comunidad Bocas de Taraira • Comunidad Puerto Ñumi • Comunidad Vista Hermosa • Comunidad Bocas de Uga • Comunidad Curupira • Comunidad Centro Providencia • Comunidad Agua Blanca • Comunidad Jota Bella • Comunidad Puerto Cordillera • Comunidad Bocas del Pirá 52 Cuaderno Anexos de la demanda.

Folios 88 a 89. 31 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Comunidad Paromena • Comunidad de Jirijirimo • Comunidad Villa Rica • Comunidad Bella Vista • Comunidad Puerto Cedro 82. Dicho documento realiza las siguientes anotaciones: «OBSERVACIONES 1.

La Comunidad de Santa Clara del Capitán Lucas Macuna se visitó tres veces pero no había gente por lo tanto no fue posible hacer la reunión. 2. La Comunidad de Campo Alegre del Capitán Luis Martinez Macuna aceptó la socialización pero se negó a la elaboración del acta. 3. La Comunidad La Playa del Capitán Rondón Tanimuca no se realizó acta de apertura y socialización porque el capitán no lo consideraba necesario ya que esta comunidad es una de las que lidera el proceso de un área protegida en el resguardo y pare ellos es más importante “la palabra que lo escrito». 83.

Cabe señalar que al expediente fueron aportadas las copias de las actas que muestran que, contrario a lo afirmado por el actor, sí se adelantó la etapa de pre- consulta, las cuales se detallan en la siguiente tabla: Acta Resumen de lo acaecido en la reunión de socialización Copia del acta de la reunión de socialización con la comunidad Bocas del Taraira, suscrita el 4 de julio de 200953.

De lo acaecido en esa reunión se muestra que (i) interviene el delegado de la asociación ACIYA, quien realiza una explicación de los antecedentes del proyecto, (ii) interviene el delegado del Ministerio del Interior quien señala que el derecho a la consulta previa es fundamental y que su titular es la comunidad; (iii) interviene el representante de la UAESPNN, quien explica los antecedentes de la iniciativa de creación, los objetivos y los acuerdos para adelantar el proceso consultivo y se deja constancia de que se anexa un documento resumen;

(iv) intervienen los delegados del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia y de Parques Naturales quienes explican en qué consiste la consulta previa y los antecedentes, objetivos e implicaciones de la constitución del parque nacional y; (v) la comunidad indica que «no aceptan Parque Natural porque va en contra de la visión futura y consideran que se juegan intereses ajenos a la comunidad para el desarrollo social».

Copia del acta de la reunión de socialización con la comunidad Puerto Ñumi del Resguardo Yaigojé-Apaporis, suscrita el 5 de julio de 200954. De lo acaecido en esa reunión se muestra que (i) interviene el delegado del Ministerio del Interior y de Justicia quien anexa un documento resumen sobre los objetivos y las implicaciones de la construcción del parque nacional;

(ir) interviene el delegado de Parques Naturales quien expone los antecedentes de la iniciativa de creación del Parque Nacional y; (mi) interviene la comunidad, así: a) «Tradicional señala que no acepta la explotación minera para proteger y conservar su territorio»; 53Anexos de la demanda. Folios 90 a 93. 54 Anexos de la demanda.

Folios 95 a 99. 32 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (b) «Tradicional manifiesta que no le daban a conocer las cosas que ocurrían en el municipio y solicita a las instituciones que tengan en cuenta su palabra porque lo único que desea es proteger los sitios sagrados»;

(c) «la comunidad manifiesta que han utilizado firmas de reuniones anteriores para soportar documentos en donde se afirma que quieren trabajar con la empresa minera. La comunidad expresa que algunas firmas fueron utilizadas para otros fines. Su posición es proteger el territorio»; (d) «denuncian que entran toda clase de personas a estudiar sus especies naturales y plantas sin pedir permiso, especialmente en el lago del Grillo y que gente distinta al territorio viene pescando»;

(e) «la comunidad expresa que a pesar de los conflictos se mantenga la unidad y que no tengan problemas futuros» y; (f) «la comunidad no desea perder la autonomía a la hora de la construcción del parque natural». Copia del acta de la reunión de socialización con la comunidad Uga del Resguardo Yaigojé- Apaporis, suscrita el 7 de julio de 200955.

Según lo consignado en esa acta: (i) el capitán antiguo Omar Yupup designa a uno de los miembros de la comunidad como traductor para comprender la información; (ii) el delegado de Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente interviene con el fin de referir a los antecedentes del proceso de constitución del área protegida, señalando que la iniciativa nace de las autoridades tradicionales y de la Asociación de Capitanes Indígenas del Yaigojé-Apaporis (ACIYA) para proteger el territorio;

(mi) intervienen los delegados del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia y de Parques Naturales quienes explican en qué consiste la consulta previa y los antecedentes, objetivos e implicaciones de la constitución del parque nacional y, (iv) la comunidad manifiesta que acepta la iniciativa. Copia del acta de la reunión de socialización con la comunidad de Vista Hermosa del Resguardo Yaigojé-Apaporis, suscrita el 7 de julio de 200956.

Según lo consignado en esa acta (i) el Delegado del Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, Gerardo Macuna realiza una explicación sobre los antecedentes del proceso de construcción del área protegida y explica que la iniciativa nace de las autoridades tradicionales y capitanes de la Asociación de Capitanes Indígenas del Yaigojé-Apaporis (ACIYA) y refiere a los efectos de la medida al resolver algunos cuestionamientos;

(ii) intervienen los delegados del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia y de Parques Naturales quienes explican en qué consiste la consulta previa y los antecedentes, objetivos e implicaciones de la constitución del parque nacional y; (iii) la comunidad expresa que «no desean Parques Naturales porque consideran que es una manera de entregar su resguardo al Estado, desean seguir siendo como Resguardo para mantener su autonomía, autoridad dentro de su territorio» y manifiesta su deseo de desafiliarse a la Asociación ACIYA para «mejorar su situación de salud y educación y fortalecer su autonomía». 55 Anexos de la demanda.

