CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: GMINA S.A.S. Y OTROS Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por Gmina S.A.S. contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones.

I. SÍNTESIS DEL CASO Se pretende la declaratoria de responsabilidad de la Agencia Nacional de Minería por el daño antijurídico vertido en los daños materiales y morales que sufrieron los accionantes, como consecuencia de los yerros en la notificación y anotación en el Registro Minero Nacional del acto administrativo que aprobó la cesión de los derechos derivados del contrato de concesión minera IL7-11391.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 13 de abril de 2016 (fl. 5 c. ppal.), Gmina S.A.S., Silinver S.A.S. -accionista de Gmina S.A.S.- y Miguel Ángel Castellanos Moreno - accionista de Gmina S.A.S.-, actuando por conducto de apoderado judicial (fl. 1 c. ppal.), interpusieron demanda de reparación directa contra la Agencia Nacional de 2 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa Minería -en adelante ANM-, con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 5 c. ppal.): 1.

Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a LA NACIÓN – AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA -ANM, representada legalmente por su Presidente o por quien haga sus veces según la ley, de los perjuicios a que tienen derecho los mandantes GMINA S.A.S., MIGUEL ÁNGEL CASTELLANOS MORENO y SILINVER S.A.S., como efecto del daño antijurídico vertido en los daños materiales y morales, cometidos por la demandada, teniendo en cuenta que el 17 de enero de 2014, se configuró la notificación por conducta concluyente de la resolución 5404/13 materializándose de este modo dos omisiones administrativas: de un lado por cuanto no rechazó de plano un recurso de reposición por la prohibición legal de que no hay reposición de la reposición prescindiendo así de declarar la notificación por conducta concluyente procedente, comportamiento reprochable que diera cabida a que el 3 de febrero de 2014, se concretara el embargo del 50% del título minero aludido en los hechos, por cuenta de un proceso de alimentos entre cónyuges, medida cautelar que sustentó la posterior negativa de la inscripción de la cesión de derechos a favor de GMINA S.A.S y de otro lado porque omitió registrar la cesión de la cuota parte que se encontraba a favor de CLAUDIO JOSÉ BOJAYÁ ALONSO -la cual estaba libre de medidas cautelares, a favor de GMINA S.A.S, omisión expresiva de la negligencia administrativa que acaba de ser ratificada en recientes fallos de tutela de 1º y 2º instancia en favor de GMINA – que se adjuntan-. 2º.

Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a LA NACIÓN- AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA – ANM, a reparar o pagar integralmente a los demandantes, los importes respectivos de los daños materiales en sus expresiones de daño emergente y lucro cesante y de los daños morales, que resulten probados durante el proceso, en las cuantías máximas permitidas por la ley y la jurisprudencia administrativa y constitucional. 3º La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y devengarán dichas condenas los intereses moratorios de que tratan los artículos 192 a 195 del CPCA. 4º.

Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a los artículos 192 a 195 del CPACA, en materia de intereses de mora que se pagarán desde cuando se hagan exigibles hasta que se hagan efectivamente los pagos. 5º Que se condene en costas a la entidad demandada. (Subrayas del texto original) Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se adujo lo siguiente: El 21 de julio de 2009 se suscribió entre el INGEOMINAS -hoy ANM- y los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez el contrato de 3 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa concesión minera IL7-11391 para la exploración y explotación de un yacimiento de materiales de construcción y demás minerales concesibles.

El 16 de abril de 2010, los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez suscribieron el aviso de cesión del 100% de sus derechos sobre el título IL7-11391 a la sociedad Gmina S.A.S. El respectivo contrato de cesión de derechos fue radicado ante la autoridad minera el 26 de abril de esa anualidad. Mediante la resolución GSC 036 de 2010, INGEOMINAS ordenó que se surtiera el trámite de cesión de derechos.

Luego, a través de la resolución 003397 del 17 de julio de 2013 se declaró “perfeccionada la cesión del cien por ciento (100%) de los derechos y obligaciones que le corresponden a los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez dentro del contrato de concesión IL7- 113391 a favor de la empresa GMINA S.A.S.” (fl.7 c. ppal.).

Contra el acto que declaró perfeccionada la cesión, los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez interpusieron el recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Sin embargo, mediante resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013, se confirmó en todas sus partes la resolución 003397 del 17 de julio de 2013 y se rechazó por improcedente el recurso de apelación. El 20 de diciembre siguiente se enviaron las citaciones para notificación personal de la resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013.

Como solo se notificó personalmente a Gmina S.A.S., mediante edicto fijado entre el 10 y el 16 de enero de 2014, se notificó a los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez. El 16 de enero de 2014, los notificados por edicto presentaron recurso de reposición y recurso de queja contra la resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013.

Al día siguiente -17 de enero-, los mismos señores Bojacá Alonso y Castellanos Velásquez presentaron “un escrito ante la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA con referencia "DECLARATORIA DE INVALIDEZ DE LA NOTIFICACIÓN INDEBIDA" en donde manifiestan: " VIOLACION DEL DERECHO DE DEFENSA: Desde el momento que no citaron, no comunicaron y no hicieron notificación personal se está violando el Derecho de Defensa.- PETICIONES: Sírvase DECLARAR SIN VALOR ni EFECTO LA NOTIFICACIÓN POR EDICTO; que viola el CÓDIGO DE 4 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa PROCEDIMIENTO CIVIL, El Código Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011, y el Código Minero en Artículo 269” (fl. 8 c. ppal.).

Los días 20 y 21 de enero de 2014, la ANM expidió constancia de ejecutoria de la resolución, en atención a que dicho acto se había notificado en debida forma a Gmina S.A.S. y a los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez, y porque los recursos interpuestos el 16 de enero de 2014 eran improcedentes. Sin embargo, el mismo 21 de enero de 2014, la ANM expidió la constancia C-VCT- GIAM-00234 en el que dispuso dejar sin efectos el oficio citatorio para notificación de la resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013, el edicto fijado entre el 10 y el 16 de enero de 2014 y la constancia de ejecutoria de dicho acto, en atención a que hubo un yerro en la dirección a la que se envió la citación de notificación personal de los cedentes.

El 22 de enero de 2014 se envió un nuevo oficio citando a los cedentes para que se notificaran, pero no comparecieron, razón por la cual la resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013 se notificó a los señores Bojacá Alonso y Castellanos Velásquez finalmente mediante el edicto fijado entre 28 de enero y el 3 de febrero de 2014. Luego, se expidió la respectiva constancia de ejecutoria el 4 de febrero siguiente.

Según la parte actora, la ANM “no inscribió el perfeccionamiento de la cesión de derechos del Título Minero IL7-11391 a favor de la compañía GMINA SAS sino por el contrario procedió el día cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014) a inscribir el oficio No. 0147 de embargo proveniente del Juzgado Veinte de Familia de Bogotá de la cuota parte del Título Minero IL7-11391 perteneciente al señor JOSE ALBERTO CASTELLANOS VELASQUEZ, dicho oficio fue recibido en la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA el día 03 de febrero de 2014, tal y como consta en el Certificado de Registro Minero del Título Minero IL7-11391. esta decisión nunca fue notificada a la compañía GMINA SAS” (fl. 10 c. ppal.).

En relación con estos hechos, en la demanda se sostuvo que “resulta nítida la omisión administrativa de la ANM, al no haber tenido por notificada la resolución de aceptación del negocio de cesión, por conducta concluyente el 16 de enero de 2014, fuente de los daños reclamados, por cuanto al haber trasladado su ejecutoria para el 3 de febrero del mismo año, abrió el espacio para que se inscribiera la medida de 5 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa embargo del 50% del título cedido, con todas las consecuencias nefastas aducidas y probadas” (fl. 11 c. ppal.). 2.

Trámite en primera instancia 2.1. Mediante auto del 10 de mayo de 2016 (fl. 19 c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda, la cual fue corregida mediante escrito radicado el 23 de mayo siguiente1 (fl. 21 c. ppal.). Luego de estas actuaciones, se profirió auto admisorio el 13 de junio de 2016 (fl. 26 c. ppal.), el cual se notificó en debida forma a la parte demandada, al Ministerio Público y a la ANDJE (fls. 27 a 32 c. ppal.). 2.2.

