CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Radicación: 85001-23-33-000-2015-00211-01 (58.634). Demandante: Integrantes del Consorcio Mataven Perforaciones. Demandado: Departamento de Casanare. Referencia: Medio de control de controversias contractuales. Ponente: María Adriana Marín. Sentencia: 22 de agosto de 2023.

ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones que me llevaron a aclarar el voto en la providencia de la referencia, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia, y se ordenó el pago de las mayores cantidades de obra ejecutadas en el marco del contrato 2057 de 2010.

Aunque considero que, ciertamente, el departamento de Casanare estaba en la obligación de reconocer y pagar las mayores cantidades de obra que se requirieron para que los pozos contratados fueran funcionales, estimo pertinente precisar lo siguiente: 1) Si bien, como lo indicó la sentencia de la cual fui ponente, es cierto que el valor de los contratos bajo el sistema de precios unitarios no es definitivo, en razón de que este solo se determina una vez se multiplican los precios unitarios por las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, no considero que la ejecución de las mayores cantidades de obra esté exenta de la necesidad de suscribir una modificación al contrato o de, por lo menos, contar con la autorización expresa de la entidad contratante.

En mi criterio, es esencial que cuando las mayores cantidades de obra se traduzcan en un mayor costo, las partes suscriban un otrosí, orientado a aumentar el valor del contrato que inicialmente se pactó en una cantidad determinada, dado que solo de esa manera se podrá expedir el registro presupuestal, que condiciona el inicio de la ejecución de los contratos y que garantiza el pago de las prestaciones.

Las formalidades de la adición no deben ser absolutamente estrictas, por cuanto es posible que -de manera excepcional- baste con una autorización, pero la misma debe ser escrita y debe ser proferida por un funcionario con competencia, esto es, Radicación: 85001-23-33-000-2015-00211-01 (58.634). Demandante: Consorcio Mataven Perforaciones.

Demandado: Departamento de Casanare. Aclaración de Voto. 2 el ordenador del gasto o su delegado. Lo importante en relación con este tema es que se consigne, de manera expresa, el consentimiento del ente público, sin que el aumento en las cantidades de obra opere a sus espaldas. De no suscribirse esta adición o modificación al contrato, las partes podrán hacer los reconocimientos correspondientes en la etapa de liquidación, dado que en ese momento los cocontratantes pueden determinar el resultado económico definitivo de la ejecución contractual y definir quién le debe a quién y cuánto.

En todo caso, es esencial que la entidad pública exteriorice su voluntad, pues la ejecución de las mayores cantidades no puede emanar de una iniciativa autónoma del contratista, que solo está obligado por los términos originales del negocio jurídico. Lo anterior, claro está, al margen de que sea la misma administración la que incremente las cantidades de obra en ejercicio del poder excepcional de modificación unilateral.

No se desconoce que el sistema a precios unitarios está constituido para facilitar la gestión contractual, que, principalmente en los contratos de obra pública, puede resultar bastante complicada. No obstante, esta realidad no puede traducirse en la ausencia de requisitos o exigencias ante la necesidad de modificar las condiciones de un negocio jurídico.

La jurisprudencia de esta Corporación ha oscilado en diferentes direcciones, pues mientras, en algunos casos, ha entendido que las mayores cantidades de obra no implican una modificación del valor, lo cual hace que sea innecesario suscribir una adición contractual, también ha sostenido lo contrario, es decir, que sí es esencial la celebración del otrosí, sujeto a la previa verificación de la existencia de la disponibilidad presupuestal.

En mi opinión, es inconveniente que el contratista pueda ejecutar las mayores cantidades de obra sin ningún tipo de control, dado que sorprender a la entidad podría entorpecer la ejecución del contrato o el correcto pago de las prestaciones, al tiempo que podría fomentar diferentes prácticas de corrupción. La entidad contratante debe poder conocer lo que está aconteciendo en el marco de la ejecución, con el fin de dar directrices sobre la mejor forma de cumplir con los fines de la contratación, de cara a la necesidad de incrementar las cantidades de algunos ítems de obra.

Radicación: 85001-23-33-000-2015-00211-01 (58.634). Demandante: Consorcio Mataven Perforaciones. Demandado: Departamento de Casanare. Aclaración de Voto. 3 Sumado a ello, la modificación contractual permite registrar los motivos por los que deben aumentarse las cantidades de obra, en tanto es esencial que se explique, desde un punto de vista técnico, por qué las cantidades inicialmente previstas resultaron insuficientes.

Esto último, porque el gasto de recursos públicos debe obedecer a una razón válida, y no al simple capricho o negligencia de alguna de las partes. Con todo, en este caso, como ya se señaló, sí era procedente la condena en contra del departamento, porque este conocía de la necesidad de ejecutar las mayores cantidades de obra, sin que se hubiera pronunciado al respecto.

En otros términos, la demandada actuó de manera negligente, porque permitió la construcción de las cantidades adicionales, para solo indicar en el acta de liquidación que se requería del otrosí. Esto atenta contra la buena fe negocial, porque lo correcto era analizar si se contaba o no con el presupuesto para cubrir esas mayores cantidades, y darle precisas instrucciones al contratista, orientadas bien sea a ejecutarlas o a reducir el alcance de las prestaciones.

Sumado a ello, sería irrazonable que se castigara al contratista por entregar pozos funcionales, en tanto esto sería igual a sostener que debió limitarse a construir los metros lineales anticipados en los estudios, muy a pesar de que ese hecho impediría cumplir la finalidad de la contratación. 2) Aunque en este caso no se sobrepasó el límite del 50% previsto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, considero que tal restricción para adicionar el valor del contrato también opera para los negocios pactados bajo el sistema de precios unitarios, porque la ley dispone “Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”, sin que se haga alguna distinción frente a la modalidad del precio acordada por las partes o se condicione tal prohibición únicamente a los contratos a precio global.

El planteamiento expuesto es compartido por la Corte Constitucional, que indicó: “[…] Así pues, en los contratos pactados por el sistema de precios unitarios, las mayores cantidades de obra no deben ser consecuencia de una deficiente planeación del contrato. Además, las mayores cantidades deben ejecutarse en consideración del inciso final del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que dispone que ‘[l]os contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su Radicación: 85001-23-33-000-2015-00211-01 (58.634).

Demandante: Consorcio Mataven Perforaciones. Demandado: Departamento de Casanare. Aclaración de Voto. 4 valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales’, pues, esta restricción aplica con independencia de la modalidad contractual de que se trate y del sistema de precios pactado”1. En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto.

Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada 1 Corte Constitucional. Sentencia SU-214 de 2022, M.P.: Jorge Enrique Ibáñez Najar.