Folios 105 a 107. 56 Anexos de la demanda. Folios 100 a 104. 33 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Copia del acta de reunión de la socialización con la comunidad Curupira del Resguardo Yaigojé-Apaporis, suscrita el 8 de julio de 200957 En esa reunión se deja constancia que (i) el delegado de ordenamiento territorial y de medio ambiente, Gerardo Macuna, quien explica los antecedentes del proyecto;

(ii) intervienen los delegados del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia y de Parques Naturales quienes explican en qué consiste la consulta previa y los antecedentes, objetivos e implicaciones de la constitución del parque nacional e, (iii) intervienen los miembros de la comunidad quienes formulan una serie de inquietudes a los delegados de parques nacionales en torno al impacto que traería la constitución de un parque nacional.

Copia del acta de reunión de la socialización con la comunidad Centro Providencia del Resguardo Yaigojé-Apaporis, suscrita el 9 de julio de 200958. En esa reunión se deja constancia que (i) el capitán de Centro Providencia designa a un miembro de la comunidad para la traducción en la lengua nativa y para la elaboración del acta; (ii) el delegado de Ordenamiento Territorial realiza una explicación de los antecedentes del proceso de constitución del parque natural y reitera su invitación al congreso de capitanes que se va a realizar los días 22, 23 y 24 de julio de 2009, con el objeto de discutir las implicaciones del proceso consultivo;

(iii) intervienen los delegados del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia y de Parques Naturales quienes explican en qué consiste la consulta previa y los antecedentes, objetivos e implicaciones de la constitución del parque nacional y; (iv) finalmente, la comunidad señala que «apoya la propuesta de creación de un parque natural porque nace de las autoridades tradicionales y capitanes de la Asociación ACIYA»; no obstante, manifiestan no estar de acuerdo con la explotación minera porque no hace parte de sus prácticas tradicionales.

Copia del acta de la reunión de socialización con la comunidad Agua Blanca del Resguardo Yaigojé-Apaporis, suscrita el 10 de julio de 200959. En esa reunión se deja constancia que (i) el capitán y tradicional Arturo Macuna designa a un miembro de la comunidad para la traducción; (ii) el delegado de Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente realiza un recuento de la «correría de socialización» y aclara que la toma de decisiones sobre la creación se va a llevar en el congreso de capitanes que se va a realizar los días 22, 23 y 24 de julio de 2009;

(iii) intervienen los delegados del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia y de Parques Naturales quienes explican en qué consiste la consulta previa y los antecedentes, objetivos e implicaciones de la constitución del parque nacional y; (iv) la comunidad se compromete a analizar la propuesta para tomar una decisión concreta y manifiestan su desacuerdo a que se desarrolle una actividad minera.

Copia del acta de la reunión de socialización con la comunidad Jota Bella del Resguardo Yaigojé-Apaporis, suscrita el 11 de julio de 200960. En esa reunión se deja constancia que (i) el delegado de Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente realiza un recuento de la «correría de socialización» y aclara que la toma de decisiones sobre la creación se va a llevar en el congreso de capitanes que se va a realizar los días 22, 23 y 24 de julio de 2009;

(ii) intervienen los delegados del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia y de Parques Naturales quienes explican en qué consiste la consulta previa y los antecedentes, objetivos e implicaciones de la constitución del parque nacional y; (iii) el «el 57 Anexos de la demanda. Folios 108 a 111. 58 Anexos de la demanda.

Folios 112 a 116. 59 Ibid. Folios 117 a 121. 60 Ibid. Folios 122 a 125 34 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co representante del capitán José César Macuna comparte la propuesta de un área protegida en el Resguardo Yaigojé- Apaporis».

Copia del acta de la reunión de socialización con la comunidad Puerto Cordillera del Resguardo Yaigojé-Apaporis, suscrita el 12 de julio de 200961. En esa reunión se deja constancia que (i) se designa a un miembro de la comunidad para la traducción; (ii) el representante de ACIYA realiza un recuento de la correría de socialización y aclara que la toma de decisiones sobre la creación se va a llevar en el congreso de capitanes que se va a realizar los días 22, 23 y 24 de julio de 2009;

(iii) intervienen los delegados del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia y de Parques Naturales quienes explican en qué consiste la consulta previa y los antecedentes, objetivos e implicaciones de la constitución del parque nacional y; (iv) «el capitán y los líderes de la comunidad expresan su descontento por la forma como ha venido actuando Julián Tanimuca, por un lado, el año pasado cuestionaba la minería en su territorio y actualmente no está respetando las decisiones de los tradicionales y los sitios sagrados como el chorro de libertad uno de los puntos más importantes del río, al promover la minería en el territorio» y «espera que los acuerdos a los que se lleguen después del congreso de capitanes se respete en el tiempo, porque la decisión de protección del territorio es para sus hijos y nietos».

Copia del acta de la reunión de socialización con la comunidad Paramena Yaigojé-Apaporis, suscrita el 13 de julio de 200962. En esa reunión se deja constancia que (i) se designa a un miembro de la comunidad para la traducción; (ii) interviene el representante de ACIYA quien realiza un recuento de la correría de socialización y recuerda que la toma de decisiones sobre la creación se va a llevar en el congreso de capitanes que se va a realizar los días 22, 23 y 24 de julio de 2009;

(iii) intervienen los delegados del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia y de Parques Naturales quienes explican en qué consiste la consulta previa y los antecedentes, objetivos e implicaciones de la constitución del parque nacional y; (iv) el capitán Mauricio Letuama y la comunidad manifiestan estar de acuerdo con la propuesta de creación porque surge de las autoridades tradicionales para proteger su territorio y expresa sus preocupaciones respecto al manejo de los recursos naturales.

