Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante MANUEL ARTURO SOLARTE DELGADO Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN Temas Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Régimen de cesantías. Defecto sustantivo, desconocimiento de precedente constitucional y violación directa de la constitución. Requisito general de relevancia constitucional. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Manuel Arturo Solarte Delgado, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 24 de mayo de 20221, por intermedio de apoderado, Manuel Arturo Solarte Delgado interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, por considerar vulnerado su derecho fundamental del debido proceso, igualdad, trabajo en condiciones dignas y seguridad social.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “De acuerdo a lo expuesto en precedencia, solicito a esta distinguida Corporación, se sirva TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS, SEGURIDAD SOCIAL, el principio constitucional SEGURIDAD JURIDICA de mi representado, los principios mínimos fundamentales del trabajador: "Igualdad de oportunidades para los trabajadores", la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; la situación más favorable del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; en consecuencia proceda a dejar sin efecto y/o revocar: La SENTENCIA del 23 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Octavo administrativo del circuito de Popayán y la SENTENCIA No. 219 del 11 de noviembre de 2021, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, notificada el 29/11/2019, y como consecuencia despachar favorablemente las pretensiones de la demanda relacionadas en el hecho NOVENO de este escrito de tutela, que en síntesis van dirigidas a que se otorgue al señor MANUEL ARTURO SOLARTE el derecho a que sus cesantías sean liquidadas reconocidas y pagadas con el régimen retroactivo y a que en la liquidación de sus cesantías se incluya el tiempo laborado como docente horas cátedra”. 1 Índice 2 Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Manuel Arturo Solarte Delgado estuvo nombrado como docente horas cátedra por el Gobernador del Cauca en colegios desde el 10 de septiembre de 1985 hasta cuando fue nombrado en propiedad en plaza de tiempo completo, mediante Decreto 0066 de 20 de enero de 1994. 2.2.

A través de la Resolución 20151700081014 de 3 de septiembre de 2015, la Secretaría de Educación del Municipio de Popayán, en nombre del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones de Sociales del Magisterio, le reconoció la cesantías parciales, pero aplicando el régimen de anualidad, por el tiempo laborado entre el 31 de enero de 1994 y el 30 de diciembre de 2014.

El hoy actor interpuso recurso de reposición, planteando que tenía derecho al régimen de retroactividad de cesantías porque su vinculación data de antes de la expedición de la Ley 344 de 1996. La entidad no le dio respuesta, configurándose silencio administrativo negativo. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Manuel Arturo Solarte demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones de Sociales del Magisterio y otros, para que se declarase la nulidad parcial de la Resolución 20151700081014 de 3 de septiembre de 2015 y total del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo.

A título de restablecimiento del derecho pretendía se ordenara reliquidar las cesantías aplicando el régimen de retroactividad y que se incluyera el tiempo laborado por horas cátedra desde el 10 de septiembre de 1985 o en su defecto que se liquidaran con retroactividad desde el 1º de febrero de 1994, hasta la fecha en que las solicitó. 2.4.

En primera instancia conoció de ese proceso el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, que mediante sentencia del 23 de mayo de 2019 negó las pretensiones de la demanda Concluyó que el demandante no tenía derecho a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías, debido a que su vinculación de tiempo completo fue posterior al 1º de enero de 1990, fecha a partir de la cual debe aplicarse el régimen de anualidad, implementado mediante la Ley 91 de 1989 para los docentes, sumado a que el Decreto 524 de 1975 no estableció el pago de cesantías para docentes hora cátedra. Que con apego a la norma que regula la situación administrativa del actor, no era viable que con ocasión de su prestación de servicios como docente de hora cátedra se le reconocieran cesantías, dado que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 e incluso con posterioridad a su expedición, las normas expresas que regían este tipo de servicios, no regulaban las cesantías como una prestación a la que ellos tuvieran derecho. 2.5.