La ANM se opuso a las pretensiones. Para el efecto formuló las excepciones que denominó “legalidad de las actuaciones administrativas adelantadas en el trámite de cesión de derechos” y “cumplimiento de orden judicial” (fl. 39 c. ppal.). En relación con la primera excepción, la ANM explicó que las vicisitudes acaecidas durante el trámite de la cesión de derechos fueron producto de las solicitudes de desistimiento de la cesión, revocatoria directa y recursos en sede administrativa interpuestos por los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez, en su condición de cedentes del contrato.

Dichas solicitudes y recursos debían ser atendidos uno a uno por la autoridad minera y eso fue lo que ocasionó que el trámite de la cesión se extendiera en el tiempo. Adujo que la práctica de una nueva notificación de la resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013 se debió a que la entidad tenía que salvaguardar el derecho de defensa de los cedentes, a quienes se les había enviado la citación de notificación personal de dicho acto administrativo a una dirección incorrecta.

También argumentó que, en todo caso, aunque se hubiese tenido como fecha de ejecutoria el 16 de enero de 2014 -como lo solicitó la parte actora-, no existe certeza del daño antijurídico alegado, por cuanto el plazo para efectuar la inscripción de 1 Únicamente en lo relativo a la estimación razonada de la cuantía y a la determinación de la fecha en que ocurrió la omisión administrativa alegada. 6 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa dicho acto en el Registro Minero Nacional corría hasta el 6 de febrero de 2014.

Esto se señaló en los siguientes términos (fl. 41 c. ppal.): Al haber quedado ejecutoriada y en firme la Resolución No. 005404 del 18 de diciembre del 2013 el día 3 de febrero de 2014, según lo certifica el Grupo de Información y Atención al Minero en constancia de ejecutoria de fecha 4 de febrero que se allega a la presente contestación, el plazo de 15 días que otorga la ley para realizar la correspondiente inscripción en el registro minero nacional vencía el 21 de febrero de 2014, independientemente de otras actuaciones emanadas de otras autoridades que fuesen objeto igualmente de registro, situación que no podía ser advertida por la entidad en su momento.

Ahora bien, en caso de discusión y en caso de haberse tenido en cuenta la notificación por conducta concluyente aludida por el demandante en su solicitud, esto es, el día 16 de enero de 2014, la Agencia Nacional de Minería disponía igualmente del término de 15 días hábiles para realizar la inscripción de la Cesión de derechos, los cuáles vencían el 6 de febrero de 2014.

En relación con la excepción denominada cumplimiento de orden judicial, en la contestación de la demanda se adujo que la autoridad sí efectuó el registro de la cesión, únicamente respecto del 50% de los derechos correspondientes al señor Claudio José Bojacá Alonso, puesto que el 50% restante fue embargado por orden judicial -José Alberto Castellanos Velásquez-.

Con esto, se cumplieron las órdenes impartidas por el Juzgado 20 de Familia del Circuito de Bogotá y del Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá. 2.3. El 14 de febrero de 2017 se celebró audiencia inicial en la que se fijó el litigio en los siguientes términos (fl. 65 c. ppal.): Si la Agencia Nacional de Minería incurrió en omisiones administrativas al rechazar de plano el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 005404 de 18 de diciembre de 2013, prescindiendo así de declarar la notificación por conducta concluyente de los señores José Alberto Castellanos y Claudio José Bojacá, lo cual hizo que el 3 de febrero de 2014 se concretara el embargo del 50% del título minero, por cuenta de un proceso de alimentos.

Además de no registrar la cesión de derechos de la cuota parte del señor Claudio José Bojacá Alonso a favor de GIMAN SAS, al encontrarse libre de medidas cautelares. 2. Si las anteriores omisiones, generaron un daño antijurídico a la empresa GMINA SAS. 2.4. El 25 de abril de 2017 (fl. 87 c. ppal) se llevó a cabo la audiencia de pruebas en la que se practicó la contradicción del dictamen rendido por el perito y se 7 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa incorporaron al plenario las pruebas documentales.

Al cabo de esta diligencia se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 2.5. La parte actora alegó de conclusión y solicitó que se accediera a las pretensiones. Para sustentar su solicitud, enlistó algunos medios de prueba obrantes en el plenario, adujo que el dictamen pericial era idóneo en la demostración de los perjuicios sufridos y reiteró los hechos de la demanda, respecto de los cuales aseveró que se encontraban probados (fl. 153 c. ppal.). 2.6 La ANM solicitó que se negaran las pretensiones, para lo cual se ratificó en las razones de defensa aducidas en la contestación de la demanda.

Además, señaló que el dictamen pericial no podía servir como fundamento para la determinación de afectaciones económicas a los accionantes, por cuanto el perito carecía de idoneidad y sus conclusiones no eran acordes con la situación jurídica que ostentaba la parte actora, que para el 2012, no era titular minera (fl. 160 c. ppal.). 2.7.

El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se negaran las pretensiones, por considerar que, aunque el trámite administrativo de la cesión de derechos se adelantó con sujeción a las normas aplicables a la materia, se extendió en el tiempo por causa de las intervenciones de los cedentes -señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez-.

Esto se señaló de la siguiente manera (fl. 179 c. ppal.): El comportamiento de los particulares dentro de la actuación no solo influyó, sino que fue decisivo a la hora de juzgar la celeridad del trámite. En efecto, como bien se observa las partes de la cesión, pero especialmente los señores JOSE ALBERTO CASTELLANOS VELASQUEZ y CLAUDIO JOSE BOJACA ALONSO, sin hacer gala de la mayor lealtad procesal, atiborraron hasta más no poder a INGEOMINAS y luego a la ANM, con un sinnúmero de memoriales donde no se cansaron de pedir copias, nulidades, aclaraciones, objeciones, recursos, consultas, revocatorias, denuncias, desistimientos, derechos de petición, etc., buscando sin duda dilatar y entrabar el trámite, y lo lograron, porque antes de que la autoridad minera resolviera una de sus solicitudes, le pasaban otra, otra y otra, y cuando finalmente resolvía, le presentaban recursos y nulidades, insistiendo en que había dejado de resolver otras peticiones y amenazando con denuncias y violación del debido proceso, por manera que prácticamente llevaron al colapso a la entidad en el aludido procedimiento.

Obviamente la resolución 5404 de 2013 no fue la excepción, pues a pesar de haber resuelto la reposición y haber agotado la vía gubernativa, lo cual fue consignado expresamente en el acto administrativo, fue objeto de nuevos 8 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa recursos (otra vez reposición, apelación y queja), y además de nulidad de la notificación, peticiones que a todas luces no eran procedentes, por cuanto el proveído carecía de recursos y con su interposición los impugnantes se entendían notificados.

Esta Agencia encuentra que la causa principal de la demora en el trámite minero fue justamente el proceder de estos dos señores, quienes de manera inexplicable luego de haber suscrito el documento de cesión, hicieron hasta lo imposible para que el acuerdo no se materializara, a través de múltiples escritos, en lo que se muestra no como un ejercicio adecuado y razonable, sino como un abuso de su derecho de contradicción y defensa. 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 8 de marzo de 2018 (fl. 187 c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones.

Para arribar a esa decisión, el a quo partió de considerar que se encuentran acreditadas las omisiones administrativas alegadas en la demanda. Esto se explicó de la siguiente forma (fl. 194 c. ppal.): Sostiene la parte demandante, que la Agencia Nacional de Minería no debió dejar sin efectos el procedimiento de notificación personal de la Resolución No. 5404 de 2013 según el cual el mencionado acto quedaba ejecutoriado el 16 de enero de 2014 (…).

La Sala considera que en este aspecto le asiste razón a la parte demandante (…). Se observa que contra la Resolución No. 5404 de 18 de diciembre de 2013 los señores Jose Alberto Castellanos y Claudio Jose Bojaca interpusieron recurso de reposición y queja radicados el 16 y 17 de enero de 2014 respectivamente. A su vez, el señor Jose Alberto Castellanos radicó ante la Agencia Nacional de Minería documento advirtiendo que cuando presentó el recurso de reposición y queja se dio por notificado de la Resolución No. 05404 de 2013.