Copia del acta de la reunión de socialización con la comunidad Bocas del Pirá del Resguardo Yaigojé-Apaporis suscrita el 13 de julio de 200963. En esa reunión se deja constancia que (i) se designa a un miembro de la comunidad para la traducción; (ii) interviene el representante de ACIYA quien realiza un recuento de la correría de socialización;

(iii); intervienen los delegados del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia y de Parques Naturales quienes explican en qué consiste la consulta previa y los antecedentes, objetivos e implicaciones de la constitución del parque nacional; (iv) el tradicional José Barasana señala que la información brindada ha sido clara y suficiente y comenta que conoce todo el proceso de creación del área protegida porque fue una decisión que las autoridades tradicionales y los capitanes habían adoptado para la protección del territorio, los sitios sagrados, el subsuelo y el futuro de los habitantes y;

(v) la comunidad formula una serie de preguntas acerca de las implicaciones de la medida. 61 Ibid. Folios 127 a 129. 62 Ibid. Folios 135 a 138. 63 Ibid. Folios 130 a 134. 35 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Copia del acta de la reunión de socialización con la comunidad Jirijirimo del Resguardo Yaigojé-Apaporis, suscrita el 16 de julio64 En esa reunión se deja constancia que (i) se designa a un miembro de la comunidad para la traducción;

(ii) interviene el representante de ACIYA quien realiza un recuento de la correría de socialización; (iii) intervienen los delegados del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia y de Parques Naturales quienes explican en qué consiste la consulta previa y los antecedentes, objetivos e implicaciones de la constitución del parque nacional y;

(iv) el capitán tradicional y su comunidad manifiestan estar de acuerdo con la propuesta de creación del parque natural para proteger su territorio. Copia del Acta de Apertura del Proceso de Consulta Previa que contiene la reunión de socialización con la comunidad Villa Rica suscrita el 18 de julio de 200965 Según lo consignado en esta acta (i) se pone en consideración lo relativo a la designación de un traductor;

(ii) se realiza la presentación del marco jurídico de la consulta previa; (iii) se explica el proyecto por parte de la empresa ejecutora del proyecto; (iv) intervienen las autoridades del resguardo y la comunidad y; (v) como conclusiones se señala que la comunidad «está de acuerdo con la propuesta de declaratoria de un área protegida Resguardo Yaigojé- Apaporis».

Copia del Acta de Apertura del Proceso de Consulta Previa que contiene la reunión de socialización con la comunidad de Bella Vista suscrita el 19 de julio de 200966 Según lo consignado en esta acta (i) se pone en consideración lo relativo a la designación de un traductor; (ii) se realiza la presentación del marco jurídico de la consulta previa;

(iii) se explica el proyecto por parte de la empresa ejecutora del proyecto; (iv) intervienen las autoridades del resguardo y la comunidad y; (v) como conclusiones se señala que las autoridades y la comunidad «está de acuerdo con la propuesta de declaratoria de un área protegida Resguardo Yaigojé- Apaporis». Copia del Acta de Apertura del Proceso de Consulta Previa que contiene la reunión de socialización con la comunidad Puerto Cedro el día 20 de julio de 200967.

Según lo consignado en esta acta (i) se pone en consideración lo relativo a la designación de un traductor; (ii) se realiza la presentación del marco jurídico de la consulta previa; (iii) se explica el proyecto por parte de la empresa ejecutora del proyecto; (iv) intervienen las autoridades del resguardo y la comunidad y; (v) como conclusiones se señala que «la comunidad aclara las dudas frente al proceso y están de acuerdo con la constitución de un área protegida Resguardo Yaigojé- Apaporis». 84.

Con base en los anteriores medios de prueba mencionados, se demostró que el proceso de socialización ocurrió entre el 4 y el 20 de julio de 2009. Además, según la información de dichas actas, se deduce que la dependencia de consulta previa del Ministerio del Interior y de Justicia y los funcionarios de Parques Naturales no solo mostraron claridad respecto al proceso de creación del parque nacional, sino que presentaron el marco jurídico de la consulta previa a la comunidad.

También, absolvieron las dudas e inquietudes surgidas en relación con el impacto de la medida. Finalmente, y, en contraposición a la argumentación del demandante, se evidencia en las actas documentadas que sí estuvo presente un traductor durante el proceso.68. 64 Ibid. Folios 139 a 142. 65 Anexo 1 de la demanda. Folio 143 a 144. 66 Anexo 1 de la demanda.

Folio 145 a 146. 67 Anexo 1 de la demanda. Folio 147 a 148. 68 La sentencia T- 384 de 2014 sobre este aspecto indicó: «iii) El día 4 de julio de 2009 se inició la etapa informativa y de discusión, mediante la cual se expuso el proceso de constitución de dicha categoría de manejo ambiental y se absolvieron las dudas e inquietudes que surgieron.

Las conclusiones de estas reuniones se encuentran consignadas en las actas y en ellas consta que la mayoría de las comunidades manifestaron, a 36 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85.

Por eso, los cuestionamientos planteados en la demanda que indican que en esas reuniones no se analizaron los efectos que generaba para la comunidad la constitución del parque natural; o refieren a la omisión en la designación de un intérprete o a la falta de rigurosidad no están llamados a prosperar. 86. Así mismo, se constata que la mayoría de las diecinueve (19) comunidades registradas por el Ministerio del Interior fueron visitadas en su totalidad.

Entre ellas se encuentran Bocas de Taraira, Puerto Ñumi, Vista Hermosa, Bocas de Uga, Curupira, Centro Providencia, Agua Blanca, Jota Bella, Puerto Cordillera, Bocas del Pirá, Paramena, Jijirijimo, Villa Rica, Bella Vista y Puerto Cedro. 87. Ahora bien, respecto de las comunidades Santa Clara, Campo Alegre y La playa, es importante destacar que el Acta de Apertura de Consulta Previa obrante en el expediente y referida anteriormente consignó las siguientes novedades: (i) la Comunidad de Santa Clara del Capitán Lucas Macuna fue visitada en tres oportunidades pero no fue posible llevar a cabo la reunión debido a la falta de asistentes;

(ii) a pesar de que la comunidad de Campo Alegre aceptó la socialización se negó a la elaboración del acta y, (iii) la comunidad La Playa no suscribió el acta de apertura y de socialización ya que su capitán consideró que no era necesario. 88. Cobra fuerza señalar que el hecho de que, en esas reuniones, algunos miembros de la comunidad hayan manifestado su desacuerdo respecto de la iniciativa de crear o constituir un parque natural, ello no resta legitimidad esta etapa pre- consultiva.

Al respecto, no debe perderse de vista que dicha fase, según los lineamientos jurisprudenciales, está orientada a «[…] sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad69» y se constató que en dichas reuniones las comunidades afectadas fueron informadas sobre el impacto y el alcance que tenía la propuesta de constitución del parque nacional. 89.

Por otro lado, aunque es evidente que el acompañamiento tanto de los representantes del Ministerio Público (Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría) resulta esencial de cara a garantizar que las comunidades étnicas estén bien informadas acerca de la iniciativa y las implicaciones o efectos de la medida, tal asesoría es necesaria «[…] siempre y cuando así lo soliciten los grupos étnicos afectados70». 90.