El demandante interpuso recurso de apelación, alegando, entre otras cosas, que se vulneró el artículo 13 y 53 de la Constitución Política; que si bien el Decreto 524 de 1975 no consagra el pago de cesantía a los docentes hora Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cátedra, tampoco lo prohíbe, ya que le habían reconocido cesantías cuando trabajó bajo la modalidad hora cátedra, y que el tiempo de vinculación hora cátedra resultaba útil para demostrar que tenía derecho a la retroactividad de sus cesantías en los términos de la Ley 91 de 1989, por tener esa vinculación desde antes de 1990. 2.6.

Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2021 el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la decisión del juzgado. Al igual que el juzgado, estableció que al actor no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de cesantías bajo el régimen de retroactividad, sino anualizado. Además, dejó en claro que el hecho que le hayan pagado cesantías con ocasión de su vinculación hora cátedra, no implica que la norma legal así lo dispusiera ni que ese tiempo laborado como hora cátedra se pueda asumir para efectos de la aplicar el régimen de retroactividad de cesantías.

La sentencia del Tribunal se notificó a las partes por correo electrónico el 29 de noviembre de 2021 (así aparece en el expediente digitalizado del proceso ordinario, que obra a índice 11 y 12 Samai). 3. Fundamentos de la acción Sostiene el actor que en sus decisiones, tanto el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán como el Tribunal Administrativo del Cauca, incurren en defecto sustantivo, desconocimiento de precedente constitucional y violación directa de la Constitución Política, que se sintetizan así: 3.1.

Defecto sustantivo, porque las decisiones cuestionadas están en contravía de los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, en los que se establece derechos y principios fundamentales de los trabajadores, como la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la situación más favorable al trabajador en caso de duda en aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho y la primacía de la realidad sobre las formalidades derecho, los que, afirma, se han conculcado con la decisión de negar el derecho que tiene a que se le aplique el régimen retroactivo en la liquidación de sus cesantías, en tanto que se “negó el derecho a incluir en la liquidación de las cesantías con régimen retroactivo, el tiempo laborado por hora catedra desde el 10/09/1985 hasta 30/01/1994, decisión basada en el decreto extraordinario 524 de 1975, demás normas que allí se citan, esto es, con el argumento en que la ley no prevé el reconocimiento de cesantías para docente horas cátedra y por tanto este tiempo laborado como tal, no cuenta para determinar que la vinculación data antes de 1990”. 3.2.

Desconocimiento del precedente constitucional, pues, afirma que en la sentencia C-006 de 1996, mediante la cual se declaró inexequibles apartes del artículo 74 de la Ley 30 de 1992, que regula la educación superior, la Corte Constitucional señala que al personal docente de cátedra debe corresponderle el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales que a los profesores de tiempo completo, porque también tienen una relación laboral subordinada.

Pero, que en las dos instancias judiciales cuestionadas se aplicó normas y jurisprudencia que van en contravía de ese criterio de la Corte. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3. Violación directa de la constitución, pues, sostiene, los jueces de primera y segunda instancia desconocieron los artículos 4, 13, 25 y 53, “quedándose en el criterio de la jurisdicción que a todas luces, desconoce que todo trabajador, incluido el de horas cátedra, tiene derecho al pago de sus prestaciones sociales, esto es, al pago de sus cesantías y como consecuencia de ello, el tiempo laborado por el actor como docente horas cátedra de forma continua e ininterrumpida desde el 10/09/1985 hasta el 30/01/1994 y continuar como docente de tiempo completo desde el 31/01/1994 hasta la actualidad, cuenta para demostrar que su vinculación data de antes de 1990 y tiene derecho a que se le aplique el régimen retroactivo de sus cesantías, en tanto prueba que cumple con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, esto es, que a los docentes que venían vinculados antes de entrar en vigencia la ley 91 de 1989, tienen derecho al régimen retroactivo de sus cesantías”. 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 31 de mayo de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes. Asimismo, como terceros con interés, se dispuso notificar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; al Municipio de Popayán, Secretaría de Educación y a la Fiduciaria La Previsora S.A., quienes actuaron como demandados en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nro. 19001-33-33-008-2017-00215-00/01. 4.2.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán se pronunció por intermedio de su titular. Sostuvo que su despacho no ha incurrido en los defectos alegados por el actor. La decisión adoptada mediante la sentencia del 23 de mayo de 2019, se encuentra ajustada integralmente a la legalidad y al desarrollo jurisprudencial sobre el tema y conforme a las pruebas arrimadas al juicio y la valoración probatoria efectuada a estas en debida forma, que condujeron a determinar que los actos administrativos enjuiciados fueron expedidos ajustados a derecho.