Así las cosas, no puede hablarse de vulneración del derecho de contradicción y defensa por indebida notificación, cuando está demostrado que se interpuso un recurso contra el acto administrativo en tiempo, lo cual indica que el contenido de la Resolución 5404 de 18 de diciembre de 2013 fue conocido por los interesados. Por ende, operaba la figura de notificación por conducta concluyente que debió ser aplicada por la Agencia Nacional de Minería en lugar de haber dejado sin efectos la notificación por edicto que se había realizado, como la constancia de ejecutoria de la Resolución No. 5404 de 18 de diciembre de 2013, permitiendo que la fecha de firmeza dejase de ser 16 de enero de 2014 para ser 3 de febrero de 2014, misma fecha en que se radicó el oficio de embargo a órdenes del Juzgado 20 de Familia del Circuito de Bogotá, el cual debía ser inscrito dado que para ese momento no se había inscrito en el registro minero la cesión de derechos a favor de GMINA SAS. 9 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa De igual forma, la Sala señala que el título minero IL7-11391 era de propiedad de los señores Claudio Jose Bojacá y Jose Alberto Castellanos en un porcentaje de 50% cada uno y la orden de embargo por alimentos pesaba solo sobre la cuota que le correspondía al señor Jose Alberto Castellanos, razón por la cual la Agencia Nacional de Minería debió inscribir la cesión respecto el 50% que pertenecía al señor Claudio Bojacá Alonso, pues no existía impedimento, dado que se encontraba libre de medidas cautelares.

Luego de este análisis, en la sentencia de primera instancia se consideró que el daño antijurídico se acreditó, por considerar que el título minero contaba con las autorizaciones técnicas y ambientales necesarias para ejecutar labores de explotación minera, de manera que la parte actora tenía “claros indicios de alta posibilidad” de ejercer las labores extractivas en el título minero.

Este aspecto se razonó así (fl. 196 vto. c. ppal.): Teniendo en cuenta el Concepto Técnico GSC-ZC-049 de 4 de julio de 2013, según el cual el título minero IL7-11391 no reporta obligaciones pendientes, mediante la Resolución No. 337 de 17 de julio de 2013 se perfeccionó la cesión de derechos a favor de la sociedad GMINA SAS, como quiera que se cumplió con la exigencia establecida en el artículo 22 de la Ley 685 de 2001 (…).

Es decir que el contrato de concesión IL7-11391, cuenta con aprobación del Programa de Trabajos y Obras (PTO) para la exploración y explotación de un yacimiento de materiales de construcción y demás materiales concesibles, en jurisdicción de los municipios de Cáqueza y Chipaque, departamento de Cundinamarca. Sumado a lo anterior, se observa que el contrato de concesión No. IL7-11391 obtuvo viabilidad ambiental, a través de la Resolución No. 200.41-11.1934 de 28 de noviembre de 2011, por la cual se expidió Licencia Ambiental.

Pues bien, recuerda la Sala que el daño planteado por GMINA SAS se fundamenta en un hecho futuro consistente en la extracción y explotación de material de construcción, el cual para que sea virtualmente indemnizable, debe examinarse desde el ámbito de la probabilidad, en este caso, reflejarse en la posibilidad cierta de la parte demandante para hacer uso del contrato de concesión No. IL7-11391 y realizar actividades para la captación de estos minerales.

Así las cosas, el cumplimiento de la totalidad de requisitos establecidos en el artículo el artículo (sic) 85 de la Ley 685 de 2001 del Contrato de concesión IL7-11391, constituyen para la Sala claros indicios de la alta posibilidad que tenía la parte actora de hacer uso del título minero, realizando actividades de excavación para la extracción de los minerales, si se hubiese inscrito la cesión de derecho del título a su favor en el Registro Nacional Minero, por lo que el daño planteado en la demanda resulta ser cierto, y por tanto, puede ser resarcido. 10 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa A pesar de las anteriores consideraciones, el fallador de primer grado negó las pretensiones de la demanda, en atención a que no existe medio de prueba alguno que permita establecer la causación de perjuicios materiales o inmateriales a los accionantes.

Específicamente, se indicó que el dictamen pericial, aunque podía ser valorado debido a que se declaró impróspera la objeción por error grave formulada por la ANM2, no era un medio de prueba idóneo para acreditar los perjuicios, debido a que el perito indicó que la mina se encontraba abandonada cuando la visitó y porque en la determinación de las afectaciones económicas no se tuvo en cuenta la contabilidad de la sociedad, ni se aportaron documentos contables a partir de los cuales se pudiera inferir la existencia de las alegadas afectaciones.

Así las cosas, ante la inexistencia de otros medios de prueba que acreditaran la existencia de perjuicios materiales o inmateriales, se concluyó que debían negarse las pretensiones. En este punto, la Sala destaca que en la sentencia de primera instancia no se explicó cuál era la vinculación causal entre las omisiones que encontró probadas y la imposibilidad de la explotación de la mina. 4.- El recurso de apelación De manera oportuna, la parte actora formuló recurso de apelación. Esto lo hizo mediante la radicación de dos escritos, en atención a que hubo cambio de apoderado.

En el primero de los escritos, se consideró que era un contrasentido reconocer la existencia de un daño antijurídico y de unas omisiones de la administración, para luego negar las pretensiones, a pesar de que el monto de los perjuicios sí se acreditó mediante el dictamen pericial practicado en la primera instancia. Esto se adujo en los siguientes términos (fl. 206 c. ppal.): 3.- ¿Cómo así que a pesar de hallar probado el carácter personal y cierto del daño antijurídico, no se ordena la indemnización? 2 Al respecto, el a quo precisó que las objeciones por error grave formuladas al dictamen pericial eran infundadas porque los argumentos de la parte demandada se refirieron a “un desacuerdo respecto de las conclusiones del dictamen en cuanto a los perjuicios” (fl. 198 c. ppal.) y no propiamente a un error grave, definido por el Consejo de Estado como un concepto objetivamente equivocado. 11 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa 4.- A partir de las pruebas abundantes que obran en el expediente, salta a la vista el carácter cierto del perjuicio en contra del actor, como lo reconoce la Sala, lo que imponía su reparación integral. 5.- Resultaba inapropiado como lo hizo el a quo, examinar literalmente el artículo 85 de la ley 685 de 2001, en cuanto a los requisitos para la reparación, cuando todo estaba dado para dicha indemnización negada. 6.- Se encontró el derecho a la reparación, pero curiosamente no se ordena la misma, a pesar de las ricas pruebas aportadas, entre las que estaba el peritaje debidamente sustentado y defendido por su autor. 7.- La Agencia objetó por error grave la experticia, sin fundamentación creíble, la que fue aclarada suficiente y fehacientemente por el perito, en audiencia pública que a todos nos dejó tranquilos desde el punto de vista técnico, como es lo natural en esta clase de pruebas. 8.- Tal fue el equívoco de la objeción al peritaje, que la propia Sala así lo destaca al declararla infundada, pero sin acceder a las pretensiones, lo que no se compadece con la justicia. 9.- A pesar de la claridad, suficiencia y solvencia del peritaje, para demostrar los daños padecidos por la actora, el Despacho decide a su ciencia y paciencia no darle el alcance que de suyo tiene, con grave injusticia inesperada. 10.- Bajo el título de la sana crítica, la Sala no valora a favor nuestro la prueba pericial, cuando estaban dados todos los requisitos de ley para ello. 11.

El perito hizo una prolija estimación fundada de los daños padecidos por los actores, de la que se aparta la Sala, por considerar lo contrario sin razones técnicas aceptables. 12.- Por el lado del monto de los daños, en gracia de discusión si para el Despacho no era procedente desde el año 2012, al menos sí ha debido reconocerlos desde 2014, como lo acepta en el proveído. 13.- Daños sí hubo, abultados como los destaca la Sala, que desde luego ha podido haciendo uso del artículo 16 de la ley 446 de 1998, haberlos decretado así hubiese sido a título de equidad, si es que no le era viable por el lado de la reparación integral (…). 15. - Para nosotros es claro, que la reparación integral sí procedía como ha debido proceder, empero el Despacho en subsidio ha podido circunscribirse a la indemnización en equidad, plenamente posible. 16.- Con todo, si nada de lo anterior le convencía al Tribunal, entonces de manera excepcional como lo permite la ley, ha podido condenar y de que la liquidación de los perjuicios se hubiese llevado a cabo por vía de incidente adicional. 17.- El camino incidental, para casos como el presente, resulta expedito y sin que sea la regla general, cuando se reúnen los requisitos, tal aquí ocurre, pues 12 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa se desarrolla y todo está solucionado en aras de la justicia material; esto lo autoriza el artículo 283, inciso 2° del CGP (…). 18.- Miremos que los daños materiales, en cuanto a daño emergente y lucro cesante, a pesar de estar establecidos nítidamente, los niega la Sala contra la justicia efectiva de que tanto hablan las altas cortes, en sentencias que son muchedumbre. 19.- Por manera alguna, cabía negar la reparación de los daños nítidamente acreditados, no sólo por medio del peritaje evaluado por el Tribunal sino por todos los demás documentos adjuntados al plenario. 20.- De modo, que la Corporación dejó de hacer efectiva la justicia ordenada por la Constitución Política, por lo que se resquebrajan los derechos fundamentales de los actores, lo que habrá de corregir el ad quem, revocando la sentencia para acceder a las pretensiones (…).