Finalmente, las tachas formuladas en contra de las actas de las reuniones de socialización con las comunidades Bocas de Uga y Curupira, más allá de ser apreciaciones subjetivas, carecen de respaldo probatorio71. Así pues, no se través de sus voceros, el consentimiento informado, lo cual permitió continuar con el proceso de creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis». 69 Corte Constitucional, C-461 de 2008, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. 70 Ibidem.

Criterio reiterado en sentencia T- 011 de 2018. 71 Dichas afirmaciones están dirigidas a señalar: (i) que Según Acta No. 4, la reunión celebrada con la comunidad Bocas de Uga se realizó sin documentos y el acta fue firmada por Mark Yuhup, quien no tenía el nivel de escolaridad suficiente para leer y escribir, lo cual genera sospechas acerca de si tal funcionario firmó el referido documento, e igualmente, ofrece dudas en torno a su contenido; y (ii) que según Acta No. 5 que corresponde a la reunión celebrada con la comunidad Curupira aparece la declaración efectuada por el señor 37 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostró de manera fehaciente que el señor Mark Yuhup careciera del nivel educativo suficiente para leer y escribir, ni mucho menos que el señor Cerafín Macuna Itana no estuviera presente en la reunión con la comunidad de Curupira, tras haber sido suplantado. - La etapa de protocolización 91.

En los días 24 y 25 de julio de 2009 se adelantó la reunión de protocolización y según lo registrado en el acta, se agotó en debida forma el orden propuesto, a saber: (i) saludo de bienvenida; (ii) la presentación de la metodología de la consulta por parte del Ministerio del Interior y el delegado de ACIYA; (iii) las reglas de la reunión;

(iv) la aprobación del orden del día; (v) la verificación de los representantes de las comunidades y asistentes; (vi) la lectura del acta de diciembre de 2008- ACIYA y el relato de las convocatorias de la consulta previa y la presentación de los ocho (8) puntos de acuerdo propuestos por las autoridades tradicionales para la conformación del Área Protegida en el Resguardo Yaigojé- Apaporis;

(vii) la presentación del Ministerio del Interior y de Parques Nacionales; (viiii) preguntas e inquietudes, y, (ix) acuerdos72. 92. Según el listado de asistencia, los presentes a esa reunión fueron las siguientes comunidades representadas por sus tradicionales y capitanes: LISTA DE ASISTENCIA73 DEPARTAMENTO DEL VAUPES COMUNIDAD TRADICIONAL CAPITAN Bocas de Taraira NA-Maximiliano Acevedo (Tuyuca) NA-Armando Hernández Puerto Ñumi Jorge Tanimuka NA-Elver Tanimuka Vista Hermosa N.A-Julián Tanimuca NA- Julián Tanimuca Bocas de Uga Pedro Yuhup Omar Yujup Curupira NA-Serafín Makuna NA-Miller Makuna Campo Alegre NA-Alberto Makuna NA-Luís Martínez Makuna Santa Clara NA NA-Lucas Makuna Agua Blanca NA Arturo Acosta Makuna DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS Jota Bella NA-Gabriel Makuna José Cesar Makuma Puerto Cedro NA-Valdemar Héctor Días Centro Providencia Joaquín Makuna Fernando Makuna Bella Vista Benjamín Tanimuka Bejamín Tanimika Cordillera Juan Yauna Juan Yauna Bocas de Pirá NA-José Barazano NA-Tomás López (Envió Radriograma) Paromena Ernesto Letuama Ángel Mauricio Letuama Cerafín Macuna Itana; no obstante ello, dicha persona no se encontraba presente en la reunión, pues los allí presentes dan fe que el referido señor Macula Itana fue suplantado por su hijo quien trabajaba en la UAESPNN. 72 Anexos de la demanda.

Páginas 73 a 86. 73 Fuente tomada de la sentencia T- 384A de 2014. 38 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Villa Rica Raimundo Yauna Raimundo Yauna Sabana NA-Ismael Magiña NA-Ismael Magiña (Envió carta) La Playa Rondón Tanimuka Rondón Tanimuka Jirijirmo Gustavo Rojas Cabiyari Gustavo Rojas Cabiyari ACIYA Gerardo Makuna (Secretario de Medio Ambiente y Ordenamiento Territorial) y Juan Carlos Preciado (Asesor Legal) NA: No Asistieron 93.

Además, tras la reunión de protocolización, la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales y la Asociación de Capitanes Indígenas Yaigojé Apaporis (ACIYA), acordaron los siguientes puntos: «1. Las Autoridades Tradicionales indígenas han venido manejando los elementos ambientales del territorio, garantizando la vida según los principios de cada grupo étnico y solicitaron la creación del área protegida con el fin de garantizar la protección integral del territorio. 2.

El nombre para la figura de Parque en el Resguardo será Yaigojé Apaporis. 3. El manejo integral del área se hará con base en el conocimiento tradicional y los reglamentos recibidos desde el principio del mundo por cada etnia. 4. La propiedad de la tierra continuará siendo de los indígenas bajo la figura de Resguardo. Parques Nacionales inscribirá el Parque en el registro de matrícula inmobiliaria del Resguardo, como una afectación de carácter ambiental especial del territorio, ratificando la propiedad del Resguardo. 5.

La constitución del Parque no afectará la autonomía de los Pueblos Indígenas en su resguardo, sin perjuicio de la coordinación integral de la función pública entre la Autoridad Indígena y la Autoridad Ambiental para la conservación del territorio. 6. El cumplimiento de las funciones y el ejercicio de las competencias de autoridad ambiental se hará en coordinación entre la Autoridad Pública Indígena (Capitanes y Autoridades Tradicionales) y Parques Nacionales. 7.

Ninguna acción de coordinación en la gestión, la planeación o la administración del Parque podrá ir en contra de los objetivos y lineamientos que se establecen en los principios culturales de los grupos étnicos involucrados. 8. Se respetarán las prácticas de cultivo, recolección, pesca y cacería propias de los pueblos indígenas bajo las reglas culturales de cada etnia. 9.

Los desacuerdos se resolverán por consenso en todos los casos. No habrá decisiones unilaterales. 10. Los Objetivos de Conservación para la creación del Área Protegida Yaigojé Apaporis bajo la denominación del Parque Nacional Natural como una categoría del Sistema de Parques Naturales (…) 39 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11.