Lo argumentando por el accionante choca con la realidad procesal, sin que sea de recibo que pretenda lograr modificación a decisión judicial a través de este mecanismo constitucional de carácter residual y subsidiario; y que su despacho ha sido garante no solo de los derechos fundamentales de la parte demandante, sino de la parte demandada y en respeto irrestricto a los mismos se cumplió a cabalidad con las ritualidades propias del proceso contencioso administrativo, lo que pone en evidencia que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados.

Solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela porque “no puede convertirse en una tercera instancia”. 4.3. El Tribunal Administrativo del Cauca, al igual que los vinculados como terceros con interés, no obstante haber sido notificados, no se pronunciaron. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional5 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Es por lo anterior, que la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Delimitación del análisis y planteamiento del problema jurídico En primer lugar, se precisa que el análisis de los argumentos de la acción de tutela se restringirá a la providencia de segunda instancia proferida en el curso del medio 2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado Nro. 19001-33-33- 008-2017-00215-01.

Esta delimitación obedece a que las inconformidades contra la providencia de primera instancia se deben plantear ante la autoridad competente en ejercicio del recurso idóneo, para este caso, el de apelación. En esta medida, es en la segunda instancia donde se define de manera definitiva la controversia y en la que corresponde al juez de tutela concentrar el análisis de la alegada vulneración iusfundamental.

Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, y por tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala, de manera preliminar, determinar si se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad, en particular el de relevancia constitucional. De superar dicho análisis, corresponderá a la Sala establecer si al proferir la sentencia del 11 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en los defectos alegados por la parte actora, al confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4.

El requisito de relevancia constitucional y su análisis en el caso concreto 4.1. La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.

En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, uno de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales es que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y la Corte Constitucional en la sentencia T-248 de 2018 han señalado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6. Es necesario que el 6 Ibidem Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. La Corte Constitucional ha dicho que la relevancia constitucional es el primer presupuesto genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Su corroboración exige que el juez constitucional evidencie de manera diáfana, que la cuestión que se presenta tiene una marcada importancia constitucional que afecte derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el presupuesto de relevancia constitucional lo que persigue es que el juez de tutela evite inmiscuirse en asuntos que carezcan de importancia iusfundamental y que corresponde decidir de manera exclusiva al juez natural7.

De esta forma, conforme se indicó debe existir una coherencia lógica de los planteamientos de las partes en relación con los asuntos puestos a consideración del juez natural, decididos por estos, y la supuesta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de lo decidido o acontecido en el respectivo proceso, pues la acción de tutela no puede ser utilizada para adicionar, completar, modificar los argumentos que dejaron de plantearse ante el juez de la causa.

En palabras de la Corte Constitucional, el deber de identificar de manera razonable los hechos que generan la vulneración que se alega a través de la presente acción, tiene su justificación en la medida en que “sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé 7 Al respecto se pueden consultar las siguientes providencias de la Corte Constitucional: Su-139 de 2019, T- 422 de 2018, T- 715 de 2016, C-590 de 2005.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”8. 4.2. Del estudio del caso concreto, se avizora que la controversia propuesta no cumple el requisito de relevancia constitucional, en tanto que la parte actora utiliza la acción de tutela, que es un medio excepcional y residual, como una tercera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2017-00215-00/01.