En el segundo escrito3, complementario del anterior, se arguyó que en la decisión de primera instancia se erró al considerar que estaban acreditados los elementos de la responsabilidad extracontractual, pero que se negaban las pretensiones por la falta de prueba del monto del perjuicio. Además, consideró que hubo error en esta última consideración, razón por la cual debía revocarse la decisión recurrida.

Esto se adujo en los siguientes términos (fl. 211 c. ppal.): 3) Quiere decir lo anterior que se dan los dos elementos señalados en la Constitución Política Art. 90. para declarar la responsabilidad, esto es: El DAÑO ANTIJURÍDICO y la imputación de Responsabilidad a la entidad Demandada. 4) A pesar de lo anterior el Tribunal en una interpretación Restrictiva, decidió negar las pretensiones de la Demanda argumentando que no se habían allegado los elementos de convicción que permitiera los perjuicios alegados. 5) No tuvo en cuenta el Tribunal que la parte actora sí adelantó la Carta procesal para demostrar los perjuicios a través de un dictamen pericial, el cual fue debidamente decretado como prueba y surtió el trámite procesal establecido en el CPACA, sin que el Juez en la Audiencia lo objetaran (sic). 6) Si bien el Juez puede apartarse de las conclusiones a las que llegó el dictamen, ha debido manifestarlas en la Audiencia, para que fueran aclaradas por el perito, y tomarlos como fundamento para negar las pretensiones de la Demanda. 7) El Tribunal se contradice, cuando señala que hay daño cierto, imputable a la entidad Demandada y niega las pretensiones porque en su parecer no está cuantificado. 3 La oportunidad para presentar el recurso de apelación fenecía el 4 de abril de 2018, día en el que se presentó este segundo escrito. 13 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa 8) En otras palabras confunde la existencia del Daño con la cuantificación del Daño. La primera da lugar a negar las pretensiones, la segunda, es subsanable si el Juez considera que no existen elementos para condenar en concreto se puede hacer conforme el Artículo 193 de CPCA que consagra la condena en abstracto, que es lo que ha debido hacer el Tribunal.

El recurso de apelación fue concedido mediante auto del 23 de abril de 2018 (fl. 215 c. ppal.). 5.- Trámite en segunda instancia 5.1. Mediante proveído del 29 de enero de 2019, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fl. 227 c. ppal.). Luego, en auto del 12 de marzo siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 230 c. ppal.). 5.2.

La parte actora alegó de conclusión y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. Insistió en los argumentos expresados en su recurso de apelación, relativos a la acreditación de los daños y perjuicios mediante el dictamen pericial. Además, adujo que el a quo confundió la inexistencia del daño con su cuantificación. 5.3.

La ANM alegó de conclusión y solicitó que se confirmara la negativa de las pretensiones. Para el efecto, señaló que no estaban probados los elementos necesarios para declarar su responsabilidad, pues el daño alegado era incierto, en tanto el demandante debía acreditar sus hechos constitutivos y señalar la cuantía o las bases para su determinación, carga que no se cumplió. Adujo que en el dictamen pericial practicado en el proceso se incluyó una relación de gastos de personal y maquinaria, pero en la sustentación que se hizo en audiencia el perito se contradijo por cuanto indicó que, al momento de su visita, la mina se encontraba en estado de abandono, lo que demuestra que la demandante no incurrió en los supuestos gastos.

Además, cuestionó la experiencia del perito para realizar los cálculos financieros del daño emergente y el lucro cesante, en tanto era ingeniero de minas y no un experto en finanzas o banca de inversión. Advirtió que los cálculos efectuados por el perito 14 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa tuvieron como punto de partida el año 2012, a pesar de que la cesión solamente quedó autorizada en 2013. 5.4.

El Ministerio Público guardó silencio. 5.5. El 25 de abril de 2019, los señores Claudio José Bojayá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez (fl. 245 c. ppal.) -cedentes del contrato de concesión minera IL7-11391- presentaron un escrito en el que realizaron algunas manifestaciones relacionadas con el presente asunto. Sin embargo, como ellos no son parte en el presente proceso, ni presentaron alguna solicitud que deba ser atendida, no hay lugar a pronunciarse sobre su escrito. 5.6.

El presente asunto fue discutido por esta Subsección en las Salas celebradas el 19 de junio y 31 de julio de 2020. Como producto de ese debate, la ponencia inicialmente presentada fue derrotada y el expediente pasó al siguiente Despacho para que presentara un nuevo proyecto. De esta situación se dejó expresa constancia en el auto del 10 de septiembre de 2020 (SAMAI, índice 22).

III. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en la medida en que se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que tiene vocación de doble instancia. 2.

Oportunidad en la presentación de la demanda De acuerdo con lo expresado en la demanda, la omisión administrativa imputada a la ANM ocurrió el 17 de enero de 2014, cuando ocurrió la notificación por conducta concluyente respecto de la Resolución 005404 de 2013 y no se inscribió la cesión de los derechos derivados del contrato de concesión minera IL7-11391.

Así las cosas, el término para demandar corría inicialmente hasta el 18 de enero de 2016. Sin embargo, como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 18 15 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa de diciembre de 2015 y la respectiva constancia se expidió el 18 de marzo de 2016 (fl. 6 c. pbas.), dicha oportunidad se extendió hasta el 20 de abril siguiente, razón por la cual, la demanda instaurada el 13 de abril de 2016 es oportuna. 3.- Legitimación en la causa La sociedad Gmina S.A.S. se encuentra legitimada en la causa por activa por cuanto, en su condición de cesionaria del 100% de los derechos emanados del contrato de concesión minera IL7-11391, fue destinataria de las actuaciones administrativas que, como se alega en la demanda, dieron lugar a que se truncara su posibilidad de adelantar su proyecto de explotación minera.

En la audiencia inicial celebrada el 14 de febrero de 2017, el a quo declaró la falta de legitimación en la causa por activa del señor Miguel Ángel Castellanos Moreno y de la sociedad Silinver S.A.S., por cuanto acudieron al presente proceso en su condición de accionistas de Gmina S.A.S., pero no alegaron la existencia de un interés distinto al perseguido por esta sociedad, quien actuó debidamente representada en el presente litigio.

Esta decisión quedó en firme en la misma audiencia (fl. 63 c. ppal.). A su vez, la Agencia Nacional de Minería se encuentra legitimada en la causa por pasiva, en atención a que fue la entidad que adelantó el procedimiento administrativo relacionado con la cesión de los derechos emanados del contrato de concesión minera IL7-11391, actuación respecto de la cual se alegan las omisiones que fundamentan las pretensiones. 4.- Caso concreto Como se precisó, en la sentencia de primera instancia se consideró que se encontraba probado el daño antijurídico y la ocurrencia de unas omisiones en el procedimiento administrativo para la aprobación de la cesión del 100% de los derechos emanados del contrato de concesión minera IL7-11391.

A pesar de esto, en el fallo se negaron las pretensiones al no encontrarse acreditado el monto del perjuicio sufrido por la parte actora. Esta decisión tampoco efectuó un análisis de la relación causal existente entre la falla del servicio que se encontró probada y la causación del daño antijurídico. 16 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa En su apelación, la parte actora adujo que el reconocimiento -en la parte motiva del fallo- de la existencia de un daño y unas omisiones, iba en contravía de la decisión de negar todas las pretensiones de la demanda.