Objetivo de Gestión sobre coordinación de autoridades públicas: “Coordinar la función pública de la conservación y del ordenamiento ambiental en el área protegida, entre la Autoridad Pública Indígena (Capitanes y Autoridades Tradicionales) del Resguardo Yaigojé Apaporis y la Unidad Administrativa del Sistema de Parques Nacionales Naturales de Colombia, con fundamento en los sistemas culturales de regulación y manejo del territorio de los pueblos indígenas Macuna, Tanimuka, Letuama, Cabiyari, Yauna y Yujup Macu, mediante la construcción e implementación de un conjunto de reglas y procedimientos que permitan la planeación del manejo, la implementación y el seguimiento de las acciones coordinadas entre las autoridades públicas presentes en el área, el cual se denomina Régimen Especial de Manejo- REM” 12.

Se establece que en la creación del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis el polígono comprenderá la totalidad del Resguardo Yaigojé Apaporis, incluyendo el lecho del Río Apaporis desde el Caño Rana en la parte noroeste del resguardo, aguas abajo, hasta la desembocadura del Río Taraira en el Río Apaporis al sur del Resguardo (…) 13.

Dados estos acuerdos los capitanes abajo firmantes reiteran que se acogen a las decisiones de las Autoridades Tradicionales para el manejo del territorio y a su solicitud para la creación del Parque Nacional Natural Yaigoje Apaporis». 94. Sobre este punto, esta Sala de Sección comparte lo consignado en el fallo de tutela T- 384A de 2014.

En dicha ocasión, la Corte Constitucional, luego de analizar lo ocurrido en esa sesión señaló que el proceso de protocolización se realizó en un ambiente propicio para la discusión pues los capitanes pudieron resolver las inquietudes. Igualmente, se desarrolló según el cronograma estipulado, con la debida participación de las autoridades, a través de instituciones representativas de cada una de ellas y se reconoció que la voluntad estaba sujeta a lo decidido por sus médicos tradicionales, respetando «el sistema de gobernabilidad de los pueblos étnicos». 95.

El actor advierte que se presentaron inconsistencias en las firmas de los señores Hermencia Tanimuca y el señor Omar Yujup, quienes afirmaron ser capitanes de Puerto Ñumi y Bocas de Uga. No obstante, estas carecen de respaldo mediante otros medios de prueba útiles, pertinentes y conducentes que confirmen su veracidad. Ahora bien y en lo que corresponde a este punto, valga resaltar que, en la reunión de la asamblea extraordinaria realizada en el mes de febrero de 2008, la señora Hermencia Tanimuca asistió en calidad de capitán de Puerto Ñumi y el señor Omar Yujup, en calidad de capitán de Bocas de Uga, lo que denota que no eran miembros ajenos a dichas comunidades. 96.

Además, como lo reconoció la Corte Constitucional en la referida sentencia T- 384A de 2014, la voluntad de los tradicionales ya se había expresado, por lo que este hecho no tiene la capacidad de viciar el proceso. También la Corte destacó que en el acta de protocolización quedó consignado que en el mes de abril de ese mismo año se habían producido cambios de capitanes en varias comunidades, incluyendo aquellas a las que pertenecen las personas mencionadas. 40 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97.

En lo que tiene que ver con el argumento según el cual el accionante señala que no fue firmada de manera unánime por los capitanes de cuatro (4) comunidades de esa asociación, debe indicarse que el Acta de Protocolización sí contó con la rúbrica de los asistentes a ese acto solemne. Ahora, si bien se evidencia que falta la firma de algunos capitanes, para la Sala dicho aspecto formal no resta valor, ni fuerza o legitimidad a dicho acto, máxime si se tiene en cuenta que, como se explicó, en dicho escenario se garantizó la participación de todos los asistentes.

Con todo, cabe aclarar que algunas comunidades no compartieron el sentido de decisión, y, en esa medida, ejercieron su derecho a no firmar. 98. De otro lado, la ausencia de la firma de los representantes del Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo), obedeció a que dichos funcionarios no asistieron a la reunión de protocolización, a pesar de haber sido convocados por el Ministerio del Interior mediante Oficios OFI-09-23416-CGP- 0201 de fecha 14 de julio de 200974. 99.

Por último, esta Sala de Sección, frente a la inconformidad planteada a lo largo de la demanda en relación con el presunto desconocimiento de los estatutos de la asociación, la Corte Constitucional, en sentencia T- 384A de 2014, ya abordó con suficiencia dicho reparo, concluyendo que: «En primer lugar, debe destacarse el apartado de los estatutos en el cual se incluyen las normas en referencia, se trata del régimen interno de la organización. Lo apuntado define el alcance de las reglas de decisión anotadas, se trata de mandatos que rigen el ámbito interno de ACIYA y, su vigor no puede trascender la órbita de la organización que las expidió. Las disposiciones citadas fueron establecidas por ACIYA y, no se tiene norma de rango legal o constitucional que autorice a dicho ente para tornar en vinculante sus normas más allá de sus propios actos internos. // En segundo lugar, debe atenderse cuál es el lugar que ocupa en la jerarquía normativa, el conjunto de preceptos contenidos en los mencionados estatutos.

Sin duda, se trata de disposiciones de rango infraconstitucional, con lo cual difícilmente puede pretenderse que asuntos regulados por mandatos de rango constitucional deban someterse a lo estipulado en lo anotados mandatos internos. Razonar de modo distinto, implica no comprender el significado de lo dispuesto en artículo 4° de la Carta e ignorar lo que comporta la jerarquía normativa.

La preceptiva interna aludida no se ubica en los extramuros del derecho colombiano. En tercer lugar y, vinculado con lo inmediatamente considerado, se advierte que la presencia de otras disposiciones del ordenamiento y, la existencia de actos de ACIYA que trascienden su actividad interna, comportan para los estatutos la necesidad de ser armonizados y eventualmente ceder ante otras disposiciones de mayor peso, o mayor jerarquía, según sea el caso. // En cuarto lugar, no puede dar por probado la Sala que lo vertido en los citados estatutos y, en particular, la preceptiva en cita, corresponde a las tradiciones y costumbres de las comunidades para ser entendido específicamente como el derecho ancestral de la comunidad que merezca una consideración diferente en la valoración jurídica.