El sustento que expone la parte actora como argumento de los defectos que plantea y de la vulneración de sus derechos fundamentales, en esencia, son los mismos propuestos y decididos en la segunda instancia del proceso ordinario, concretamente los que propuso en el recurso de apelación para controvertir la decisión asumida en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán. Tanto en el recurso de apelación (índice 11 y 12 Samai9), como en su escrito de tutela (índice 2 Samai), argumenta: i) Considera que es contrario a los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, el entendimiento y aplicación que se hizo del Decreto 524 de 1975, de la Ley 91 de 1989 y de los pronunciamientos del Consejo de estado, donde se ha dicho que los docentes de hora cátedra no tienen derecho al reconocimiento de cesantías porque sólo perciben lo dispuesto en las normas pertinentes en la que no se previó esa prestación a su favor y por tanto no habría lugar a discutir el régimen de retroactividad o de anualidad. ii) Que si bien ese decreto establece que los profesores de hora cátedra tienen derecho a vacaciones remuneradas y prima de Navidad, pero no a cesantías, considera el actor que la norma no prohíbe que se paguen, porque a él le habían sido reconocidas y pagadas cesantías cuando laboró por hora cátedra. ii) Que la aplicación normativa y jurisprudencial hecha por la autoridad judicial accionada se hallaba en contravía de precedentes constitucionales. iii) Que cumple con el requisito de la Ley 91 de 1989 para tener derecho al régimen prestacional existente para los vinculados antes del 1º de enero de 1990, entre ellos el de retroactividad de cesantías, si se asume su vinculación por hora cátedra desde 1985 hasta 1994.

Es más, lo que argumenta corresponde no solo a lo expuesto en su recurso de apelación, sino a lo expuesto en el concepto de violación de su demanda ordinaria, pues, allí, al igual que en esta tutela, considera desconocidos los artículos 4, 13, 25, 53 de la Constitución Política, y mal aplicadas las leyes 91 de 1989, 344 de 1996, que también menciona en la presente solicitud de amparo constitucional, como sustento de la vulneración de los derechos fundamentales. 8 Sentencia C-590 de 2005. 9 En el índice 11 y 12 aparece el expediente digitalizado al proceso ordinario radicado 2017-00215-00/01 que allegó el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.

Revisada la sentencia cuestionada (índice 11y 12 Samai), observa la Sala que en ella se despejaron las inconformidades planteadas en el recurso de apelación y se expusieron las razones de hecho y de derecho por las cuales se concluyó que, contrario a alegado en el demandante, conforme a las normas aplicables y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la vinculación del actor como docente de hora cátedra desde 1985 hasta el año de 1994 no le otorgó el derecho al régimen retroactivo de cesantías y, por ende, su vinculación como docente de tiempo completo ocurrida en 1994, debía entenderse que fue posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, de manera que le resultaba aplicable el régimen de anualidad establecido por la entidad demandada.

Además, se explicó la razón por la cual no resulta aplicable la Ley 344 de 1996 al actor y que el hecho que se le hubiera reconocido cesantías como docente hora cátedra no implicaba que eso ordenara la norma legal ni mucho menos que ese hecho signifique que tenga derecho al régimen de retroactividad de las mismas. El Tribunal Administrativo del Cauca, atendiendo al argumento de la apelación, dijo que el problema jurídico era “determinar si el demandante tiene derecho a que sus cesantías le sean liquidadas y reconocidas con aplicación del régimen de retroactividad”.

Para ese cometido, en sus consideraciones inició exponiendo el régimen de liquidación del auxilio de cesantías para los docentes, donde trascribió los artículos 1º, 2º, 4º y el artículo 15 numeral 1º de la Ley 91 de 1989, precisó que el sistema prestacional de la Ley 91 de 1989 es de carácter especial y dispuso que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial; mientras que a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, sin distinción de su vinculación (nacional, nacionalizada o territorial), se les aplicarían las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, y que ese aspecto no se vio afectado por la Ley 344 de 1996.