Consideró que sí estaban demostrados los elementos de la responsabilidad y el monto del perjuicio, el cual podía ser determinado luego del respectivo trámite incidental. Como puede verse, debido a que en la decisión de primera instancia se estableció que no había responsabilidad del Estado y esta decisión se controvierte por la parte actora -se cuestionó cómo pudo encontrarse probado el daño y la falla del servicio para luego negar las pretensiones-, compete a la Sala4 determinar si la ANM debe responder patrimonialmente por el “daño antijurídico vertido en los daños materiales y morales, cometidos por la demandada” (fl. 5 c. ppal.) al no inscribirse oportunamente la cesión del 100% de los derechos emanados del contrato de concesión minera IL7-11391. 4.1.- Hechos probados Previo a abordar el estudio de los elementos de la responsabilidad en el caso concreto, la Sala estima pertinente efectuar un recuento de los hechos jurídicamente relevantes que se encontraron probados en relación con la solicitud de cesión de derechos del título IL7-11391.

Entre los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez y el Instituto Colombiano de Geología y Minería – INGEOMINAS (hoy ANM) se suscribió el contrato de concesión minera IL7-11391, para la exploración y explotación de un yacimiento de materiales de construcción y demás concesibles. Este contrato se perfeccionó con su inscripción en el Registro Minero Nacional (RMN) el 2 de septiembre de 2009 (fl. 82 c. ppal.).

El 20 de abril de 2010, los señores Bojacá Alonso y Castellanos Velásquez, mediante escrito que radicaron junto con la representante legal de Gmina S.A.S., dieron aviso previo de la cesión del 100% de los derechos emanados del título 4 En atención a lo previsto en el artículo 238 del CGP, que establece que el “juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley” y que en el trámite del recurso de apelación, “[e]l juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella”. 17 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa minero a favor de dicha sociedad (fl. 19 c. pbas.).

El 26 de abril siguiente, los cedentes presentaron ante la autoridad minera el contrato de cesión de derechos que previamente habían suscrito con Gmina S.A.S. el 16 de abril de 2010 (fl. 21 c. pbas.). A través de la resolución GSC-036 del 25 de mayo de 2010 (fl. 27 c. pbas.), INGEOMINAS resolvió “surtir el trámite establecido en el artículo 22 de la Ley 685 de 2001”.

Esta decisión se adoptó sobre la base del cumplimiento de todas las obligaciones por parte de los titulares mineros, así (fl. 28 c. pbas.): Los titulares, mediante radicado No. 2010-412-011835-2 del 20 de abril de 2010. presentaron aviso de la cesión del 100% de los derechos y obligaciones que poseen dentro del contrato de concesión No. IL7-11391, a favor de la sociedad GMINA S.A.S., por lo tanto, una vez analizado el expediente se establece que los titulares se encuentran al día con sus obligaciones, por lo que se procederá a dar trámite a la cesión de derechos referida, de conformidad con lo estipulado en el artículo 22 de la ley 685/01.

En este acto también se resolvió aprobar el Programa de Trabajos y Obras presentado por los titulares mineros, con base en lo expresado en el Concepto Técnico del 4 de mayo de 2010. Además, se aprobó el pago del canon superficiario efectuado hasta la fecha y se aceptó la renuncia al tiempo restante de la etapa de exploración, razón por la cual el título minero entraba formalmente a la etapa de explotación. Mediante resolución 000723 del 22 de febrero de 2013 (fl. 38 c. pbas.), la ANM resolvió una solicitud de desistimiento de la cesión de derechos antes mencionada, la cual fue presentada únicamente por los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez -cedentes-.

Esta solicitud fue rechazada, por cuanto requería ser suscrita por cedentes y cesionaria. Al respecto la ANM puntualizó (fl. 42 c. ppal.): Por lo tanto, una vez presentada la solicitud de cesión por parte del titular y verificada la aceptación de la misma por parte del cesionario mediante contrato suscrito entre las partes, este último adquiere un interés legítimo en el respectivo trámite de cesión, circunstancia que es susceptible de protección por parte del Estado.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 8 del Decreto 01 de 1984, las peticiones presentadas por los interesados son susceptibles de desistimiento 18 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa en cualquier tiempo, no obstante, tanto cedente como cesionario, requieren de un acuerdo de voluntades para que el desistimiento sea efectivo, toda vez que ambas partes tienen la condición de interesados en el correspondiente trámite de cesión. Conforme a lo anterior, para poder dar trámite al desistimiento de la cesión de derechos surtida por la Entidad mediante la Resolución No. GSC-036 del 25 de mayo de 2010, se requiere que el cedente o el cesionario aporten a la autoridad minera un documento suscrito por ambas partes, donde manifiesten su intención, circunstancia que fue dada a conocer expresamente en la misma resolución. En este punto, la Sala advierte que en la parte motiva de la resolución 000723 de 2013 se hizo un recuento de varias actuaciones que habían desplegado los cedentes y que dan cuenta de una disputa con Gmina S.A.S., que incluía la radicación de una querella de amparo administrativo y la radicación de una denuncia penal por una supuesta explotación de minerales sin título, la cual había sido archivada.

Posteriormente, mediante la resolución 003397 del 17 de julio de 2013 (fl. 31 c. ppal.), la autoridad minera resolvió una solicitud de revocatoria directa interpuesta por los señores Bojacá Alonso y Castellanos Velásquez contra la resolución GSC- 036 del 25 de mayo de 2010 y un recurso de reposición interpuesto contra la resolución 000723 del 22 de febrero de 2013, en el sentido de negar ambas solicitudes.

En relación con la revocatoria directa, la ANM estimó que el artículo 23 de la Ley 685 de 20015 establece que la cesión no puede estar sometida a condición alguna en cuanto hace relación con el Estado, razón por la cual no podía emplearse la cláusula séptima del contrato de cesión6 como fundamento para solicitar que se dejara sin efectos la aprobación de la cesión que ellos mismos solicitaron, puesto que dicha cláusula, al ser contraria al ordenamiento jurídico, le era inoponible a la autoridad minera. 5 “Artículo 23.

Efectos de la cesión. La cesión de los derechos emanados del contrato no podrá estar sometida por las partes a término o condición alguna en cuanto hace relación con el Estado. Si fuere cesión total, el cesionario quedará subrogado en todas las obligaciones emanadas del contrato, aun de las contraídas antes de la cesión y que se hallaren pendientes de cumplirse”. 6 “SÉPTIMA.

CLÁUSULA RESOLUTORIA. En el evento que pasados cinco (5) meses de haberse presentado el contrato de cesión de derecho y obligaciones ante Ingeominas no se hubiere inscrito en el Registro Minero Nacional, este negocio jurídico de manera que se reconozca como titulares del contrato minero a GMINA S.A.S., se entenderá resuelto el mismo, y el precio pagado ($19.600.000.00) se imputará a los cedentes los señores JOSÉ ALBERTO CASTELLANOS VELÁSQUEZ y CLAUDIO JOSÉ BOJACÁ ALONSO”. 19 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa En lo atinente al recurso de reposición, se precisó que no había lugar a declarar el desistimiento tácito alegado, por cuanto cedentes y cesionaria habían cumplido cabalmente con los requisitos exigidos por la legislación minera para que pudiera seguirse adelante con el trámite de la cesión de derechos por ellos mismos solicitada.

Como consecuencia de la negativa de la revocatoria y del recurso de reposición, la ANM declaró perfeccionada la cesión, así (fl. 35 c. pbas.):

ARTÍCULO TERCERO: DECLARAR perfeccionada la cesión del cien por ciento (100%) de los derechos y obligaciones que les corresponden a los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez, dentro del contrato de Concesión No. IL7-11391 a favor de la empresa GMINA S.A.S. con Nit No. 900.281.032-5 por las razones expuestas en la parte motiva del presente pronunciamiento.

PARÁGRAFO 1. Como consecuencia de lo anterior, una vez inscrita en el Registro Minero Nacional téngase a la empresa GMINA S.A.S. como única titular del Contrato de Concesión No. IL7-11391, y responsable ante la Agencia Nacional de Minería, de todas las obligaciones que se deriven del mismo.