Las razones esbozadas precedentemente permiten comprender por qué la Sala, para efectos de revisar el proceso de consulta previa, con miras a definir si se quebrantó el debido proceso, no acogerá, sin más, los mandatos establecidos por ACIYA en sus estatutos. Resulta incontestable 74 Folio 171 Anexos de la demanda. Las dos invitaciones se identifican con el mismo oficio. 41 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la consulta previa está soportada en imperativos de rango constitucional ya suficientemente citados en los apartados previos de esta providencia. Lo normado en la Carta y el Convenio 169 de la OIT podría eventualmente resultar inaplicable, si se diera pleno vigor, sin más, a lo dispuesto en la normativa interna de ACIYA.

Exigencias como la unanimidad en las decisiones, con pretensiones de obligatoriedad por fuera del marco de la actividad interna de ACIYA, alcanzarían el estatus de un verdadero veto en contra de otros intereses protegidos por el ordenamiento jurídico. En suma, un entendimiento en este último sentido, posiblemente tornaría los mandatos en examen, en una especie de cláusula paralizante en detrimento de otros derechos protegidos con normas de mayor rango». 100.

En definitiva, el cargo relativo a la infracción de los artículos 1°, 7° (numeral 2°), 40, 63, 70, 286, 287, 329 y 330 de la Constitución Política y el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales aprobado por el Congreso de la República a través de la Ley 21 de 199175 no está llamado a prosperar puesto que: (i) En relación con la iniciativa para la creación del Área Protegida Yaigojé Apaporis bajo la denominación del Parque Nacional Natural como una categoría del Sistema de Parques Naturales, se advierte que existió consenso entre las comunidades pertenecientes a la Asociación de Capitanes Indígenas de Yaigojé-Apaporis – ACIYA– sobre la necesidad de acudir a la figura de Parque Nacional Natural, como el mecanismo más adecuado para preservar el área considerado como «un lugar sagrado».

(ii) El Convenio de Cooperación 003 de 23 de junio de 2008 celebrado entre la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales y la Asociación de Capitanes Indígenas del Yaigojé-Apaporis – ACIYA– fue suscrito por los señores Gerardo Macuna Miraña y el señor Leonardo Rodríguez Macuna, quienes estaban debidamente legitimados para realizar dicho acto.

(iii) La etapa pre-consultiva sí se realizó y durante las reuniones de socialización, se ofreció claridad sobre los antecedentes del proceso de constitución del parque nacional y el marco jurídico de la consulta previa. Además, se absolvieron las dudas e inquietudes que surgieron sobre el impacto de la medida. Se contó con un traductor para facilitar el diálogo entre los participantes.

(iv) La reunión de protocolización realizada los días 24 y 25 de julio de 2009 se realizó en un ambiente propicio para la discusión; se desarrolló según el cronograma estipulado y; contó con la debida participación de las autoridades y de las instituciones representativas de cada una de ellas. A través de este proceso, se logró obtener el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades asentadas en el territorio respetando en principio de buena fe.

Sobre este último punto, la Corte Constitucional, en la referida sentencia T- 384A de 2014, llegó a la siguiente conclusión: «Bajo este contexto, se entiende que el acta de protocolización se perfeccionó con el consentimiento libre, previo e informado sobre la 75 «Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989». 42 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afectación directa que se deriva de la constitución del Parque Nacional Natural Yaigojé Apaporis sobre el territorio y las comunidades indígenas allí asentadas, pues, se contó con la debida participación de las autoridades e instituciones representativas de cada una de ellas y se aceptó que la voluntad estaba sujeta a lo decidido por sus médicos tradicionales, conforme lo consignado en las actas de visita para exponer el proyecto y escuchar inquietudes, respetándose así el sistema de gobernabilidad de los pueblos étnicos».

(v) A lo largo del proceso consultivo quedó demostrado que este se llevó a cabo a través de instituciones representativas y, además de ello, las comunidades manifestaron su posición sobre la iniciativa de crear el parque nacional. Esto se logró pues las comunidades afectadas contaron con escenarios idóneos y propicios de participación, a través de sus voceros.

(vi) Tampoco se observa el desconocimiento a la diversidad y a la autonomía de la comunidad ACITAVA, pues, según lo indicó la Corte Constitucional en sentencia T- 384A de 2014, dicha organización «no contaba para ese momento con el reconocimiento legal que le permitiera actuar dentro del proceso de consulta en examen». Por ende, era evidente que el proceso consultivo se adelantara con las comunidades que tenían reconocimiento legal para la fecha en que se inició dicho proceso.

VI.6.2. Análisis del segundo problema jurídico 101. El actor estimó que la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009 fue expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial quebrantando el artículo 7° del Decreto 622 de 16 de marzo de 197776 y de los artículos 15, 16 y 17 del Decreto 1320 de 199877, puesto que (i) se omitió adelantar los estudios necesarios para establecer un régimen especial en beneficio de la población a fin de respetar su permanencia y su derecho al aprovechamiento de los recursos naturales y, (ii) no se cumplió con las fases detalladas en el citado Decreto 1320 de 1998. 102.

El artículo 7° del Decreto 622 de 1977, norma supuestamente transgredida, es del siguiente tenor: «Artículo 7: No es incompatible la declaración de un Parque Nacional Natural con la constitución de una reserva indígena; en consecuencia cuando por razones de orden ecológico y biogeográfico haya de incluirse total o parcialmente un área ocupada por grupos indígenas dentro del Sistema de Parques Nacionales Naturales, los estudios correspondientes se adelantarán conjuntamente con el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA y el Instituto Colombiano de Antropología, con el fin de establecer un régimen especial en beneficio de la población indígena, de acuerdo con el cual se respetará la permanencia de la comunidad y su derecho al aprovechamiento económico de los recursos naturales renovables, observando las tecnologías compatibles con los objetivos del Sistema señalado al área respectiva […]».

(Negrilla fuera de texto) 76 «Por el cual se reglamentan parcialmente el capítulo V, título II, parte Xlll, libro II del Decreto- Ley número 2811 de 1974 sobre «sistema de parques nacionales»; la Ley 23 de 1973 y la Ley 2a de 1959». 77 «Por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio». 43 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 103.