Puntualmente, sobre las cesantías retroactivas, resaltó que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes que estuvieran regidos por la Ley 91 de 1989. Como soporte de esa consideración, se apoyó en el entendimiento que sobre ese tema tiene la Sección Segunda del Consejo de Estado, razones por las cuales señaló que “las cesantías de los docentes territoriales o nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se rigen por el sistema de retroactividad, y las cesantías de los docentes nacionales y de los que se vinculen a partir del 1º enero de 1990 -sin hacer distinción entre nacionales y territoriales- se rige por un sistema anualizado de cesantías sujeto al reconocimiento de intereses, sin retroactividad”. 4.4.

Luego de hechas las anteriores consideraciones, en el acápite “Caso concreto” expuso que conforme a los documentos que reposan en el proceso, se tiene que “[l]a Secretaría de Educación Municipal certificó que Manuel Arturo Solarte Delgado prestó sus servicios como docente bajo la modalidad de horas catedra, desde el 10 de septiembre de 1985 hasta el 30 de enero de 1994 (fol.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19-21 c. ppal. 1; con respaldo en los decretos y autorizaciones que obra a folios 42 a 66 del expediente)”. Y que “mediante Resolución Nro. 066 de 20 de enero de 1994, el gobernador del departamento del Cauca, resolvió convertir 216 horas catedra del Colegio Luis Vásquez del municipio de Popayán en 09 plazas de tiempo completo con cargo al presupuesto del referido departamento, nombrando en propiedad al actor, quien tomó posesión desde el 31 de enero de 1994.

(fol. 67-69 c. ppal. 1)”. Observó el Tribunal que el actor tuvo dos tipos de vinculaciones: una entre los años 1985 y 1994, como docente hora cátedra, y la segunda, a partir enero de 1994, cuando fue nombrado docente de tiempo completo. Frente a la primera, a juicio del Tribunal, no le otorgó el derecho a que en materia de cesantías se le aplique el régimen de retroactividad, porque fue una vinculación como docente de hora cátedra, modalidad en la que se percibía la remuneración correspondiente únicamente a las horas impartidas y en la que no se tenía contemplada legalmente causación de cesantías.

Respecto de la segunda, determinó que al haber sido vinculado de tiempo completo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, no cumplía el supuesto de la Ley 91 de 1989 para aplicarle régimen prestacional anterior, por lo tanto no tiene derecho al régimen de retroactividad de cesantías. Citó la definición de hora cátedra consagrada el artículo 2º del Decreto 111 de 1986, en el que se reitera que “[e]l personal así vinculado tendrá derecho a la remuneración señalada en este Decreto conforme al número de horas efectivamente dictadas y al pago de los emolumentos a que se refieren los artículos 3° y 4° del Decreto extraordinario 524 de 1975. en la forma establecida en dichas disposiciones".

Donde no está contemplado el reconocimiento y pago de cesantías. Disposición que, resaltó el Tribunal, se mantuvo en los artículos 2° y 5° de los decretos 199 de 1987 y 125 de 1988, así como en los 2° y 3° de los decretos 44 de 1989, 74 de 1990 y 111 de 1991, 908 de 1992, 34 de 1993 y 52 de 1994, donde se fijaron las asignaciones correspondientes para los distintos grados del Escalafón Nacional Docente y se dictaron otras disposiciones sobre remuneraciones en el sector educativo oficial.

Trascribió los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto extraordinario 524 de 1975 y puso de presente el pronunciamiento de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, del 22 de julio de 2010, radicado 0664-09, en el que se explicó que los docentes de hora cátedra no tienen derecho al reconocimiento de las cesantías, porque solo perciben lo dispuesto en las normas pertinentes, en las que no se previó dicha prestación a su favor, del que trascribió el siguiente aparte: "No es posible el reconocimiento de las cesantías equivalentes a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, habida consideración que el artículo 3 del Decreto 52 de 1994 no previó el pago de cesantías para los Docentes vinculados por hora cátedra, cuando advirtió que no tendrán derecho a otras prestaciones sociales diferentes a las previstas en dicha norma y en el Decreto Extraordinario 524 de 1975.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, como la legislación no previó el reconocimiento de la hora cátedra como factor para el pago de las cesantías, el proveído impugnado que negó el reconocimiento del período laborado por hora cátedra para efectos de la liquidación de las cesantías amerita ser confirmado".