PARÁGRAFO 2. Excluir del Registro Minero Nacional a los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución. Frente a esta decisión, los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez interpusieron nuevos recursos -reposición y en subsidio apelación-, los cuales fueron despachados desfavorablemente por la ANM mediante la resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013, en cuya parte resolutiva se expresó (fl. 36 vto. c. pbas.):

ARTÍCULO PRIMERO. - CONFIRMAR en todas sus partes la Resolución No. 3397 del 17 de julio de 2013 ‘Por medio de la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 036 del 25 de mayo de 2010, un recurso de reposición contra la Resolución No. 723 de 22 de febrero de 2013 y se perfecciona una cesión de derechos dentro del Contrato de Concesión No. IL7-11391 por las razones expuestas en la parte considerativa de este acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO. - RECHAZAR por improcedente el recurso subsidiario de apelación solicitado por los titulares.

ARTÍCULO TERCERO. - Notifíquese personalmente el presente pronunciamiento a los señores JOSÉ ALBERTO CASTELLANOS VELÁSQUEZ Y CLAUDIO JOSÉ BOJACÁ ALONSO en calidad de titulares del Contrato de Concesión IL7-11391, y al representante legal de la empresa GMINA S.A.S., o en su defecto procédase mediante edicto. 20 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa ARTÍCULO CUARTO.- Ejecutoriado en firme el proveído, cúmplase con lo dispuesto en el articulado de la Resolución recurrida.

ARTÍCULO QUINTO. - Una vez inscrita la cesión correspondiente, remítase el expediente al Grupo de seguimiento y Control para lo de su competencia.

ARTÍCULO SEXTO. - Contra el presente Acto Administrativo no procede recurso alguno, quedando de esta manera agotada la Vía Gubernativa. La resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013 fue notificada personalmente a Gmina S.A.S. el 26 de diciembre de 2013 (fl. 66 c. pbas.). Por su parte, los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez -cedentes- fueron notificados mediante el edicto No. GIAM-00126-2014, fijado entre el 10 y el 16 de enero de 2014 (fl. 70 c. pbas.), luego de que fueran citados infructuosamente para ser notificados personalmente mediante los oficios 20132120358521 y 20132120358531 (fls. 68 y 69 c. pbas.).

El 16 de enero de 2014, los señores Bojacá Alonso y Castellanos Velásquez presentaron por separado recursos de reposición y en subsidio de queja contra la resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013 (fls. 73, 76 y 81 c. pbas.), por considerar que la cesión de derechos aprobada no era procedente debido a que había operado la condición resolutoria mencionada párrafos atrás. Al día siguiente, el 17 de enero de 2014, los mismos señores presentaron una solicitud de declaratoria de invalidez de la notificación indebida, en la que se precisó que la citación para notificación personal se había enviado a la dirección incorrecta (fl. 96 c. pbas.).

Mediante oficio CE-VCT-GIAM-00233 del 21 de enero de 2014 la ANM señaló que la resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013 quedó ejecutoriada “el 16 de enero de 2016 como quiera que contra dicho acto administrativo no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa” (fl. 105 c. ppal.). Sin embargo, el mismo 21 de enero de 2014, mediante el oficio C-VCT-GIAM-00234 la ANM dejó sin efectos el oficio de citación para la notificación personal, el edicto y la constancia de ejecutoria a que se acaba de hacer alusión (fl. 100 c. ppal.), en atención a que las comunicaciones iniciales se habían enviado a una dirección incorrecta.

El 24 de enero siguiente, el señor Claudio José Bojacá Alonso solicitó que se diera trámite a los recursos interpuestos, de modo que se entendiera que quedó notificado 21 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa por conducta concluyente de la resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013 (fl. 103 c. pbas.).

A su vez, el señor formuló la misma petición y solicitó que se explicara por qué la notificación de la citada resolución se estaba haciendo personalmente y no por estado (fl. 110 c. pbas.). Mediante el oficio 20132120358531 se remitió nuevamente la citación para notificar personalmente a los cedentes (fl. 99 c. pbas.), quienes en esta oportunidad tampoco comparecieron, por lo que se practicó una nueva notificación mediante el edicto ED- VCT-GIAM-00233 fijado entre el 28 de enero y el 3 de febrero de 2014 (fl. 106 c. ppal.).

De este modo, mediante la constancia de ejecutoria CE-VCT-GIAM-000357 de 4 de febrero de 2014, se certificó que (fl. 112 c. pbas.): (…) la Resolución 00504 de 18 de diciembre de 2013, proferida dentro del expediente IL7-11391 fue notificada personalmente el día 26 de diciembre de 2013 a ROCÍO MARTÍNEZ GONZÁLEZ en calidad de representante legal de GMINA SAS, y mediante Edicto fijado el 28 de Enero de 2014 y desfijado el 03 de febrero de 2014 a JOSE ALBERTO CASTELLANOS VELÁSQUEZ y CLAUDIO JOSÉ BOJACÁ ALONSO, quedando ejecutoriada y en firme el 03 de febrero de 2014 como quiera que contra dicho acto administrativo no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa.

Aunque el acto administrativo que dio vía libre a la cesión de derechos quedó ejecutoriado el 3 de febrero de 2014, la respectiva inscripción en el RMN no se pudo practicar, por cuanto el 30 de enero fue expedido el oficio 0147 -radicado en la ANM el 3 de febrero-, mediante el cual el Juzgado 20 de Familia de Bogotá ordenó a la autoridad minera que anotara en el RMN el embargo de la “cuota parte que le corresponde al demandado señor José Alberto Castellanos Velásquez (…) respecto al título minero N° IL7-11391” (fl. 44 c. ppal.).

Esto, en el proceso ejecutivo de alimentos con radicado 2013-01007-00 que se adelantaba en ese Despacho. Así las cosas, el 5 de febrero de 2014, la ANM cumplió la orden judicial e inscribió el respectivo embargo en el RMN, tal como consta en la anotación 2 del certificado de registro minero (fl. 46 vto. c. ppal.). Por esta razón, no se inscribió la cesión de derechos aprobada mediante la resolución resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013.

A raíz de esta situación, Gmina S.A.S. interpuso una acción de tutela en la cual se ordenó a la ANM que efectuara la inscripción de la cesión de derechos sobre la cuota correspondiente al señor Claudio José Bojacá Alonso respecto del cual no se 22 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa había ordenado el embargo.

Esta anotación se efectuó el 3 de septiembre de 2015 (fl. 47 vto. c. ppal.), así: CAMBIO POR ORDEN JUDICIAL, FALLO DE TUTELA Juzgado 28 Administrativo oral.

PRIMERO: tutelar el derecho a la sociedad Gmina S.A.S.

SEGUNDO: Ordenar a la Presidencia de la Agencia Nacional de Minería que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia ejecute la Resolución 05404 del 18 de Diciembre de 2013 y proceda a registrar la cesión de los derechos sobre el título Minero IL7-11391 en la porción sobre la que no recae el embargo judicial, es decir la correspondiente al 50% de titularidad del señor CLAUDIO BOJACÁ ALONSO.

En el certificado de registro minero obrante en el plenario, constan como titulares del contrato de concesión minera IL7-11391 “GMINA S.A.S. CASTELLANOS VELÁSQUEZ JOSÉ ALBERTO” (fl. 46 c. ppal.). 4.2.- El daño A partir del recuento de los hechos probados que se acaban de reseñar, y con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala verificará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Esta Subsección ha señalado que el daño debe ser cierto, es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”7, por lo que “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso”8.

En este caso, la parte actora solicitó que se reparara el “daño antijurídico vertido en los daños materiales y morales, cometidos por la demandada” (fl. 5 c. ppal.), situación que tuvo su origen en dos omisiones administrativas en las que incurrió la ANM: “de un lado por cuanto no rechazó de plano un recurso de reposición por la prohibición legal de que no hay reposición de la reposición prescindiendo así de declarar la notificación por conducta concluyente procedente, comportamiento 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón. 8 Ibídem. 23 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa reprochable que diera cabida a que el 3 de febrero de 2014, se concretara el embargo del 50% del título minero aludido en los hechos, por cuenta de un proceso de alimentos entre cónyuges, medida cautelar que sustentó la posterior negativa de la inscripción de la cesión de derechos a favor de GMINA S.A.S y de otro lado porque omitió registrar la cesión de la cuota parte que se encontraba a favor de CLAUDIO JOSÉ BOJAYÁ ALONSO -la cual estaba libre de medidas cautelares-, a favor de GMINA S.A.S.” (fl. 5.