Del análisis de su contenido normativo, conviene precisar que, el artículo 7° del Decreto 622 de 1977 no constituye un parámetro normativo que era aplicable al procedimiento de consulta objeto de análisis en este proceso, toda vez que dicha disposición hace referencia explícita a la constitución de un área de reserva indígena y no a los resguardos indígenas 104.

En estos términos, nótese que las reservas indígenas se definen como «un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas, delimitado y legalmente asignado por el Incora a aquélla (s) para que ejerza en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros78» mientras que los resguardos indígenas son «una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o parcialidad indígena, que con un título de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de éste y de su vida interna por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas tradiciones culturales79».

Además, el Decreto 2001 de 199880 permitió la conversión de las reservas indígenas en resguardos. 105. Así las cosas, la exigencia de contar con los estudios necesarios para establecer un régimen especial en beneficio de la población a fin de respetar su permanencia y su derecho al aprovechamiento de los recursos naturales no resulta aplicable, por cuanto, en el presente caso, no se está en presencia de una reserva indígena sino de un resguardo.

Como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia T- 384A de 2014 «esta figura habría desaparecido por virtud de lo reglado en el decreto 2001 de 1998, cuando este último cuerpo normativo, en su artículo 11, autorizó la conversión de reservas indígenas en resguardos81». 106. De otro lado, el texto de los artículos 15, 16 y 17 del Decreto 1320 de 1998 es el siguiente: «Artículo 15.

Permisos de uso, aprovechamiento o afectación de Recursos Naturales Renovables. Cuando se pretenda desarrollar un proyecto, obra o actividad dentro del ámbito territorial previsto en los artículos 2° y 30 de este decreto, a la solicitud presentada ante la autoridad ambiental competente para acceder al uso, aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables que no vayan implícitos dentro de una licencia ambiental, se anexarán las certificaciones de que trata el artículo 3° del presente decreto.

Recibida la solicitud y establecida la necesidad de hacer consulta previa, la autoridad ambiental competente informará al Ministerio del Interior para efectos de su coordinación. Igualmente, la autoridad ambiental competente deberá dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 11 de este decreto cuando sea del caso». «Artículo 16. Reunión de consulta.

Dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de recibo de la solicitud de aprovechamiento, uso o afectación de los recursos naturales renovables, la autoridad ambiental competente citará a una reunión de consulta, que deberá celebrarse 78 Artículo 1° del Decreto 2001 de 1998 79 Artículo 1° del Decreto 2001 de 1998. 80 «Por el cual se reglamenta el inciso final del artículo 29, el inciso 3° y el parágrafo 1° del artículo 94 de la ley 135 de 1961 en lo relativo a la constitución de Resguardos Indígenas en el territorio nacional».

Artículo 11. 81 Sentencia T- 384 de 2014. 44 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro de los quince (15) días siguientes al auto que así lo ordena, en el lugar que ella determine, preferiblemente en la zona en donde se encuentre el asentamiento.

Deberá participar en tal reunión, el interesado, los representantes de las comunidades indígenas y negras involucradas y el Ministerio del Interior, igualmente serán invitados a asistir la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. Podrán asistir también otras entidades del Estado que posean interés en el asunto». «Artículo 17.

Desarrollo de la reunión de consulta. La reunión de consulta se desarrollará de la siguiente manera: a) Instalada la reunión y verificada la asistencia, el interesado expondrá las condiciones técnicas en que pretende usar, aprovechar o afectar los recursos naturales renovables; b) Acto seguido se escuchará a los representantes de las comunidades indígenas o negras consultadas y se determinarán los impactos que se pueden generar con ocasión de la actividad y las medidas necesarias para prevenirlos, corregirlos, mitigarlos controlarlos o compensarlos; c) En esta reunión se aplicará lo dispuesto en los literales f) y g) del artículo 13 del presente decreto; d) Agotado el objeto de la reunión, la autoridad ambiental competente la dará por terminada, dejando constancia de lo ocurrido en el acta y continuará con el trámite establecido en las normas vigentes, con el objeto de tomar una decisión sobre el otorgamiento o negación del permiso de uso, aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables». 107.

Como puede apreciarse, según las citadas normas, cuando se trata del desarrollo de un proyecto que afecte los recursos naturales no incluidos en una licencia ambiental se deberá tener en cuenta la certificación del Ministerio del Interior y de Justicia sobre la existencia o no de comunidades indígenas o negras en la zona y, de comprobarse la existencia de algunas comunidades, debe surtirse el procedimiento de consulta previa. 108.

Dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de recibo de la solicitud, la autoridad ambiental deberá citar a una reunión de consulta dentro de los quince (15) días siguientes, preferiblemente en la zona de asentamiento de la comunidad, con la asistencia de los representantes de las comunidades indígenas y negras involucradas y el Ministerio del Interior.

Igualmente deben ser invitados la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y demás entidades del Estado que tengan interés en el asunto. 109. La reunión se realizará teniendo en cuenta el siguiente orden: el interesado debe exponer las condiciones técnicas en que pretende usar, aprovechar o afectar los recursos naturales renovables.

Posteriormente, se escuchará a los representantes de las comunidades indígenas o negras consultadas y se determinarán los impactos que se pueden generar con ocasión de la actividad y las medidas necesarias para prevenirlos, corregirlos, mitigarlos, controlarlos o compensarlos. Finalmente, agotado el objeto se dejará constancia de lo ocurrido en el acta respectiva. 45 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 110.

Dicho trámite, conforme quedó demostrado, fue el que se cumplió, pues quedó documentado que el Ministerio del Interior expidió la certificación en la cual se indicó que el proceso de consulta previa debía adelantarse con diecinueve (19) comunidades; la reunión de protocolización de la consulta se desarrolló conforme al orden del día y los pasos previstos en esa norma y, finalmente, los implicados llegaron a un acuerdo y agotado el objeto de la reunión se dejó constancia de lo ocurrido en la correspondiente acta.

VI.6.3. Análisis conjunto del tercer y cuarto problema jurídico 111. El actor expresó que la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, fue expedida con desviación de poder por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial dado que la verdadera finalidad perseguida para declarar, reservar, delimitar y alinderar el Parque Nacional Natural Yaigojé-Apaporis consistía en frenar la actividad minera.