Destacó que en esa línea se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 7 de febrero de 201910, luego de analizar un asunto de similares condiciones sobre esa forma de vinculación al servicio docente, donde reiteró que “[p]ara la época en la que la norma autorizaba los nombramientos docentes territoriales por el sistema de hora cátedra, existía regulación especial frente a las prestaciones sociales a reconocerles, las cuales eran únicamente las vacaciones y la prima de navidad y, tal disposición expresa del legislador se mantuvo vigente aun con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, pues dicha norma respetó el régimen prestacional que exista para los docentes nacionalizados en cada entidad territorial”.

De manera particular destaca que mediante sentencia del 23 de enero de 202011, el Consejo de Estado confirmó lo resuelto en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, donde luego de hacer un recuento normativo se reiteró la anterior posición para un caso con similares supuestos, en la que se dijo: “En tal sentido, se precisa que aun cuando la accionante se vinculó como docente por hora cátedra desde el 5 de octubre de 1988, ese periodo, conforme va se explicó, no puede tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de las cesantías: no obstante, para cuando comenzó a prestar sus servicios tiempo completo (18 de abril de 1990), ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, disposición que en el literal b) del numeral 3° del artículo 15 establece que "los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (...)".

Por ende, la Sala advierte que en vista que la demandante comenzó a laborar en calidad de docente tiempo completo a partir del 18 de abril de 1990, esto es, después del 1 enero de 1990, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, ya que en aplicación de la Ley 91 de 1989, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que vinculen a los órganos y entidades del Estado.

Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica "Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley'', ( )". (Subraya del texto trascrito). 10 “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación No. 08001-23-33-000-2013-00218- 01(4258- 14), C.P. William Hernández Gómez”. 11 “Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de enero de 2020, radicado: 19001-23-33-000-2013-00428-01 (1081-2015), CP.

César Palomino Cortés, demandante: Nohora Cristina Muñoz Fuentes, demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A., Municipio de Popayán- Secretaría de Educación Municipal”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Todo lo cual condujo a la Corporación judicial accionada a considerar que el período como docente por hora cátedra desde 1985 no puede tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de las cesantías del señor Manuel Arturo Solarte Delgado, y que como para la fecha en que inició su vinculación bajo la modalidad de tiempo completo (1994) ya estaba vigente la Ley 91 de 1989, es claro que la liquidación de las cesantías debe ser anual y sin retroactividad (literal b, numeral 3º del artículo 15 ib.).

Explicó las razones por las cuales, contrario a lo estimado por el apelante (hoy actor), el hecho que se haya reconocido cesantías cuando prestó servicios por la hora cátedra no le otorga derecho al régimen de retroactividad en cesantías. Textualmente dijo: “A pesar de que el apelante manifieste que sí le fue reconocido un auxilio de cesantías por el período prestado como docente de horas cátedra, lo cierto es que ello no varía la anterior conclusión, porque ese hecho, en sí mismo, no implica la mutación de la forma de vinculación de hora cátedra de Manuel Arturo Solarte, la que, como se vio, desde el punto de vista normativo, no contempla el auxilio de cesantías como una prestación a reconocer frente a tales docentes.

En otros términos, como el auxilio de cesantías no es una prestación a la que tuvieran derecho los docentes de hora cátedra, el hecho de que la Caja de Previsión Departamental se lo hubiera reconocido por un período de servicios prestado bajo esa modalidad, a pesar de que la norma no lo facultara, no puede servir de fundamento para entender que la vinculación fue territorial y con anterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989, pues, como se dijo, el Decreto 524 de 1975, otorgó a este tipo de docentes el derecho a percibir, además de la asignación básica por las horas efectivamente dictadas, las vacaciones remuneradas y la prima de navidad, pero no así las cesantías mencionadas, tal y como lo indicó el Consejo de Estado en las sentencias de 2010, 2019 y 2020 (en esta última donde se confirmó la decisión de primera instancia dictada por este Tribunal), ya citadas.