C. ppal.). De acuerdo con lo expresado en la demanda, a raíz de las omisiones de la administración, Gmina S.A.S. sufrió daños morales y materiales consistentes en (i) un daño emergente comprendido por gastos de la empresa, pago de honorarios, pago de canon de arrendamiento, pago de servicios, mantenimiento de maquinaria, gastos de caja menor, otros gastos, pérdida económica por deterioro de equipo y costo de reparación de equipo; y (ii) en un lucro cesante “por no haber podido realizar contratos varios, según la descripción que se hace en la demanda y específicamente en el peritaje anexo” (fl. 23 c. ppal.).

Con el fin de acreditar los daños materiales alegados, Gmina S.A.S. aportó con la demanda un dictamen pericial que tenía por objeto “determinar las afectaciones financieras que por razón del "daño emergente" se causaron, así como los recursos económicos que se dejaron de percibir por "lucro cesante" durante el tiempo que no se realizaron actividades de explotación, del año 2012 a la fecha, posterior al otorgamiento de la licencia ambiental, y habida cuenta la suspensión de actividades ordenadas por autoridades competentes” (fl. 123 c. pbas.).

En dicho dictamen se concluyó que la ANM le causó a Gmina S.A.S. un daño emergente (pérdidas, gastos y deterioro del equipo) por $539.572.170 y un lucro cesante (utilidades dejadas de percibir por inactividad) por $5.855.712.868.50, para un total de $6.395.285.038.50. En relación con el daño emergente, en el dictamen se señaló que “estas pérdidas se refieren a las erogaciones y gastos fijos de la empresa ocasionados para mantener al día las obligaciones contractuales, durante el periodo de suspensión de actividades.

Así mismo, los gastos que se demandan para recomponer y reparar el equipo deteriorado por la inactividad, en el tiempo de interrupción de la explotación minera” (fl. 136 c. pbas.). 24 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa Específicamente, consideró que dichas erogaciones corresponden al pago de nómina y prestaciones sociales, pago de honorarios, canon de arrendamiento de la oficina de la sociedad, pago de servicios, mantenimiento de maquinaria, gastos de caja menor y otros gastos.

Al respecto, la Sala precisa que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 232 del CGP, la valoración del dictamen pericial debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la exhaustividad del informe y las demás pruebas que orden en el proceso. En ese contexto, se advierte que en lo tocante a los gastos de nómina y prestaciones sociales, pago de honorarios, canon de arrendamiento de la oficina de la sociedad, pago de servicios, gastos de caja menor y otros gastos, en el dictamen únicamente se expresan unos valores que supuestamente pagó Gmina S.A.S., pero no se explica en virtud de cuáles contratos, facturas, cuentas de cobro u otros documentos contables se causaron y pagaron efectivamente tales obligaciones, de manera que pueda saberse con certeza, más allá de la sola aseveración del perito, que la sociedad accionante sí incurrió en tales erogaciones.

Además, tampoco se acreditó que tales gastos estuvieran relacionados o fueran producto de las omisiones alegadas en este proceso, sino que corresponden más bien a los costos operativos en que comúnmente debe incurrir una sociedad comercial para su funcionamiento. En lo tocante al mantenimiento de la maquinaria, el dictamen pericial apoya sus conclusiones en el “informe técnico económico sobre el estado de unos equipos localizados en el Título Minero No. IL7-11391” (fl. 141 c. ppal.).

En dicho informe, luego de evaluar la condición de la maquinaria, se presenta una cotización de lo que valdría su recuperación y puesta en funcionamiento. Sobre este punto, la Sala precisa que, de aceptarse que el perito pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos para que lo apoyen en la elaboración de su dictamen, lo cierto es que es el propio auxiliar de la justicia el que debe exponer su concepto sobre los puntos del dictamen.

De esta manera, no basta con que el perito retome o transcriba de manera acrítica lo indicado por los profesionales de apoyo, sino que, en el entendido que estos actúan bajo su dirección y responsabilidad, es el perito quien debe explicar razonadamente el 25 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa fundamento de las conclusiones expresadas en el dictamen, cosa que no ocurrió en el presente asunto.

Ahora bien, aún si se tuviera en cuenta el informe técnico como parte integral del dictamen pericial -el documento fue anexado por el perito-, debe decirse que, valorados en su conjunto, el dictamen y el documento no tienen la virtualidad de acreditar el daño emergente relacionado con los gastos de mantenimiento, por cuanto en ellos se explica que la maquinaria a reparar quedó averiada a causa de la suspensión de actividades en el título minero, afirmación que no coincide con lo acreditado en el expediente administrativo sobre la ejecución de tareas de explotación minera en el título IL7-11391.

De acuerdo con el informe de fiscalización integral del 17 de octubre de 20179, los formularios de declaración de producción y liquidación de regalías presentados por los titulares desde el segundo trimestre de 2010 fueron presentados en ceros10. De este hecho se desprende que en el título minero no se estaban realizando labores de explotación. En ese contexto, resulta contradictorio que se alegue que debido a las omisiones de la administración se causó una afectación a una maquinaria que quedó inutilizada por la imposibilidad de ejecutar labores de explotación minera, mientras que en el expediente administrativo resulta claro que nunca se ha efectuado, por lo menos de manera legal, tal explotación, al punto que los titulares mineros siempre presentaron sus declaraciones de regalías en ceros.

Visto lo anterior, la Sala concluye que el daño emergente alegado no se acreditó, por cuanto el dictamen pericial aportado para el efecto contiene conclusiones sin los respectivos fundamentos probatorios que lo respalden11 y que no concuerdan con la ausencia de labores de explotación en el título minero acreditada en el expediente administrativo del título IL7-11391. 9 Este documento obra en el expediente administrativo minero aportado en medio magnético por la Agencia Nacional de Minería (fl. 84 c. ppal.). 10 En el expediente administrativo minero se encuentran visibles los formularios de declaración de producción y liquidación de regalías de los trimestres II, III y IV de 2010, I, II, III y IV de 2011, I, II, III y IV de 2014 y II, III y IV de 2016, todos en ceros. 11 El artículo 226 del CGP exige que el dictamen pericial debe acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento. 26 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa En relación con el lucro cesante, entendido en este proceso como “las utilidades dejadas de recibir por la imposibilidad de realizar la actividad de explotación durante un periodo determinado” (fl. 124 c. pbas.), la Sala precisa que tampoco se encuentra acreditado, en atención a que la sociedad Gmina S.A.S., en su condición de cedente del contrato de concesión minera IL7-11391, no tuvo una posibilidad real de percibir tales utilidades.

De acuerdo con la demanda, la pérdida de utilidades por la no explotación de la mina ocurrió debido a que (i) la ANM no aplicó la notificación por conducta concluyente en relación con la resolución que aprobó definitivamente la cesión de derechos -situación que derivó en que se anotara en el RMN un embargo sobre el título minero- y (ii) porque esa entidad no inscribió en el RMN la cesión de derechos sobre el 50% del título que no estaba embargado, sino hasta que pasó más de un año y le fue impartida una orden de tutela en ese sentido.

En relación con el 50% del título que pertenecía al señor José Alberto Castellanos Velásquez y que fue embargado, la Sala precisa que la sociedad Gmina S.A.S. nunca se encontró ante una posibilidad real de obtener las utilidades económicas derivadas de la explotación de la mina, (i) debido a las actuaciones de la propia accionante y de los cedentes en el procedimiento administrativo para aprobar la cesión y (ii) porque según el término legal para efectuar la inscripción de la cesión en el RMN, no es posible afirmar que inexorablemente debió inscribirse ese negocio en lugar de la medida cautelar derivada del incumplimiento de una cuota alimentaria.

En primer lugar, debe precisarse que la extensión en el tiempo del procedimiento administrativo previo a la aprobación de la cesión se debió a la conducta de los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez - cedentes-, quienes a pesar de presentar el aviso de cesión de derechos a favor de Gmina S.A.S., torpedearon su trámite consecuente, mediante la interposición de peticiones, recursos y solicitudes de revocatoria, en los que se daba cuenta de que se habían retractado y que ya no querían cumplir el contrato de cesión. Tales solicitudes de parte debían ser objeto de pronunciamiento por la autoridad minera, aunque algunas de ellas fueran improcedentes o reiterativas.

Esta situación no solamente hizo que el trámite de la cesión de derechos iniciado el 26 de abril de 2010 (fl. 21 c. pbas.) se extendiera hasta el 4 de febrero de 2014 -con la ejecutoria de la resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013 (fl. 112 c. pbas.)-, sino que 27 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa pone de presente que las afectaciones alegadas por Gmina S.A.S. provienen de la conducta de los cedentes que quisieron retractarse de su acuerdo de voluntades, pero no de la actuación de la autoridad minera.

Ahora bien, si la sociedad Gmina S.A.S. tenía interés en que se diera aprobación de la cesión a su favor, a efectos de obtener la utilidad económica por la explotación minera que ahora reclama, podía acudir a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 685 de 2001, que establece que, si una vez recibido el aviso de cesión, la autoridad minera “no se pronuncia mediante resolución motivada en el término de cuarenta y cinco (45) días, se entenderá que no tiene reparo a la cesión y se inscribirá el documento de negociación en el Registro Minero Nacional”.

En ese contexto, como desde la presentación del aviso de cesión el 26 de abril de 2010 (fl. 21 c. pbas.) y el pronunciamiento de la administración transcurrieron más de los 45 días señalados en la Ley, bien podía Gmina S.A.S. invocar la aplicación de lo previsto en el citado artículo 22, a efectos de que se inscribiera la cesión en el RMN, pero esta actuación no fue desplegada por la propia accionante.

Por otra parte, debe precisarse que, aunque se aceptara que la resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013 quedaba ejecutoriada el 17 de enero de 2014 y no el 4 de febrero siguiente -como se alegó en la demanda-, de acuerdo con lo previsto en el artículo 333 de la Ley 685 de 200112, el término con que contaba la autoridad minera para efectuar la inscripción de la cesión de derechos se extendía hasta el 7 de febrero de 2014.

De este modo, no puede afirmarse que la ANM debía inscribir inexorablemente la cesión de derechos en lugar del embargo decretado en un proceso ejecutivo derivado del incumplimiento de la cuota alimentaria, por cuanto el oficio remitido por el juzgado de familia llegó a la ANM el 3 de febrero de 2014, esto es, cuando aún hubiese estado transcurriendo el término con que contaba esta entidad para efectuar la inscripción de la cesión. 12 “Artículo 333.

Enumeración Taxativa. La enumeración de los actos y contratos sometidos a registro es taxativa. En consecuencia, no se inscribirán y serán devueltos de plano, todos los actos y contratos, públicos o privados, que se presenten o remitan por los particulares o las autoridades para inscribirse, distintos de los señalados en el artículo anterior.

La inscripción de los actos y documentos sometidos al Registro deberán inscribirse dentro de los quince (15) días siguientes a su perfeccionamiento o vigencia”. 28 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa En lo tocante al 50% del título que pertenecía al señor Claudio José Bojacá Alonso y que no fue embargado, la Sala advierte que la sociedad Gmina S.A.S. tampoco se encontró ante una posibilidad real de obtener las utilidades económicas derivadas de la explotación de la mina durante el periodo durante el cual no fue anotada la cesión. Debe recordarse que, aunque la resolución 005404 del 18 de diciembre de 2013 cobró ejecutoria el 4 de febrero de 2014, la cesión de derechos sobre la parte no embargada solamente se inscribió en el RMN el 3 de septiembre de 2015 (fl. 47 vto. c. ppal.), luego de que el juez de tutela impartiera una orden en ese sentido.

A pesar de que desde la anotación en el RMN Gmina S.A.S. alcanzó el estatus de cotitular del contrato de concesión minera IL7-11391, esta situación en sí misma no dio lugar a que pudiera comenzar a obtener las utilidades esperadas por el proyecto minero, por cuanto (i) debía tramitarse ante CORPORINOQUIA la cesión de la licencia ambiental, y (ii) porque el PTO aprobado requería unos ajustes para que se permitiera la explotación minera.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 685 de 2001, “el cesionario quedará subrogado en todas las obligaciones emanadas del contrato”. Una de estas obligaciones, es la de contar con el respectivo instrumento ambiental que avale las tareas de construcción y montaje y explotación. Para el caso del título IL7-11391, mediante la resolución 200-41.11.1934 del 28 de noviembre de 2011 (fl. 135 exp. administrativo), CORPORINOQUIA otorgó la correspondiente licencia ambiental a favor de los señores Claudio José Bojacá Alonso y José Alberto Castellanos Velásquez.

En tal sentido, no bastaba con la cesión del contrato de concesión minera a favor de Gmina S.A.S. para que esta sociedad estuviera habilitada para la ejecución de labores de explotación, sino que debía tramitar la cesión de la licencia ambiental de que trata el artículo 33 del Decreto 2820 de 2010 -vigente para la época de los hechos- para que pudiera iniciar con la explotación del mineral y derivar de ello la utilidad económica correspondiente.

Además, debía tramitar ante la autoridad minera los ajustes necesarios al programa de trabajos y obras, en tanto el instrumento previamente aprobado no especificaba aspectos necesarios para que se pudieran adelantar las labores de explotación allí 29 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa previstas.

Así lo precisó la propia autoridad minera mediante el oficio 20163320260741 del 21 de julio de 2016, en el que dio respuesta a una solicitud de certificado de uso de explosivos, en los siguientes términos (fl. 1277 exp. administrativo): Aunado a lo anterior, la Sala pone de relieve que en los formularios de declaración de producción y liquidación de regalías de los trimestres II, III y IV de 2015, uno de los cuales se aportó para el periodo posterior a la inscripción de la cesión del 50% de los derechos, se especifica que en el título minero no ha habido actividades extractivas, dado que el volumen de extracción reportado y las sumas de las correspondientes regalías pagadas son cero.

Visto lo anterior, la Sala concluye que no existe certeza de que con la inscripción de la cesión el 4 de febrero de 2014 hubiera comenzado a causarse a favor de la accionante las utilidades derivadas de la explotación minera, por cuanto, como se acaba de explicar, se requerían adelantar varios trámites que permitieran que el título minero estuviera apto para realizar las labores extractivas, las cuales no se encontraban en ejecución desde el segundo trimestre de 2010, de acuerdo con los formularios de declaración de producción de regalías obrantes en el plenario.

En consecuencia, como el “daño antijurídico vertido en los daños materiales y morales, cometidos por la demandada” no se encuentra probado por las razones que acaban de exponerse, se confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda. 5.- Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en la sentencia debe disponerse 30 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa sobre la imposición de costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil.

Como esa condena obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino los supuestos consagrados por la norma. El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso, mientras que el artículo 361 ibídem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.

Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4 del artículo 366 ejusdem. Así las cosas, se condenará en costas a la parte demandante, es decir, a quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, debido a que no prosperó. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso13.

En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se debe tener en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. En ese sentido se observa que se trata de un proceso de reparación directa, asunto en el que la parte demandante resultó vencida en segunda instancia porque no se accedió a lo pretendido con el recurso de apelación. A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP. 13 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”. 31 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

De conformidad con lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura en el acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda14, en materia de tarifas de agencias en derecho se debe observar lo prescrito en el Acuerdo 1887 de 2003. A partir de lo expuesto, se fijan las agencias en derecho en la segunda instancia en el 0,5% de las pretensiones negadas a la parte actora, cifra pagadera a la entidad demandada, que deberá incluirse en el auto de liquidación de costas a cargo de la parte vencida en el recurso -parte demandante- y que corresponde a la suma den $31.976.425,1915.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante. Como agencias en derecho en esta instancia, se fija a favor de la entidad demandada la suma de $31.976.425,19. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo. 14 La demanda se presentó el 19 de marzo de 2013. El Acuerdo 1887 de 2003 se encontraba vigente para ese momento. 15 En la demanda se pretendió el reconocimiento de perjuicios por $6.395.285.030,50. 32 Radicación: 25000-23-36-000-2016-00796-01(61506) Actor: Gmina S.A.S. y otros Demandado: Agencia Nacional de Minería Referencia: Medio de control de Reparación Directa TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Salvamento parcial de voto VF