Por estos mismos motivos, el acto estaría falsamente motivado ya que en uno de sus considerandos se indicó erróneamente que el área donde se constituyó el parque no era de interés para el sector minero, lo cual era contrario a la realidad. 112. La falsa motivación, como vicio de nulidad del acto administrativo, se genera cuando los fundamentos fácticos y jurídicos se apartan de la realidad, o los mismos se revelan inexistentes o cuando han sido calificados de manera equivocada por el autor de la decisión. En sentencia de 2 de junio de 201182, esta Sección esbozó lo siguiente frente a esta causal: «En relación con la falsa motivación, como causal de nulidad de los actos administrativos, esta Sala ha indicado, con fundamento en la doctrina y la jurisprudencia, que la misma “tiene ocurrencia cuando el acto se fundamenta en razones simuladas, engañosas o contrarias a la realidad” y ha agregado que: “La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación.”» 113.

Por su parte, el vicio de nulidad por desviación de poder se presenta cuando el acto administrativo persigue un fin espurio, innoble o dañino distinto al señalado en la ley y alejado a la defensa del interés general. En relación con este vicio, la Corte Constitucional, en sentencia C- 456 de 199883 indicó: «[…] El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Maria Elizabeth Garcia Gonzalez, sentencia de 2 de junio de 2011, número de radicado: 66001-23-31-000-2005-00519-01, actor: Municipio de Pereira, demandado: Director del Área Operativa y el Ingeniero Interventor del Municipio de Pereira. 83 Corte Constitucional, sentencia C- 456 de 1998, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. 46 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia […]». 114.

En lo que atañe a este último vicio, los diferentes desarrollos jurisprudenciales han señalado que la parte que invoca la configuración de esa causal tiene la carga de demostrar que el funcionario que expidió el acto actuó basado en razones engañosas, simuladas o contrarias a la realidad y, para ello, debe aportar los elementos de juicio necesarios encauzados a su demostración. 115.

En el caso específico, se evidencia que la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, fue expedida por el entonces Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 334 del Decreto Ley 2811 de 1974, 5 (numeral 18°) de la Ley 99 de 1993, en consonancia con el artículo 6 (numeral 11°) del Decreto-Ley 216 de 2003.

En la motivación del referido acto quedó plasmado lo siguiente: «Que el Estado a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, reconoce la importancia de proteger este territorio en sus dos dimensiones –cultural y biológica-, dada la relación recíproca e indisoluble que une ambos propósitos y la forma como éstos se funden en la concepción de territorio de estos grupos étnicos, lo que implica el compromiso de la autoridad ambiental por el respeto de los usos tradicionales y rituales del territorio.

En este sentido, la categoría de Parque Nacional Natural es la que más se adecua a los intereses de conservación de la diversidad biológica y cultural del área que aquí se declara, ya que por una parte, permite la protección de ecosistemas que contienen importantes valores de biodiversidad, y por la otra, el cumplimiento de los compromisos de salvaguardia del patrimonio cultural material e inmaterial, manifestado en los usos, prácticas, representaciones, conocimientos y técnicas de manejo territorial propias de los Pueblos Indígenas asentados en el territorio». 116.

En esa medida, a juicio de la Sala, el actor no logró acreditar, con medios de prueba, que el fin perseguido por el Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial obedecía a razones espurias o ajenas al interés general, y tampoco fue desvirtuado el hecho de que dicha resolución se justificó en criterios relacionados con la necesidad de proteger la naturaleza y de conservar las áreas de importancia ecológica.

Por el contrario, el referido acto administrativo relacionó los argumentos técnicos que justifican la declaratoria del Parque Nacional Natural Yaigojé- Apaporis de acuerdo con el documento titulado «Propuesta de Declaratoria Parque Nacional Natural Yaigoje-Apaporis». 117. Siguiendo el anterior criterio jurisprudencial, tampoco se demostró que el acto enjuiciado haya sido expedido con falsa motivación, pues por tratarse de un acto administrativo de carácter general, la motivación que se exige para esta clase de actos consiste en la indicación del objeto del acto y la invocación de los fundamentos legales para su expedición84, requisitos que se cumplieron. 84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CE-SEC1-EXP1999-N3443, sentencia de 28 de octubre de 1999, MP: Juan Alberto Polo Figueroa. 47 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 118.

Ahora bien, resulta cierto que, tal y como lo señala el actor, la referida resolución, en uno de sus considerandos, indicó: «Que paralelamente y para los efectos previstos en el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), en relación con las zonas excluibles de la minería, la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales mediante oficio SUT-GSS 008324 del 25 de septiembre de 2009, dirigido al Instituto Colombiano de Geología y Minería - INGEOMINAS, solicitó información acerca de las áreas geográficas sobre las cuales actualmente existe interés minero, entendidas éstas como aquellas donde se han presentado solicitudes de títulos mineros o títulos mineros otorgados.

Que el Instituto Colombiano de Geología y Minería – INGEOMINAS- mediante comunicación GCRMN-779 del 8 de octubre de 2009, dio respuesta informando que dentro de la zona del proyecto de Parque Nacional Natural Yaigoje Apaporis, en la actualidad no se ha otorgado títulos mineros». 119. No obstante, por ello, no puede considerarse que la creación del parque respondió, exclusivamente, a la necesidad de evitar la minería ya que existieron otros móviles y finalidades perseguidos por la autoridad ambiental al pretender declarar, reservar, delimitar y alinderar el Parque Nacional Natural Yaigojé- Apaporis, tal y como se indicó de forma precedente.

Estos objetivos comprenden la protección de los valores materiales e inmateriales de los pueblos indígenas asociados al área, la contribución a la conectividad de ecosistemas en las cuencas de los ríos Caquetá y Negro, y el fortalecimiento de los sitios sagrados y rituales que respaldan el manejo del territorio por los grupos indígenas del «Complejo Cultural del Vaupés», los cuales quedaron plasmados en el artículo 3° de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009.

VI.7. Conclusiones 120. Según lo analizado, la Sala observa que los cargos de nulidad formulados en la demanda no están llamados a prosperar. En tal virtud, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de la Resolución 2079 del 27 de octubre de 2009, esta Sala de Decisión negará las pretensiones de la demanda. 121. Por último, esta Sala se abstendrá de condenar en costas en tanto que no concurren los supuestos del artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. 48 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00205-00 Demandante: Nelson Restrepo Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.