En conclusión, el hecho de que exista un reconocimiento de cesantías al actor por unos períodos como docente de hora cátedra, el cual, se recalca, no se atempera a las normas que rigen la materia, no puede servir de fundamento para la aplicación del régimen de retroactividad de estas, máxime cuando la jurisprudencia vigente ha sido pacífica en este tópico”.

Finalmente, el Tribunal precisó que no se está en presencia de un derecho mínimo laboral irrenunciable reconocido en la ley y que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que a los de hora cátedra debe dárseles igual tratamiento que a los vinculados de tiempo completo, lo ha sido para otro tipo de pretensiones, como para efectos pensionales.

Dijo: “Si bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa predica que a los docentes ocasionales o de cátedra, debe darse igual tratamiento que a los docentes vinculados de tiempo completo, lo cierto es que dicho razonamiento ha sido aplicado en asuntos distintos al petitum y a la causa petendi de la demanda de la referencia, como, por ejemplo, en casos de contrato realidad.

Al mismo tiempo, como la ley no prevé la causación de cesantías para los docentes vinculados por hora cátedra, no se está en presencia de un derecho mínimo laboral reconocido en la ley, por lo que no cabe el principio de irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales contemplados en la ley. Y si bien el Consejo de Estado, en sentencia de unificación, explicó que la experiencia docente de una persona vinculada por hora cátedra, es válida para el reconocimiento de la pensión gracia, lo cierto es que esto encontró fundamento en Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la normatividad especial que rige esta pensión, y no significa el reconocimiento de otras prestaciones a los docentes vinculados por hora cátedra”.

Y concluyó: “Así, en criterio de la Sala, la vinculación del actor como docente de hora cátedra desde 1985 hasta el año de 1994, no le otorgó el derecho al régimen retroactivo de cesantías. Por el contrario, como se incorporó como docente de tiempo completo en el año de 1993, esto es, con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989 - 1º de enero de 1990-, se encuentra inmerso en el régimen de anualidad, y, por tanto, no le asiste derecho al reconocimiento de la calidad de beneficiario del régimen de retroactividad, tal y como lo indicó la primera instancia. Además, no resulta posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que, como lo puntualizó el Consejo de Estado, los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público.

Ello aunado al hecho de que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 1° de enero de 1990. 4.6 Por lo anterior, se revocará el fallo de instancia y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda”. 4.5. Es claro que los argumentos en los que se fundan los supuestos defectos que se alegan como sustento en esta tutela, no son más que reiteraciones de lo expuesto en el proceso ordinario.

Es evidente para la Sala que lo que pretende la parte actora es que se realice un nuevo estudio de lo que de manera adecuada dentro de la órbita de su autonomía y competencia analizó y definió el Juez natural de la causa, esto es, el Tribunal Administrativo del Cauca, como si la solicitud de amparo constitucional fuera una tercera instancia o prolongación del proceso ordinario.

Lo que resulta contrario al fin y naturaleza para cual esta instituida la acción de tutela. En este sentido, dentro de los criterios orientadores para verificar si el asunto reviste o no relevancia constitucional, se encuentra el que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso en el que fue proferida la providencia acusada, de donde deriva la carga que se impone al interesado de exponer “serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad”, justamente porque no debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el trámite ordinario, los cuales fueron decididos por el juez natural.

Que la parte actora no comparta el análisis efectuado y la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca, escapa a la órbita de competencia del juez constitucional, la cual está dada en clave de derechos fundamentales y no para dirimir diferencias de juicio o de opinión, pues no debe olvidarse que la simple disparidad de criterio no constituye per se una Radicado: 11001-03-15-000-2022-02843-00 Demandante: Manuel Arturo Solarte Delgado 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneración a los derechos fundamentales.

De aceptar esa posibilidad, se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales. Además, la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido que, cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia del amparo está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto.

Lo que no se aprecia en el presente caso. 5. Conclusión Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Manuel Arturo Solarte Delgado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO